臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第561號上 訴 人 經濟部水利署北區水資源局法定代理人 劉駿明訴訟代理人 陳忠輝律師被 上訴人 尚贊實業有限公司法定代理人 陳順發被 上訴人 順峰工程股份有限公司法定代理人 陳萬來共 同訴訟代理人 尤伯祥律師上列當事人間請求給付淤積物讓售款等事件，上訴人對於中華民國100年6月30日臺灣桃園地方法院95年度訴字第1255號判決提起上訴，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人之法定代理人原為賴伯勳，嗣變更為劉駿明，業據劉駿明具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第23至26頁之聲明承受訴訟狀、經濟部令），續行訴訟，合先敘明。
二、兩造之聲明及陳述要旨：
（一）上訴人主張：兩造於民國90年10月12日訂立「石門水庫中游淤積清除作業（二區）Ａ案讓售淤積物部分」工程契約（下稱系爭Ａ案契約），依系爭契約第5條約定，被上訴人每期應繳交伊每立方公尺新臺幣（下同）100元之淤積物讓售款，若逾期繳交，應罰當次總貨款千分之一罰金，若逾期超過60天，伊得終止或解除上開契約，被上訴人就本件工程乃共同承攬人，負共同連帶保證履行契約責任。系爭契約期限已於95年5月2日屆滿，詎被上訴人截至94年8月31日止就已出場之淤積物部分，積欠伊淤積物讓售款25萬2,322元，及逾期繳款罰金559萬5,208元，迄未給付；就尚未出場而仍堆置於工作場區內之6堆土方淤積物14,509立方公尺讓售款145萬0,900元及沈澱池內淤積物29,525立方公尺讓售款295萬2,500元，共計440萬3,400元亦未繳納，伊自得請求被上訴人連帶給付。又兩造雖同時另訂定「石門水庫中游淤積清除作業（二區）Ｂ案疏浚作業部分」工程契約（下稱系爭Ｂ案契約），約定由被上訴人負責疏浚水庫淤積物作業工程，惟被上訴人並未依約完成疏浚，自不得以未清除之淤積物之疏浚款抵銷上開其等應繳交之淤積物讓售款等語，爰依系爭契約之約定，求為命被上訴人應連帶給付伊465萬5,722元及其中25萬2,322元自94年10月1日起；其中440萬3,400元自95年10月11日起，均至清償日止按年息百分之5計付利息；及應連帶給付伊559萬5,208元之判決。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴人則以：伊等至94年12月20日止，業已給付上訴人讓售款1,984萬8,000元，而依94年12月27日上訴人作成之第8期工程估驗詳細表所載，累至本期估驗數量為186,333.93立方公尺，如乘以每立方公尺100元，則依實際進度應向上訴人繳交之淤積物讓售款應為1,863萬3,393元，故伊等實已超繳讓售款121萬4,607元，並無欠繳之情事。至仍堆置於土作場區內之6堆土方淤積物之數量應為13,467立方公尺，讓售款為134萬6,700元，沈澱池內之淤積物為27,404立方公尺，讓售款為274萬0,400元，總計雖有408萬7,100元，惟因兩造除訂定系爭Ａ案契約外，同時亦訂系爭Ｂ案契約，約定由伊等為承包廠商，承辦疏浚清除作業工程，上訴人應自開工後每月10日估驗一次，並給付百分之95之估驗款，契約單價為每立方公尺47元，而上訴人就系爭Ｂ案契約尚有第7期及第8期工程款107萬5,015元、上開6堆土方工程款60萬1,302元及沈澱池內淤積物工程款122萬3,589元，總計289萬9,906元未給付伊等，故伊等自得行使抵銷權，以上開工程款289萬9,906元及溢繳之讓售款121萬4,607元與上訴人所主張之前揭讓售款408萬7,100元抵銷。是伊等已無應給付上訴人之款項。再伊等並無逾期未繳交讓售款之情事，上訴人請求被上訴人給付逾期未繳讓售款之違約金559萬5,208元，亦非有據等語，資為抗辯。
（三）原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明：①原判決廢棄。②被上訴人應連帶給付上訴人465萬5,722元及其中25萬2,322元自94年10月1日起；其中440萬3,400元自95年10月11日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。
③被上訴人應連帶給付上訴人559萬5,208元。④願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：①上訴駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查兩造均不爭執：①被上訴人於90年10月12日有訂定系爭Ａ案及B案工程契約，共同承攬A、B案工程，負共同連帶保證履行契約之責任。②被上訴人至94年12月20日止，就系爭Ａ案契約部分給付上訴人讓售款累計為1,984萬8,000元等情，復有兩造提出之系爭Ａ案、Ｂ案工程契約書、協議書及附表為證（見原審卷一第4至14-1頁），自堪認為真實。至上訴人主張被上訴人應給付前揭A案淤積物讓售款及逾期繳款違約金，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）被上訴人是否未給付淤積物讓售款465萬5,722元？上訴人主張被上訴人就已出場之淤積物部分，積欠其淤積物讓售款25萬2,322元；就尚未出場而仍堆置於工作場區內之6堆土方淤積物讓售款145萬0,900及沈澱池內淤積物讓售款295萬2,500元，合計440萬3,400元，亦未繳納，惟為被上訴人所否認，經查：
1.上訴人主張至94年8月31日止之清淤數量為20萬1,003.22立方公尺，金額為2,010萬0,322元（計算式：100×20萬1,003.22＝2,010萬0,322）；惟被上訴人辯稱清淤數量為18萬6,333.93立方公尺，金額為1,863萬3,393元（計算式：100×18萬6,333.93＝1,863萬3,393）。查雙方差異原因在於淤積物計算方式。93年6月前兩造採堆方量方方式計算，雙方並無爭議，惟93年6月後改以車斗量方計算，惟被上訴人未呈報車斗容量，又未於93年11月1日前會同保全實測，上訴人主張每車應以14立方公尺推估方式計算，惟被上訴人抗辯雙方並未合意以14立方公尺計算，應以每車10立方公尺計算。查：
⑴上訴人主張兩造有合意以每車以14立方公尺推估計算之事
實，係以93年6月9日兩造會議記錄記載「對於未經精英公司及廠商會同量方之車輛，廠商同意依車斗滿載數量（滿斗）計算。」(見原審卷一第133頁)及93年8月23日之會議記錄捌、一、記載「未經精英保全股份有限公司（北水局）與廠商會同量方之車輛，廠商同意以車斗滿載數量（滿斗，十四立方公尺）計量。」等語為據（見原審卷一第84頁）。惟查上開93年8月23日之會議記錄尚記載「惟車斗量方應否計算土方鬆實比，因雙方認知不同，請廠商依A案契約書第7章第34條第3款規定提付仲裁。未仲裁前仍應依原合約執行，並速依93年6月9日量方會議之結論，提送車斗容積資料以加速量方作業之執行。」等語(見同前頁)，嗣兩造復於94年3月16日會議，該次會議記錄八、３、記載：
「有關車斗量方土方鬆實比爭議案，因雙方仍無共識，仍請廠商依據本局93年8月23日會議結論（提付仲裁）辦理，或依據工程契約書爭議處理相關規定辦理。」等語（見原審卷一第41頁反面）。是依兩造間前揭函文可見，雙方就每車斗以14立方公尺計算意思表示並未一致，故尚難僅據此部分會議資料認定上訴人此部分計算方式為可取。
⑵上訴人復主張被上訴人明知上訴人所委請之保全人員未會
同車斗量方之情形下，仍將淤積物載運出場；於93年6月至10月間，均未依93年6月9日會議結論提送車斗容積資料，以加速量方作業之執行並免爭議，且亦不依該會議結論，於每月初將讓售數量統計表及收容所(即淤積物處理場、堆置場)簽章之運送憑證送一聯予上訴人備查，則被上訴人已以載運淤積物出場之行動，表示同意按載運車輛滿斗14立方公尺計量。惟如上所述，兩造既自始未對每車斗14立方公尺達成合意，上訴人逕以被上訴人前揭行為遽論被上訴人同意載運車輛滿斗14立方公尺計量，仍非可取。
⑶按系爭工程契約第5條第1項規定「…廠商每期依讓售淤積
物實際丈量數量…」(見原審卷一第5頁反面），是上訴人即有依約會同丈量之義務。證人即精英公司保全人員孫樹基於原審證述如下：因上訴人未增派人力，致精英公司於93年6月1日至93年11月1日因人力不足，沒有測量車斗，且車斗大小不一及是否滿斗，伊無法確認。93年11月1日以後至94年有了測量工具，故都有測量車斗的體積，故自茲以後實際測量與經保全簽名的白色單據所載的單據即為相符(見原審卷一第205至208頁)。再查上訴人於上開93年6月9日會議律定由精英公司之保全人員協助執行車斗量方(見原審卷一第133頁)，上訴人亦自承保全是上訴人依共同供應契約採購，於93年6月1日之後才設的(見本院卷二第12頁)。
則精英公司實係上訴人之代理人或使用人，依民法第224條之規定，精英公司人員未測量車斗，上訴人應與自己之故意或過失負同一責任。上訴人未增派人手，致擔任保全之精英公司於93年6月1日至93年11月1日期間因未能配備足夠之人力及工具致無法測量車斗量方以實際丈量，為可責於上訴人之事由。
⑷證人孫樹基亦證述伊雖無儀器，但伊有管制被上訴人不能
超載，且運送憑證上記載之數量是由上訴人所填載(見原審卷一第208頁)，審酌車斗所載運之土方有鬆方、實方之差別，在可歸責於上訴人之事由未能於93年6月1日至93年11月1日依契約規定實際丈量數量，且係上訴人之履行輔助人於被上訴人所製作之簽單上為無保留之簽認，自當以被上訴人所計數之每車斗10立方公尺較諸上訴人之每車斗均滿斗之14立方公尺較符契約實際丈量的規定。從而，其數量及金額自以被上訴人所主張者為可採。故Ａ案工程淤積物至94年8月31日止讓售數量，應以被上訴人所主張之數量，即18萬6,333.93立方公尺為可採，則被上訴人應繳之讓售款為1,863萬3,393元（計算式：18萬6,333.93×100＝1,863萬3,393）。而如前述，被上訴人已繳交1,984萬8,000元，故被上訴人抗辯其等已溢繳121萬4,607元等語，自屬可取。
2.上訴人主張被上訴人施工範圍內，尚有堆積於場區內之6堆土方淤積物及沈澱池內之淤積物，被上訴人應照測量結果給付讓售款。上訴人並主張前揭六堆淤積物及沈澱池內淤積物於實際丈量後，被上訴人須先依實丈數量或預定進度數量繳款後，始得將淤積物運離。惟為被上訴人否認，辯稱尚未載運離場之淤積物，未辦理估驗，上訴人尚無請求按A案契約給付讓售款之餘地。惟依系爭契約第5條約定：「一、……廠商每期依讓售淤積物實際丈量數量……二、…機關確認收訖後始可提貨運離。」可見其讓售次序為實際丈量數量再繳交貨款後始得將淤積物運離，被上訴人辯稱先運離淤積物再辦理估驗、繳款，尚與系爭契約規定不符。故就場區內之淤積物若已實際丈量數量，上訴人自得請求被上訴人繳款。經查：
⑴上訴人主張6堆土方淤積物之數量為1萬4,509.25立方公尺
；而被上訴人辯稱係1萬3,467立方公尺。兩造並各自援引其等所委託之厚生工程顧問有限公司(95年6月測量，下稱前者)及弘鼎測量有限公司測量(96年7月測量，下稱後者)就6堆淤積物測量結果為據。原審雖再囑託行政院公共工程委員會為鑑定，惟經該會以98年9月4日以工程鑑字第00000000000號函覆原審以雙方既已合意以現況測量淤積物數量，即請兩造協議委託專業測量機構辦理即可，無鑑定之需(見原審卷二第60頁)，故無從以該委員會鑑定為憑。
惟查：
①依兩造所不爭之系爭6堆砂堆因風吹雨打而部分流失，而
後者之測量時間較前者約晚1年，故其數量自較前者為少。
②因開工前兩造無共同辦理現場原地形會測，導致無共同認
可之地形圖，故無法根據卷證資料鑑定被上訴人於94年8月31日後工作場區現場所遺留之淤積物數量，業有行政院公共工程委員會鑑定意見可稽(見原審卷二第45頁)。又兩造亦於97年2月14日同意就6堆淤積物現場為測量（見原審卷一第316頁），然前者施測方法，並非僅就6堆土堆為獨立計算，而係就地形圖上地形變化作其數量之判斷，且係比較90年及95年間之地形高低，並參考現場原有房屋、道路、水塔等地上物作為計算，業經證人蔡宇凡證述綦詳(見原審卷二第117至118頁)；而後者則僅受託單純就其上獨立6堆土堆為測量，亦經證人歐陽樸然供述明確(見原審卷二第118頁)。故後者應較符兩造合意之測量方式。③上訴人另以鑑定書內所述「…既然被告（指被上訴人）認
為該地形圖不能採信，故只願承認6堆獨立沙堆部分數量並不合理。」(見原審卷二第44頁)為據。惟查該鑑定書係認為被上訴人之13,467立方公尺測量結果計算仍以90年11月上訴人所測之水庫淤積測量地形圖為基準，既然地形圖不能採信，故只願承認13,467立方公尺測量結果為不合理。然該鑑定意見亦指出上訴人固提出之90年10月11日航照圖，惟該圖是否當日所拍攝不明，且無高程資料無法計算淤積物數量，再上訴人提送予工程會之91年7月1日場區狀況仍為航照圖，因乏等高線，故無法作為數量估算之依據(見原審卷二第44至第45頁)。職是，上訴人既為系爭工程契約之業主及石門水庫管理單位，本得提出足以協助測量且有信憑性之資料以為證明，詎僅空言指摘被上訴人所援引上訴人之資料不實，其所云自非可取。
④綜上，應認被上訴人主張上訴人所得請求之場區內6堆淤
積物數量為13,467立方公尺為可取。故被上訴人應繳納此部分之Ａ案工程淤積物讓售款為134萬6,700元（計算式：
100×13,467＝134萬6,700元）。
⑵上訴人主張沈澱池內淤積物之數量為29,525立方公尺，金
額為295萬2,500元；被上訴人抗辯應為27,404立方公尺，金額為274萬0,400元。上訴人所援引之根據係原審囑託台灣省土木技師工會之鑑定意見(見外放之臺灣省土木技師公會100年2月11日(100)省土技字第0550號鑑定書第11頁)。惟既然本院認6堆淤積物以弘鼎公司測量前述6堆淤積物之結果13,467立方公尺為可採。則如以弘鼎公司測量前述6堆淤積物之結果13,467立方公尺，代入上訴人所主張之台灣省土木技師工會所用計算式，算得沈澱池內之淤積物數量為27,404立方公尺〔計算式：13,467×（81.6﹪∕
40.1﹪）＝27,404，小數點以下四捨五入〕，從而上開淤積物如經全數載運離場完成估驗，上訴人得請求之讓售款為274萬0,400元（其計算式：100元×27,404＝274萬0,400元）。
⑶以上6堆淤積物及沈澱池讓售款合計408萬7,100元。
（二）被上訴人是否得主張以上訴人未給付估驗款107萬5,015元及其等溢繳之讓售款121萬4,607元暨前揭6堆土方淤積物疏浚工程款60萬1,302元及沈澱池淤積物疏浚工程款122萬3,589元與上訴人得請求之讓售款408萬7,100元抵銷？
1.被上訴人抗辯上訴人就系爭Ｂ案工程契約約定之工程款尚有289萬9,906元未為給付，其等得為抵銷，為上訴人所否認，經查上訴人就系爭Ｂ案契約有應給付被上訴人之疏浚工程估驗款107萬5,015元、前揭6堆土方淤積物疏浚工程款60萬1,302元及沈澱池淤積物疏浚工程款122萬3,589元之事實，業經原審於原判決第13頁至第14頁說明綦詳，本院所採見解與原審相同，爰民事訴訟法第454條第2項規定，予以援用，不再贅述。
2.上訴人雖主張依系爭A、B契約第5條約定及招標公告之內容，被上訴人依約有先繳交讓售款之義務云云，故不得行使抵銷權。惟查依系爭B案契約（(疏浚作業）第5條付款辦法訂明：「一、本工程自開工後每月十日估驗一次，由廠商提出估驗明細單，經機關實際丈量數量核符後付給百分之九十五估驗款，其餘百分之五作為保留款，於工程竣工且經本機關確認後一次付清。二、前項估驗款須於廠商清除該期淤積物，經機關核符後給付。」（見原審卷一第33頁）。A案契約（讓售部分）第5條繳款辦法及方式載明：「一、在本疏濬期限內疏濬範圍已挖掘出且已讓售廠商之砂石等均歸得標商所有，得標商應繳交每立方公尺壹佰元乘本工程總淤積物總量四十萬立方公尺，計新台幣肆仟零佰零拾零萬零仟零佰零拾零元整，分每期繳納。（第一期繳款應於報請開工日前）繳交（A案）讓售淤積物決標單價乘二萬立方公尺，計新台幣貳佰零拾零萬零仟零佰零拾零元整。爾後每期繳款日期應於當期估驗日（同B案估驗日）起十日內繳交，廠商每期依讓售淤積物實際丈量數量（若實際丈量數量低於施工預定進度數量時，以施工預定進度數量計算）乘以決標單價繳交本局（廠商得以第一期預繳金額內扣抵）。註：施工預定進度表列每期為三個月，若估驗日依B案為每月時，施工預定進度以當期施工預定進度表列除以三之平均值為基準。二、廠商接獲機關通知（含電話通知）十日內應以現金或銀行保付支票或電匯機關帳戶方式繳交貸款，機關確認收訖後始可提貨運離。」第6條載明：「本契約期限內疏濬範圍已讓售廠商之淤積物，由廠商自行處理銷售，惟須運離本庫蓄水範圍，載至自備(租用)合法之砂石處理場或堆積場。」（見原審卷一第6頁）。兩案契約各第5條規定，僅係規定兩造間之付款金額及如何付款。系爭工程採購招標公告第18條之決標方式亦僅規定同時招、決標，一併執行之旨（見本院卷二第165頁），而未有被上訴人必須先繳交讓售款之義務之記載，故上訴人此部分之主張即屬無據。
3.兩造就系爭工程所生之沈澱池淤泥運棄或讓售之爭議，兩造合意提起仲裁，經中華民國仲裁協會93年度仲聲信字第74號判斷書：「惟此時淤積物所有權既屬聲請人所有，依經驗法則應不致於不運離；且依聲證一契約第三十條第一項第八款、聲證二契約第五條第三款、第八條第七項及第三十六條等約定；若聲請人不運離庫區，均得沒收履約保證金、砂石、機具或處違約金及解除與終止契約，此均足以達契約之目的，而不應予剋扣工程款。否則相對人一面收受讓售款，而在淤積物已清除並歸聲請人情況下，仍可扣留工程款不發，兩造地位明顯失衡，而不符民法第一四八條規定。是相對人主張須將淤積物運離庫區始給付疏濬工程款，實不足採，併此敘明。」等語（見本院卷一第206頁反面），故該仲裁判決作成「聲請人於給付相對人淤積物讓售款新台幣（下同）柒佰壹拾陸萬肆仟元之同時，相對人應給付聲請人疏濬工程款參佰伍拾陸萬肆仟伍佰肆拾壹元」（見本院卷一第178頁反面）之對待給付判決，依上開判斷意旨，B案工程款與A案淤積物讓售款之請領，可構成民法264條之同時履行抗辯，而非上訴人所主張之被上訴人有先給付A案淤積物讓售款之義務。依仲裁法第37條仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。故就估驗款及淤積物讓售款間之關係，上訴人主張被上訴人有先給付讓售款之義務即有悖於前揭仲裁判斷，洵非有據。上訴人固主張該讓售款、疏濬款應同時履行之仲裁判斷係以聲請仲裁時兩造已就沈澱池內淤積物丈量估驗其數量(4萬3,190立方公尺)為事實基礎。惟系爭被上訴人留置於沈澱池內及篩分場區之淤積物，被上訴人拒不估驗，以規避讓售款之給付云云，惟查被上訴人並非拒不估驗，而係就測量方式及數量有意見業如(二)⒉⑵所述，故上訴人之主張，並非可採。上訴人再主張如許被上訴人主張抵銷，則上訴人大半之讓售款即無法行使同時履行抗辯而失去擔保作用、則上訴人依約請求被上訴人按預定進度繳款之權利(見A案契約第5條第1款)即被剝奪、上訴人請求被上訴人未按預定進度繳款之逾期罰款之權利被剝奪。惟查依民法第334條第1項之規定，除非依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，餘則均得主張抵銷。且抵銷並不妨害上訴人其他法律上或契約上權利之行使，上訴人此部分之主張，顯無所據。
4.況兩造間帳務作業常以抵銷之方式為之。如「研商石門水庫中游淤積清除作業(二區)仲裁結果後續處理」會議紀錄
八、會議結論：「１、有關截至93年12月31日止讓售淤積物款及92年第3、第4季逾期繳款罰金，廠商建請同意由以相關款項直接扣抵案，原則同意。1.已運離水庫蓄水範圍淤積物疏浚作業費(截至93年12月31日止尚未請領工程款)。2.沈澱池內淤積物之疏浚作業費(依仲裁判斷結果可請領之工作費【部分未運離水庫蓄水範圍】)。3.第2期履約保證金(進度達25%以上，依約可退還)。4.仲裁費用北水局負擔部分(仲裁費用之3分之1)。」(見原審卷一第41頁)。再如上訴人亦以94年12月13日水北養字第00000000000號函被上訴人，說明欄二、截至93年8月22日止，相關繳款與請款金額說明如下：「(一)貴公司欠繳淤積物讓售款為691萬2,000元(1,984萬8,000－1,293萬6,000＝691萬2,000)，92年第3、4季逾期繳款罰金為9萬8,573元，共計701萬0,573元。(二)貴公司可請領浚渫作業工程款560萬7,601元，及代本局先行墊支仲裁費用(本局負擔部分，廠商已繳納至仲裁協會)6萬8,405元，共計567萬6,006元。(三)扣抵後應繳金額為133萬4,567元。」(見原審卷一第49頁)。依前二函所示，上訴人均同意以讓售款與疏浚款直接抵銷。故上訴人再於訴訟中主張本件不得主張抵銷云云，顯有違誠信原則，自不可取。
（三）被上訴人是否有違約而應連帶給付逾期罰款559萬5,208元？本件上訴人主張被上訴人應連帶給付如原判決附表二所示計559萬5,208元之逾期繳款違約金。被上訴人則辯稱因92年11月底其等對所認定之讓售數量及讓售款金額有爭議，因此未繳交第5期讓售款，進而於93年6月聲請仲裁：迨93年12月仲裁判斷作成前，乃暫未繳交讓售款。嗣93年8月23日艾莉颱風過境後，系爭A案契約部分即無從再依預定進度繳款。且其於艾莉颱風過後固有讓售部分淤積物，惟僅限於颱風前即已抽取上岸堆置於沈澱池內之沙土。嗣逾期繳款違約金已繳交完畢。查：
1.按系爭A案契約第5條約定「三、廠商接獲機關通知(含電話通知)十日內應依機關通知數量乘決標單價之貨款繳交機關，若逾期繳款每逾一日應罰當次總貨款千分之一為罰金，如逾期超過六十天則依本約第六章規定辦理。」（見原審卷一第7頁）。故兩造間確有逾期未繳讓售款應給付罰款之約定。
2.被上訴人原均依上揭規定繳交第1期至第4期讓售款，惟迨92年11月底，被上訴人對上訴人所計算之讓售款數量及據以算得之應繳讓售款金額有意見，故於92年12月19日兩造所召開之石門水庫中游淤積清除作業（一區及二區）施工檢討第四次會議上表達異見（見中華民國仲裁協會93年度仲聲信字第74號判斷書第4頁，本院卷一第179頁反面）。
嗣93年2月11日被上訴人函請上訴人同意就前揭爭議提付仲裁(見前卷第179頁反面)，上訴人於93年3月11日函覆同意(見同上卷第180頁)。嗣被上訴人即以前揭仲裁合意向中華民國仲裁協會聲請仲裁。迄前揭判斷書作成前，因兩造就讓售數量及讓售款金額有異見，故被上訴人乃暫未繳交93年6月10日通知繳款之第6期、93年8月23日通知繳款之第7期及同年10月14日通知繳款之第8期等期讓售款（見本院卷一第91至92頁）。嗣仲裁判斷作成後，被上訴人即依兩造於94年11月23日會議之協議，依仲裁判斷結果結清艾莉颱風來襲前之第5期至第8期讓售款及92年第3期、第4期依仲裁判斷結果之逾期罰款9萬8,573元，並即付清扣抵後之133萬4,567元，此除有中華民國仲裁協會93年度仲聲信字第74號判斷書（見本院卷一第178至208頁），亦核與上訴人所提出之估驗、繳款情形一覽表（見本院卷一第91頁至第92頁）相符，並有被上訴人94年11月30日函（見原審卷一第44頁）、石門水庫中游淤積清除作業（二區）截至94年8月底應繳讓售款金額及可請領工程款金額統計表─依廠商數量計算（見前卷第45頁）、經濟部水利署北區水資源局工程估驗詳細表第4期（見前卷第46頁）、第5期（見前卷第47頁）、第6期（見前卷第48頁）、經濟部水利署北區水資源局94年12月13日函（見前卷第49頁）、工程請款單（見前卷第52頁）、被上訴人所開立金額為124萬6,046元之統一發票（見前卷第52頁）、工程請款單（見前卷第54頁）、被上訴人所開立金額為214萬8,755元之統一發票（見前卷第54頁）、工程請款單（見前卷第56頁）、被上訴人所開立金額為194萬5,771元之統一發票（見前卷第56頁）可佐。
3.93年8月23日艾莉颱風過境致B案疏浚工程工區嚴重受創，兩造於93年9月10日會勘確認屬實，此次會勘並作成因此無法作業期間，依契約規定辦理工期延長之結論（見協商解決「石門水庫中游淤積清除作業（一區）及（二區）」因艾莉颱風過境及漂流木影響浚渫作業會勘記錄，本院卷一第139頁）。嗣93年11月22日兩造再會勘工區，確認廠商自設沈澱池，因水庫水位升高部分已位於水庫水位，致浚渫作業之尾水無法排放，影響沈澱池功效。並作成廠商得視需要依據系爭B案契約書「經濟部水利處辦理工程工期核算注意事項」提出展延申請（見石門水庫中游淤積清除作業（一區）及（二區）」水庫高水位暫停浚渫作業現場會勘及研商處理方案」會議記錄，前卷第141頁）。系爭B案契約約定之疏浚作業既無法執行，自無系爭A案契約約定之淤積物讓售可言。
4.綜上，由被上訴人履約過程中，足見其等所辯稱自受通知繳交第6至第8期讓售款因兩造已進行仲裁，故於仲裁判斷作成前其等拒絕依上訴人計數之數量繳款自有正當理由，而因93年8月23日因艾莉颱風之不可抗力事由導致工區嚴重受損而無法進行系爭B案契約約定之清淤，故自無系爭A案契約約定之讓售款問題。故於上訴人核准被上訴人展延工期並重新計算工期並製作預定進度前，上訴人仍依前揭約定計罰被上訴人違約金，洵屬無據。而兩造間因尚有爭議，故迄未達成展延工期及修正預定進度表，亦經上訴人所自認，並為被上訴人所不爭，堪認屬實（見原審卷一第314頁）。故於延展工期確認前，自無可供比較之預定進度及重新計算工期。
5.上訴人主張被上訴人於93年6月間聲請中華民國仲裁協會仲裁，係因被上訴人試圖改變系爭A案契約內容，聲請改依實際進度繳款，並改以經其篩分後之砂石料為計價標的物。而非就讓售數量及讓售金額有爭議而未繳第5期至第8期讓售款，故被上訴人顯屬違約云云。惟查前揭仲裁判斷之聲明爭議事項為：
⑴第一項及第二項乃沈澱池淤泥讓售之爭議。第一項乃淤
積物是否包括淤泥、垃圾等廢棄物在內？第二項乃就沈澱池內之淤積物是否應辦理估驗計價（見本院卷一第179頁反面）。
⑵第三項至第五項乃兩造就工程預定進度為何及讓售款、
逾期罰款之爭議及請款、繳款時程（見本院卷一第180至181頁）。
是系爭仲裁應非僅就改依實際進度繳款，或改以經其篩分後之砂石料為標的物而仲裁。況就淤積物之計量是否包括淤泥、垃圾自會影響讓售數量及金額，故上訴人此部分之主張即無可採認。再查兩造93年8月23日「石門水庫中游淤積清除作業（一區）及（二區）」施工檢討第六次會議之會議紀錄中亦記載：四、…另廠商逾期繳款達六十天解除契約部分，因順峰公司（二區）已就繳交讓售款及逾限繳款罰金等問題提付仲裁中，俟仲裁結果辦理（見原審卷一第86頁）。嗣上訴人再以94年2月4日水北養字第0000000000號函說明：三、…依據93年8月23日會議第四點結論，暫時先扣除沈澱池內已載離水庫蓄水範圍之淤積物，該部分依仲裁結果辦理（見原審卷一第94頁）。再重申前旨，足見上訴人亦同意被上訴人可暫勿繳交讓售款及逾期違約金，俟仲裁結果再憑辦。
6.上訴人又主張艾莉颱風後，被上訴人仍可進行疏浚作業，並非停工云云，並舉被上訴人94年4月之後所提出「申請展延期限分析表」、被上訴人於原審所提出之94年12月27日函、被上訴人所提上訴人監工日報表及上訴人94年9月20日函催被上訴人繳交讓售款、欠款、違約罰金函，顯見艾莉颱風後被上訴人A、B案均有實際進度，其仍有進行疏浚作業等為證。惟查被上訴人自93年8月25日後，固仍因有車輛載運離庫所統計之淤積物數量，惟實係艾莉颱風前已疏浚上岸堆置於沈澱池及堆置場、尚未載運離之Ｂ案淤積物，非屬疏浚工程之實際進度。除兩造於93年9月10日、11月22日兩度會勘確認屬實如三、(四)3.所述外，另依上訴人所製作之監工日報表93年8月24日重要施工項目及記事欄記載：艾莉颱風，但Ａ案讓售淤積物本日完成數量仍記載294立方公尺。93年8月26日亦記載颱風損壞維修，暫停作業但Ａ案讓售淤積物本日完成數量仍記載80立方公尺。甚至94年5月23日、94年5月24日、94年5月25日、94年5月26日、94年5月27日重要施工項目及記事欄均明白記載：因水位太高，沈澱池迴水無法回流，讓售沉沒池砂土（見本案外放之監工日報表）。
7.上訴人再主張其並未表示被上訴人依上訴人94年12月13日函（見原審卷一第49頁）之說明扣抵後繳交133萬4,567元後，即已「結清」第5期至第8期之讓售款及逾期繳款罰金，故被上訴人稱其等已「結清」第5期至第8期之讓售款及罰款，係其片面主張，顯屬不實。惟查依該函說明：一、係答覆被上訴人94年11月30日94順峰浚字第00000000號函。而被上訴人前揭函係累計未受不可抗力因素影響期間（92年7月1日至93年8月22日），經核算累計應繳讓售款、依仲裁結果應繳逾期款罰金、扣掉被上訴人可請領浚渫工程款、已繳讓售款、仲裁費用上訴人應負擔者，並結算被上訴人尚需繳納133萬4,567元。而上訴人前揭函說明：二、僅附合被上訴人之前揭函之數據。且斯時既已係94年12月13日，若有未繳之第5期至第8期之讓售款及罰款，上訴人應會在函文中顯示，惟並未在前函表示。再上訴人亦稱依被上訴人93年6月間聲請中華民國仲裁協會仲裁，請求改依實際進度繳交每期讓售款，於同年12月間遭駁回之後，仍拒不依預定進度繳交第5期至第8期之讓售款及逾期罰款云云（見本院卷二第87頁）。惟依上訴人所製作之估驗、繳款情形一覽表所載，被上訴人就第5期讓售款於93年9月27日繳交400萬元、再於94年12月29日繳交77萬6,000元。第6期、第7期款亦皆於94年12月29日全額繳交，第八期款亦於94年12月29日繳交136萬元，則被上訴人究否繳交第5期迄第8期之讓售款（見本院卷一第91至92頁），上訴人之陳述與其所製作之前揭一覽表已有不符，而無可憑採。
8.上訴人既不能舉證證明被上訴人有逾期給付讓售款，則其主張被上訴人應給付逾期違約金559萬5,208元，自非有據。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人應給付6堆土方及沈澱池內系爭Ａ案契約約定之淤積物讓售款408萬7,100元，洵屬有據，應予准許；逾此部分之讓售款請求，則非有據，不應准許。惟被上訴人抗辯以已到期Ｂ案工程款289萬9,906元及上開溢繳之淤積物讓售款121萬4,607元與上開讓售款債務抵銷，既為可取，則經抵銷後已無餘額。另上訴人主張被上訴人給付系爭A案契約約定之讓售款有逾期繳款計罰違約金559萬5,208元部分，亦非有據，不應准許。從而上訴人請求被上訴人給付465萬5,722元及其中25萬2,322元自94年10月1日起；其中440萬3,400元自95年10月11日起，均至清償日止按年利率5％計算之利息；被上訴人另應連帶給付伊559萬5,208元之違約金，均屬無據，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
五、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蘇芹英法 官 蔡虔霖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 29 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。