臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第574號
上 訴 人 賴高瑞瑛
劉民仁共 同訴訟代理人 黃景安律師
鄭敏郎律師劉祥墩律師王彥迪律師被上訴人 莊凱超訴訟代理人 林明輝律師
王樹堂郭忠政被上訴人 莊國祖
莊富強莊郭瑞菊莊雅惠莊千慧共 同訴訟代理人 林明輝律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對中華民國100年6月29日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1360號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於102年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因情事變
更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。所謂因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，係指因客觀情事有所變更，無法達原來訴訟之目的，而有變更最初聲明之必要而言（最高法院88年台抗字第218號裁判意旨參照）。經查上訴人原上訴聲明為：被上訴人應將附表一編號10所示不動產所有權移轉登記與上訴人及其指定之訴外人龔得昶、林素卿所有（四人應有部分如附表二所示），有上訴狀可按（見本院卷一第10、11頁）。嗣因被上訴人就附表一編號10所示不動產設定抵押權登記與訴外人林春枝，經抵押權人實行抵押權而由原法院民事執行處查封拍賣，並於101年6月7日由訴外人林素卿拍定應買，致被上訴人就該部分給付陷於給付不能為由，變更請求被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3,068萬3,390元及自101年6月21日起至清償日止之法定遲延利息，有準備書狀可稽（見本院卷二第54頁）。經核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，與上開規定相符，應屬合法，原訴即視為撤回，合先敘明。
㈡又原判決第6至9頁雖認定，兩造係通謀虛偽訂立系爭買賣契
約，而探究其真意，就金錢交付部分，係成立消費借貸契約；就附表一所示不動產所有權移轉部分，則係成立信託讓與擔保契約等情。惟兩造業於本院審理中表示，本院無庸就「兩造是否訂立消費借貸及信託讓與擔保契約」之爭點為審理，且均表明不爭執系爭契約為買賣契約，併與敘明。
二、本件上訴人主張：被上訴人莊國祖、莊千慧、莊雅惠、莊郭瑞菊於民國98年10月29日授權被上訴人莊凱超、莊富強處分公同共有之系爭房地。莊凱超、莊富強遂於99年1月13日與上訴人簽訂買賣暨附買回契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人向被上訴人購買附表一所示不動產，價金為1億1千萬元，並由上訴人直接給付價金與附表三與附表四所示之人，以清償被上訴人依附表三所示之債務；被上訴人應將附表一所示不動產所有權移轉登記與上訴人或其指定之第三人，且其中附表一編號10部分，並應先行辦理繼承登記。嗣上訴人已依約付訖價金，被上訴人亦於99年3月29日就附表一編號10所示不動產辦理繼承登記，並於99年4月6日簽訂移轉該不動產所有權之公契，惟迄未將所有權狀交付上訴人，致上訴人無從辦理該不動產所有權移轉登記，迭經上訴人催告，被上訴人均置之不理。又莊凱超、莊富強雖於99年3月30日致函上訴人，表示備妥價款欲行使買回權，惟被上訴人迄未證明已備妥買回價款，且已逾買回期限，故已喪失買回權。爰依系爭契約約定求為判命被上訴人將附表一編號10所示不動產所有權移轉登記與上訴人及其指定之第三人，並點交上訴人接管等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴；並因附表一編號10所示不動產業經拍賣而由訴外人林素卿應買，故為訴之變更）並變更聲明：被上訴人應給付上訴人3,068萬3,390元，及自101年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：因上訴人違約未給付全部價金，亦未依約塗銷抵押權登記，故被上訴人已於99年5月18日另案向原法院對上訴人起訴，主張解除系爭契約並請求回復原狀（99年度重訴字第830號），業獲勝訴判決（但上訴人聲明不服，現繫屬於本院另案101年度重上字第26號事件，尚未確定）。
且被上訴人已依約行使買回權，但遭上訴人拒絕，顯屬違約，故被上訴人亦得據以解除系爭契約。則系爭契約既經解除，上訴人復依系爭契約為本件請求即無理由。而被上訴人於
99年6月17日將附表一編號10所示不動產設定抵押權登記供他人擔保，並無違約情事，未損及上訴人權利等語，資為抗辯。並答辯聲明：變更之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人莊凱超、莊富強於98年11月11日與訴外人陳文定簽
訂借貸契約書，約定由莊凱超、莊富強向陳文定借款3,500萬元。
㈡被上訴人莊國祖、莊千慧、莊雅惠、莊郭瑞菊於98年10月29
日出具授權書與被上訴人莊凱超、莊富強，授權彼等處分公同共有之系爭房地。
㈢被上訴人莊凱超、莊富強於99年1 月13日與上訴人簽訂買賣
暨附買回契約書，約定由上訴人向被上訴人購買附表一所示不動產，價金計1億1千萬元。
㈣被上訴人已將附表一編號1至9所示不動產所有權應有部分移
轉登記與上訴人及訴外人龔得昶、林素卿。但附表一編號10所示不動產尚未履行所有權移轉登記。
㈤訴外人彰化銀行於99年1 月29日出具債務清償證明書及抵押權塗銷同意書與被上訴人。
㈥訴外人莊清楠於99年2月3日出具承諾書，表明已收受上訴人代被上訴人墊付之500萬元。
㈦被上訴人於99年2月1日出具撥款代償暨扣款授權同意書與上訴人，以表列方式載明1億1,000萬元買賣價款之支付明細。
㈧上訴人於99年3 月25日以存證信函通知被上訴人應儘速行使買回權，並履行過戶房地之義務。
㈨被上訴人莊凱超、莊富強於99年3月30日以存證信函通知上
訴人，表示已備妥價款欲行使買回權，請上訴人於同年4月2日前商議簽訂買回契約；並催告上訴人應於3日內塗銷抵押權設定登記。
㈩上訴人於99年4月2日以存證信函通知被上訴人，要求儘速辦理附表一編號10所示不動產過戶手續。
被上訴人於99年4月6日簽訂移轉附表一編號10所示不動產所有權之公契。
被上訴人於99年4月8日以存證信函催告上訴人於99年4月12日配合辦理買回事宜，逾期即解除契約。
被上訴人於99年6月17日就附表一編號10所示不動產設定最
高限額3,000萬元抵押權登記與訴外人林春枝，並於101年6月7日經法院拍賣而由訴外人林素卿應買取得所有權。
五、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠被上訴人解除系爭契約是否合法？⒈按本件緣起於被上訴人需要資金，以清償對訴外人彰化商業
銀行之借款債務並塗銷抵押權登記，並清償其他借款債務、支付辦理繼承登記、所有權移轉登記、稅捐繳納等相關費用，因此經由訴外人許進鈺、柯春富代書之居間，由許進鈺製作系爭契約，而由兩造簽名訂立，另由柯春富製作公契，業經被上訴人莊凱超於原審陳稱在案，並經訴外人柯春富、許進鈺於原法院另案99年度重訴字第830號事件審理時證述屬實，有言詞辯論筆錄及影本可稽（見原審卷第159、163、
166、170頁）。⒉次按系爭契約約定由上訴人向附表三所示之債權人給付，以
為系爭買賣價金之給付，其中附表三編號2所示之債務及金額明細，則如附表四所示，有系爭契約、被上訴人所提出之貸與金支出同意書、撥款代償暨扣款授權同意書影本、以及被上訴人所製作之附表為證（見原審卷第7至8、123至124頁、本院卷一第190至191頁），並為上訴人所不爭執。經查上訴人主張其已依約代被上訴人清償全部債務完畢，但被上訴人違約未履行，故上訴人請求被上訴人移轉附表一編號10所示不動產所有權登記。被上訴人則辯稱上訴人違約並據以解除契約，其情形分別如下：⑴上訴人未依約全數代被上訴人清償如附表三編號2、4、5、6、7、8所示債務，故被上訴人依系爭契約第10條第1項約定解除契約。⑵上訴人未依約塗銷抵押權登記，故被上訴人依系爭契約第10條第4項約定解除契約。⑶被上訴人已依約行使買回權，但遭上訴人違約拒絕，故被上訴人依系爭契約第10條第4項約定解除契約。
而上訴人則均否認之。
⒊經查上訴人是否已代被上訴人清償如附表三所示債務，茲分述如下：
⑴附表三編號1部分5,950萬元部分：
上訴人已代被上訴人清償該部分債務（但尚未塗銷抵押權登記），有訴外人彰化商業銀行出具之債務清償證明書及抵押權登記塗銷同意書影本為證（見本院卷二第211至213頁），為被上訴人所不爭執，足證上訴人已代為清償該部分債務。
⑵附表三編號2、6（含附表四）部分本息共3,505萬元：
①經查上訴人應代被上訴人清償附表三編號2、6部分本息共
3,505萬元，其中編號6所示之債務，則為給付「代償附表四所示債務之人」的利息，即系爭契約價金1億1,000萬元的三個月利息，為兩造所不爭執。上訴人雖辯稱：已代被上訴人全數清償附表三編號2、6所示債務本息共3,505萬元，並取回被上訴人莊富強及莊凱超所簽立之3,500萬元本票云云。惟被上訴人莊凱超於原審陳稱：當初為了清償附表四所示債務，而向訴外人陳文定借款，有設定抵押權登記並簽發本票；如果上訴人代被上訴人向陳文定清償該等債務，就會將抵押權登記塗銷，並將本票取回。但抵押權登記並未塗銷，本票亦未還給莊凱超等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第171頁反面）。而上訴人並未提出該紙本票，以反證證明確實已因代被上訴人清償債務而取回本票，從而上訴人主張上訴人並未全數清償附表三編號
2、6部分所示債務完畢，應屬有據。②而訴外人許進鈺雖於本院另案101年度重上字第26號事件
審理時證稱：附表四編號1、2、3所示債務共700萬元，係由訴外人柯春富於98年11月18日匯入許進鈺之妻即訴外人李美麗之帳戶；附表四編號4所示債權人陳文定債權420萬元，係為給付許進鈺、柯春富及陳文定之利息，因此無須現實交付與上訴人；附表四編號6所示債權人彰化商業銀行債權300萬元，係由柯春富提領現金300萬元，偕同莊氏兄弟及許進鈺至彰化商業銀行償還積欠債務之頭期款，並取得解除限制登記同意書云云，固有言詞辯論筆錄影本可稽（見本院卷二第11、12頁）。惟被上訴人則否認之，且上訴人並未提出各該債權人簽收之單據，足證明許進鈺或柯春富並未代被上訴人清償上開債務。
③至於附表四編號5所示債權人陳俊龍債權200萬元部分，係
給與陳俊龍之介紹費，由訴外人許進鈺如數給付陳俊龍，業經許進鈺於101年7月10日本院另案101年度重上字第26號事件審理時證述在案，並經被上訴人莊凱超、莊富強於當庭表示不爭執，有言詞辯論筆錄影本可稽（見本院卷二第13頁）。是上訴人此部分所辯，自屬有據。
④又附表四編號7所示債權人張嬌美債權500萬元部分，上訴
人確實已經代為清償，為被上訴人所不爭執，是上訴人此部分所辯，自屬有據。
⑤另附表四編號8所示債權人莊宏華債權50萬元部分，因其
債權已獲清償，故莊宏華遂撤回原法院91年度司執字第27141號強制執行之聲請，有執行筆錄影本可證（見本院卷二第195頁）。則據此足證上訴人已代為清償附表四編號8所示債務。
⑥而附表四編號9所示稅金200萬元，其中98年以前之房屋稅
共68萬9,792元，業據上訴人代被上訴人繳納，有繳款書影本可證（見本院卷第115至123頁），經核亦屬實，應為可採。
⑦惟附表四編號10所示應給付許進鈺行政事務費120萬元部
分，業經許進鈺於本院另案101年度重上字第26號事件審理時證稱：柯春富並未將該部分款項交付許進鈺等語，亦有上開筆錄影本可證（見本院卷二第14頁）。則據此足見上訴人並未代被上訴人清償該部分債務。
⑧此外附表四編號11所示債權人黃享台債權355萬元部分，
因其債權已獲清償，故黃享台遂撤回原法院98年度司執字第39533、39534號強制執行之聲請，有執行筆錄影本可證（見本院卷二第196至197頁）。則據此足證上訴人已代為清償附表四編號11所示債務。
⑨從而上訴人既僅代被上訴人清償附表四編號5、7、8、9（
部分）、11所示債務共1,173萬9,792元，尚未清償編號1、2、3、4、6、9（部分）、10所示債務，則上訴人主張上訴人並未全數清償附表三編號2、6所示債務完畢，即屬有據。
⑶附表三編號3部分500萬元：
上訴人已代被上訴人清償如附表三編號3所示債務，有訴外人莊清楠出具之承諾書影本為證（見原審卷第125頁），並為被上訴人所不爭執，足證上訴人已代為清償該部分債務。
⑷附表三編號4部分300萬元：
按上訴人應代被上訴人清償附表三編號4所示契稅、增值稅及99年1月以前之房屋稅300萬元，以及附表四編號9所示98年以前之地價稅與房屋稅200萬元，合計500萬元，為兩造所不爭執。經查上訴人主張代為繳納土地增值稅66萬7,571元、契稅86萬2,218元與房屋稅96萬9,235元，合計249萬9,024元，並有繳款書影本可稽（見本院卷一第100至123頁），惟被上訴人僅就其中157萬5,737元不爭執，並辯稱：①其中99年5月份之房屋稅共32萬1,919元（見本院卷一第
106至114頁），並不在附表之列，故上訴人繳納該部分稅捐之金額，不得列入系爭買賣價金之計算。又98年以前之房屋稅共68萬9,792元，業已計入附表四編號9部分而列入附表三編號2計算，有如前述（見本判決第7頁⑥），於此自不得重複計算等情，經核應為可採。
②又上訴人並不爭執尚未繳納土地增值稅62萬3,892元、契
稅4萬5,948元與房屋稅2萬1,824元，合計69萬1,664元，有書狀可稽（見本院卷一第196頁）。則被上訴人主張上訴人並未全數清償完畢，即屬有據。
⑸附表三編號5部分550萬元：
經查上訴人固已給付275萬元仲介費與訴外人柯春富，為兩造所不爭執。但訴外人許進鈺並未取得275萬元仲介費，業經許進鈺於原法院另案99年度重訴字第830號事件審理時證述屬實，有言詞辯論筆錄影本可稽（見原審卷第165頁）。
上訴人雖辯稱：已給付550萬元與柯春富，此為柯春富與許進鈺之共同款，對其中一人給付即生給付之效力；至於柯春富以附表一所示不動產尚未辦理所有權移轉登記為由，未將其中275萬元給付許進鈺，屬於柯春富與許進鈺間之內部關係，與上訴人無涉云云。惟上訴人僅給付275萬元與柯春富，並未舉證證明另給付275萬元與柯春富，則被上訴人主張上訴人並未全數給付等語，即屬有據。
⑹附表編號7部分25萬元：
按系爭契約書第5條第4項約定：「本買賣契約有關之稅費、代辦費，依下列約定辦理：⒈簽約費、律師費、所有權移轉代辦費、塗銷原抵押權之代辦費：共新台幣50萬元整，由雙方當事人平均分攤。」第11條第4項約定：「買賣雙方同意共同委託柯春富地政士辦理本約不動產所有權移轉登記及相關手續等事宜……。」有契約影本可稽（見原審卷第9、11頁）。而訴外人柯春富於原法院另案99年度重訴字第830號事件審理時，證稱其負責系爭不動產之設定登記，並製作系爭契約之公契等語；且依柯春富所提出之上訴人付款明細表所示，上訴人已給付柯春富代書費25萬元等語，有言詞辯論筆錄及上訴人付款明細表影本可證（見原審卷第159頁、本院卷二第210頁反面）。則上訴人辯稱已代為清償附表編號7部分債務等語，應屬可採。被上訴人雖主張：上訴人應分別給付柯春富與訴外人許進鈺二人各12萬5,000元，合計25萬元，但上訴人均未給付云云。惟系爭契約並未約定兩造委任許進鈺辦理相關事宜，且被上訴人並未舉證證明上訴人應分別給付柯春富與許進鈺各12萬5,000元，是其此部分主張，即屬無據。
⑺附表編號8部分170萬元：
按系爭契約第11條第6項約定：「本買賣標的因已有出租與第三人，且甲方（即被上訴人）已收受承租人租約保證金共86萬700元，乙方（即上訴人）得於第二次款中保留，嗣甲方依本約第12條第1項約定買回，乙方應依次或分次返還保證金。」有契約影本可稽（見原審卷第11頁）。且上訴人依該項約定所保留之押金為附表編號8所示170萬元，為兩造所不爭執。而被上訴人既已依約行使買回權（詳如後述），則上訴人自應給付被上訴人170萬元。惟上訴人並未如數給付，且辯稱該等押金保留款，乃係被上訴人在將系爭房屋出賣與上訴人前，因出租所得之租賃押金，故訴外人柯春富於處理兩造所約定之清償第三人債務以代買賣價金之給付時，為保全上訴人之權益，而將該170萬元扣除云云。惟被上訴人既已依約行使買回權（詳如後述），則上訴人自應給付被上訴人170萬元。是上訴人所辯，並不足採。
⑻按系爭契約第10條第1項約定：「乙方（即上訴人）應依本
約第3條約定付款條件按期履行，乙方逾期達5日仍未付清期款，甲方（即被上訴人）得定相當期限催告乙方即刻付款，逾期仍未解決者，甲方得解除本契約。解約時，乙方應賠償甲方懲罰性違約金……。」有契約影本可證（見原審卷第10至11頁）。從而上訴人既僅代被上訴人清償債務如附表三編號1所示5,950萬元，編號2所示1,173萬9,792元，編號3所示500萬元，編號4所示157萬5,737元，編號5所示275萬元，編號7所示25萬元，總計僅為8,081萬5,529元，尚餘債務2,918萬4,471元未清償（計算式：110,000,000－80,815,529＝29,184,471）。則被上訴人辯稱：上訴人並未依約全數清償附表三所示債務完畢，即屬有據。被上訴人並依系爭契約第10條第1項約定，據以解除系爭契約，復於99年5月18日向原法院另案對上訴人起訴請求回復原狀，並以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，且上訴人已於99年7月16日、99年7月31日收受繕本，有原法院另案99年度重訴字第830號民事判決可證（見原審卷第74頁），即屬合法。
⒋上訴人依約是否應塗銷抵押權登記而未塗銷？⑴按系爭契約第3條關於付款之約定，載明簽約及備證款5,950
萬元之用途，為全額代被上訴人清償抵押權人彰化商業銀行之借款；彰化商業銀行收受本次款項後，亦應配合塗銷附表一所示不動產全部抵押權設定登記。且系爭契約第5條第4項第1款約定，塗銷原抵押權登記之代辦費由兩造平均分擔，有系爭契約影本可稽（見原審卷第7至9頁）。準此，兩造既然合意由被上訴人出賣附表一所示不動產與上訴人，並以上訴人之價金給付，清償對彰化商業銀行之債務，以便塗銷附表一所示不動產所設定之抵押權登記，且明訂被上訴人依約將行使買回權，兩造復合意平均分擔塗銷抵押權登記之代辦費，則據此足證上訴人代被上訴人清償對彰化商業銀行之債務後，有義務塗銷附表一所示不動產所設定之抵押權登記，否則上訴人即無須共同負擔塗銷抵押權登記之代辦費。且訴外人許進鈺亦於原法院另案99年度重訴字第830號事件審理中到庭結證稱：當初許進鈺製作系爭契約的意思，是買方（即上訴人）代替賣方（即被上訴人）把錢付給彰化商業銀行，以清償賣方之債務，因此買方當然要替賣方把彰化商業銀行的抵押權登記塗銷，不然怎麼算已給付價金等語，亦有言詞辯論筆錄影本可稽（見原審卷第164頁）。益證兩造締約之真意，在於上訴人負有塗銷抵押權登記之義務。
⑵次按系爭契約第10條第4項約定：「買賣雙方任何一方未履
行本契約所訂定之義務，則對方可給予相當期限的寬限期並進行催告，若逾期而受催告的一方仍不行使權利或履行義務時，對方可即時解除契約並請求違約金。」有契約影本可證（見原審卷第11頁）。經查訴外人柯春富即兩造共同委任之代書，業於原法院另案99年度重訴字第830號事件審理中到庭結證稱：被上訴人業已將塗銷抵押權登記之相關文件交付柯春富，但因上訴人已取得部分系爭土地所有權登記，因此上訴人不急於塗銷登記等語，有言詞辯論筆錄影本可稽（見原審卷第159頁）。則據此足證被上訴人主張：上訴人違約未塗銷抵押權登記，經被上訴人定期催告上訴人塗銷抵押權登記仍未履行，故被上訴人依系爭契約第10條第4項約定解約，即屬有據。上訴人辯稱其並無義務塗銷抵押權登記云云，並不足採。
㈡被上訴人是否已依約行使買回權？⒈按買賣契約成立時，附有出賣人得主張買回權之約定，並以
出賣人表示買回之意思表示為停止條件，故屬於附有停止條件之再買賣契約（史尚寬先生著，民法債編各論，第72頁，75年臺北6刷參照）。而是否行使買回權，乃出賣人之權利，並非其義務；一經行使，買受人即對於買回人負有交付標的物之義務（黃茂榮教授著，買賣法，第850頁，2004年增訂六版參照）。又買回權乃形成權，出賣人僅須以意思表示主張行使買回權即可，並無須現實提出約定之買回價金（黃立主編，民法債編各論﹝上﹞，楊芳賢、陳洸岳先生合著，第174頁，2002年初版第一刷參照）。
⒉次按系爭契約第12條第1項約定：「甲方得於本約簽訂後60
日內向乙方行使買回權，甲方應將其前向乙方所受領之賣渡價金1億1,000萬元整乙次以現金或以金融單位為付款人之即期票據付款與乙方。甲方如欲以分批分次方式買回，應依雙方協議下列方式履行……以上分批分次買回期限至遲不得逾90日。」第2項約定：「甲方如逾期前項期限，但仍於簽約後90日內向乙方行使買回權，甲方除前項向乙方所受領之賣渡價金1億1,000萬元整外，應加計遲延費用330萬元整……。」有契約影本可稽（見原審卷第12頁）。
⒊經查兩造於99年1月13日締結系爭契約，上訴人嗣於99年3月
25日以存證信函通知被上訴人，應於99年3月14日前行使買回權，並應依約將附表一編號10所示不動產所有權移轉登記與上訴人。被上訴人則於99年3月30日以存證信函通知上訴人，已依約備妥買回價款，上開不動產亦已完成繼承分割登記，請上訴人於99年4月2日前商議簽訂買回契約，並催告上訴人應於3日內塗銷抵押權設定登記。上訴人即於99年4 月2日，以存證信函通知被上訴人，應於99年4月12日將上開不動產所有權狀交與代書柯春富，以便於99年4月12日前同時完成抵押權塗銷登記及所有權移轉事宜。被上訴人復於99年4月8日以存證信函通知上訴人，於99年4月12日下午2時，至系爭契約見證人許朝昇律師事務所配合辦理買回事宜，並以被上訴人已依約行使買回權為由，無從移轉上開不動產所有權登記，逾期即解除系爭契約，有存證信函影本可證（見原審卷第85至95、126至129頁）。
⒋從而被上訴人莊凱超、莊富強於99年3月30日以存證信函通
知上訴人行使買回權，雖已逾系爭契約第12條第1項約定60日之買回期間，但尚未逾系爭契約第12條第2項約定90日之買回期間。則依上說明，被上訴人若以1億1,000萬元之價金加計300萬元遲延費用，合計1億1,300萬元行使買回權，仍屬合法。且依上說明，買回權乃形成權，出賣人僅須以意思表示主張行使買回權即可，無須現實提出約定之買回價金。故被上訴人一旦向上訴人為買回之意思表示，其再買回契約之停止條件即告成就，兩造間即就附表一所示不動產成立買回契約，上訴人依約即有義務與被上訴人締結買回書面契約。此外系爭契約並未約定被上訴人給付買回價金之期限，則上訴人即應依民法第229條第2項規定，定期催告被上訴人給付買回價金；俟被上訴人未遵期履行，始負遲延責任。
⒌又被上訴人復於99年4月12日向上訴人表示，因附表一所示
部分不動產所有權已登記為上訴人指定名義人即訴外人林素卿、龔得昶所有，被上訴人認為上訴人有難為對待給付之虞，故要求買回價金以三成現金、七成銀行履約帳戶之方式給付等語。而上訴人雖同意不依系爭契約所訂一次以現金或以金融單位為付款人之即期票據給付，惟要求於簽訂買回契約書之同時，被上訴人應給付現金7,200萬元與上訴人，再於土地增值稅核定之日起3日內，以現金或銀行為付款人之支票給付尾款4,800萬元與上訴人，合計買回價金為1億2,000萬元等語，有買回契約書草稿影本可證（見本院卷二第108頁），並為兩造所不爭執。則被上訴人所主張「三成現金、七成銀行履約帳戶」之給付方式，仍為被上訴人於簽約時即乙次將價金給付，只是將其中七成置於銀行履約專戶，俟上訴人使訴外人林素卿、龔得昶於過戶申請文件用印時即可領取，衡情應與系爭契約第12條第2項之原意無違。但上訴人卻因此將買回價金提高為1億2,000萬元（按即提高700萬元），並以被上訴人未一次提出現金或票據付款為由，拒絕履行再出賣義務，即屬違約。
⒍按系爭契約第10條第4項約定：「買賣雙方任何一方未履行
本契約所訂定之義務，則對方可給予相當期限的寬限期並進行催告，若逾期而受催告的一方仍不行使權利或履行義務時，對方可即時解除契約並請求違約金。」有契約影本可證（見原審卷第11頁）。故被上訴人主張其已依系爭契約第12條第2項約定行使買回權，但上訴人違約不再賣回，被上訴人遂依系爭契約第10條第4項約定解除系爭契約，即屬有據。
⒎至於系爭契約第10條第2項雖約定：「甲方（即被上訴人）
應於乙方（即上訴人）給付第一次款項隔日起算60日內行使買回權，甲方若怠於行使此項權利或無法支付買回價金給乙方時，乙方得定30日期限催告甲方解決，逾期仍未解決者，致乙方受有損害，甲方應賠償乙方懲罰性違約金，其計算額按房地總價款50％支付違約金給乙方。」有契約影本可稽（見原審卷第12頁）。經查：
⑴被上訴人若未行使買回權時，依系爭契約第10條第2項約定
，上訴人雖得定期催告上訴人買回，否則被上訴人負有給付違約金義務；惟此為系爭契約賦予上訴人之權利，上訴人仍得選擇不行使。從而系爭契約第10條第2項約定，並不因此使被上訴人負有買回附表一所示不動產之義務；被上訴人是否買回附表一所示不動產，仍屬其權利，並非其義務，附此敘明。
⑵又綜合觀察系爭契約條文，第10條第2項雖約定被上訴人應
於給付第一次款翌日起60日內行使買回權，但並未就買回價金與付款方式詳加約定，卻詳加規範被上訴人就懲罰性違約金之義務成立要件與計算方式，足證該項約定之目的，僅在於規範懲罰性違約金之構成要件與法律效果。至於第12條第
1 項、第2項則分別就被上訴人買回權行使之構成要件、價金與付款方式詳加約定，足見兩造之真意，在於以第12條第1項、第2項約定為買回權行使之構成要件。且就一般契約解釋原則觀之，條次順序在後之約定，益能表明當事人之締約真意，故其效力應優於條次在前之約定。從而解釋兩造之真意，應認為被上訴人於締約後60日內以1億1,000萬元之價金行使買回權，或於締約後90日內以1億1,000萬元之價金加計300萬元遲延費用，合計1億1,300萬元行使買回權，均無不可，併予敘明。
㈢上訴人得否依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付
3,068萬3,390元本息？經查上訴人並未依約給付全部價金，亦未塗銷附表一所示不動產抵押權登記，且被上訴人已依約行使買回權，則被上訴人主張上訴人違約，而分別依系爭契約第10條第1項、第10條第4項約定，解除系爭契約，即屬合法，有如前述。從而上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付3,068萬3,390元本息，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人變更聲明請求被上訴人給付3,068萬3,390元本息，並非正當，應予駁回。
七、據上論結，上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 4 日
書記官 蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：系爭買賣契約標的┌─┬────────────┬────────┬─────────────┐│編│ 建物所有權全部 │ 土 地 │ 現登記所有權人 ││號├────┬───────┤ ├──────┬──────┤│ │建 號 │ 門牌號碼 │ │ 建 物 │ 土 地 │├─┼────┼───────┼────────┼──────┼──────┤│ 1│新北市Ｏ│新北市ＯＯ區Ｏ│㈠新北市ＯＯ區Ｏ│賴高瑞瑛、劉│賴高瑞瑛、劉│○ ○○區○○○○路OO號地下O │ Ｏ段OOO地號： │民仁、龔得昶│民仁、龔得昶││ │段OOOO建│樓 │ 17792/100000 │、林素卿於99│、林素卿於99││ │號 │ │ │年2月2日登記│年2月2日登記││ │ │ │㈡同上地段OOO地 │取得所有權應│取得383 地號││ │ │ │ 號： │有部分各1/4 │所有權應有部││ │ │ │ 00000000/90000│ │分各 │├─┼────┼───────┤ ├──────┤911/40000 ││ 2│同上地段│新北市ＯＯ區Ｏ│㈢同上地段OOO-O │同上 │ ││ │OOOO建號│Ｏ路OO-O號地下│ 地號： │ │ ││ │ │ O樓 │ 2206/62060 │ │ │├─┼────┼───────┤ ├──────┤ ││ 3│同上地段│新北市ＯＯ區Ｏ│ │龔得昶於99年│ ││ │OOOO建號│Ｏ路OO號O樓 │ │2月2日登記取│ ││ │ │ │ │得所有權全部│ │├─┼────┼───────┤ ├──────┤ ││ 4│同上地段│新北市ＯＯ區Ｏ│ │賴高瑞瑛登記│ ││ │OOOO建號│Ｏ路OO-O號O樓 │ │取得所有權全│ ││ │ │ │ │部 │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───────┤ ├──────┤ ││ 5│同上地段│新北市ＯＯ區Ｏ│ │龔得昶於99年│ ││ │OOOO建號│Ｏ路OO-O號O樓 │ │2月2日登記取│ ││ │ │ │ │得所有權全部│ │├─┼────┼───────┤ ├──────┤ ││ 6│同上地段│新北市ＯＯ區Ｏ│ │劉民仁登記取│ ││ │OOOO建號│Ｏ路OO-O號O樓 │ │得所有權全部│ │├─┼────┼───────┤ ├──────┤ ││ 7│同上地段│新北市ＯＯ區Ｏ│ │林素卿於99年│ ││ │OOOO建號│Ｏ路OO-O號O樓 │ │2月2日登記取│ ││ │ │ │ │得所有權全部│ │├─┼────┼───────┤ ├──────┤ ││ 8│同上地段│新北市ＯＯ區Ｏ│ │賴高瑞瑛登記│ ││ │OOOO建號│Ｏ路OO-O號O樓 │ │取得所有權全│ ││ │ │ │ │部 │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼────┼───────┤ ├──────┤ ││ 9│同上地段│新北市ＯＯ區Ｏ│ │劉民仁登記取│ ││ │OOOO建號│Ｏ路OO-O號O樓 │ │得所有權全部│ │├─┼────┼───────┼────────┼──────┴──────┤│10│同上地段│新北市ＯＯ區Ｏ│㈠新北市ＯＯ區Ｏ│林素卿於101年6月7日登記取 ││ │OOOO建號│Ｏ路OO-O號O樓 │ Ｏ段OOO地號 │得所有權 ││ │ │ │ 26046/300000 │ ││ │ │ │㈡同上地段OOO地 │ ││ │ │ │ 號 │ ││ │ │ │000000000/372360│ ││ │ │ │㈢同上地段OOO-O │ ││ │ │ │ 地號 │ ││ │ │ │13236/372360 │ │└─┴────┴───────┴────────┴─────────────┘附表二：上訴人於原審請求被上訴人移轉所有權登記之不動產┌──┬───────────┬────────┬─────────┬───────┐│編號│不動產標示 │移轉登記義務人 │應受移轉登記名義人│應移轉應有部分│├──┼───────────┼────────┼─────────┼───────┤│ 1 │新北市○○區○○段OOO │莊國祖、莊千慧、│賴高瑞瑛、劉民仁、│各8682/400000 ││ │地號 │莊雅惠、莊郭瑞菊│龔得昶、林素卿 │ ││ │ │、莊凱超、莊富強│ │ │├──┼───────────┼────────┼─────────┼───────┤│ 2 │新北市○○區○○路OO-O│同上 │林素卿 │全部 ││ │號O樓（新北市ＯＯ區Ｏ │ │ │ ││ │Ｏ段OOOO建號） │ │ │ │└──┴───────────┴────────┴─────────┴───────┘附表三：系爭契約第3條約定上訴人應給付價金方式┌──┬──────┬─────┬─────┬───────────┬─────────┐│編號│ 債 權 人 │應給付金額│ 給付時期 │ 給付條件或用途 │上訴人給付情形 ││ │ │（新臺幣）│ （民國） │ │ │├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│ 1 │彰化商業銀行│5,950萬元 │ 99年1月 │塗銷彰化銀行對被上訴人│已給付5,950萬元， ││ │ │ │ │之抵押權登記 │但未塗銷抵押權登記│├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│ 2 │如附表四所示│2,845萬元 │99年2月1日│代償原證四貸與金支出同│僅給付1,173萬 ││ │之債權人 │ │ │意書之債務 │9,792元。 │├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│ 3 │莊清楠 │500萬元 │同上 │用以購買1747號建物及其│於99年2月3日給付 ││ │ │ │ │土地持分 │500萬元。 │├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│ 4 │新北市政府稅│300萬元 │同上 │繳納契稅、增值稅及99年│僅給付157萬5,737元││ │捐稽徵處 │ │ │1月（即過戶前）房屋稅 │ │├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│ 5 │柯春富及許進│550萬元 │同上 │柯春富及許進鈺之仲介費│僅給付柯春富275 萬││ │鈺 │ │ │，每人275萬元 │元。 │├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│ 6 │代償如附表四│660萬元 │同上 │系爭契約價金1億1,000萬│未給付。 ││ │所示債務之人│ │ │元的三個月利息 │ │├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│ 7 │柯春富 │25萬元 │同上 │柯春富撰約、簽約、見證│已給付25萬元。 ││ │ │ │ │、公證、稅捐處、地政送│ ││ │ │ │ │件費用。 │ │├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│ 8 │被上訴人 │170萬元 │ │押金保留款 │未給付。 │├──┼──────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│總計│ │1億1,000萬│ │ │8,081萬5,529元 ││ │ │元 │ │ │ │└──┴──────┴─────┴─────┴───────────┴─────────┘附表四：系爭契約第3條第2項約定上訴人應代被上訴人清償之債務┌──┬────────────────────────┬──────┐│編號│債 權 人 │債務金額 │├──┼────────────────────────┼──────┤│ 1 │花旗、富邦銀行 │225萬元 │├──┼────────────────────────┼──────┤│ 2 │莊樹德 │175萬元 │├──┼────────────────────────┼──────┤│ 3 │彰化銀行 │300萬元 │├──┼────────────────────────┼──────┤│ 4 │陳文定 │420萬元 │├──┼────────────────────────┼──────┤│ 5 │陳俊龍 │200萬元 │├──┼────────────────────────┼──────┤│ 6 │彰化銀行 │300萬元 │├──┼────────────────────────┼──────┤│ 7 │張嬌美 │500萬元 │├──┼────────────────────────┼──────┤│ 8 │莊宏華 │50萬元 │├──┼────────────────────────┼──────┤│ 9 │新北市政府稅捐稽徵處（98年以前之地價稅、房屋稅）│200萬元 │├──┼────────────────────────┼──────┤│ 10 │許進鈺 │120萬元 │├──┼────────────────────────┼──────┤│ 11 │黃享台 │355萬元 │├──┼────────────────────────┼──────┤│ 12 │總計 │2,845萬元 │└──┴────────────────────────┴──────┘