臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第585號上 訴 人 賴中正訴訟代理人 陳永昌律師複 代理人 陳柏均律師被 上訴人 賴月櫻訴訟代理人 陳明暉律師複 代理人 郭令立律師被 上訴人 賴麗秋
賴月霞賴月嬌賴月娥賴嚴欽賴明珠上六人共同訴訟代理人 劉邦川律師複 代理人 賴怡雯律師被 上訴人 賴嚴達 原住新竹市○區○○路○○○巷○○弄○號上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國100年6月23日臺灣板橋地方法院99年度重訴字第396號第一審判決提起上訴，本院於民國101年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人賴嚴達經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人及被上訴人等人之祖父賴塗生與祖母賴𤆬育有四子：
長子（養子）賴金土、次子賴嚴發【民國(下同)30年12月29日歿】、三子賴嚴育（民國96年1月29日歿）、四子（養子）賴得盛（44年8月27日歿）；上訴人為賴金土之子，被上訴人賴月櫻為賴得盛之女，其餘被上訴人賴麗秋等七人為賴嚴育之子女。賴塗生於00年農曆5月17日與賴𤆬，就賴塗生及曾祖父賴旺名下尚未分配部分之財產共立福字鬮書遺囑（下簡稱系爭鬮書）。因次房賴嚴發早於30年12月29日歿，故系爭鬮書記載：賴嚴發所應配得一房份之業產等物，經早日父母同子決議，將長房金土之次子名曰中正（即上訴人），及三房嚴育（即被上訴人賴麗秋、賴月霞、賴月娥、賴月嬌、賴嚴欽及賴嚴達等七人之被繼承人）之長子名曰嚴欽，將此兩孫兒願過繼與次房嚴發為嗣男，永傳嚴發之香煙。
㈡依臺灣早年習慣，鬮書不以見證人及遺囑人簽名為要件，系
爭鬮書業經立遺囑人、四大房繼承人、族長、立會六人及代筆人一人等人蓋章，並經公證在案，業已發生效力。縱認系爭鬮書以「蓋章」方式為之，與34年10月25日台灣光復後施行之民法第1194條代筆遺囑規定要件不符，不生代筆遺囑之效力，然系爭鬮書仍為一般文書，且經被繼承人賴塗生、四大房繼承人、族長及立會人等人蓋章，並經法院公證載明：「請求人提出為後附之福字鬮書遺囑乙冊原件經核與影本相符」等語，依民事訴訟法第358條規定，該文書推定為真正，是以，依系爭鬮書記載：「早經父母同子決議，將長房金土之次子名曰中正…過繼與次房嚴發為嗣男」等語，以及該鬮書經賴塗生及族長等人蓋章等情，足證賴塗生與親屬會議早於41年農曆5月17日之前業已為賴嚴發立嗣，選定上訴人為賴嚴發之繼承人，應屬無疑。
㈢再按台灣民事習慣調查報告，台灣早年有「子雖先於父而死
，仍不以之為絕房，日後立過房子或螟蛉子，使其繼承」、「子比父先死，則由其父，如父已死，則由親屬，為已死之子，立過房子或螟蛉子」、「依台灣舊習慣，為繼承人之長子死亡，而無後嗣時，得由親族協議，追立其繼承人，使其承繼已死亡長子之地位，並承繼其遺產」等習慣，且台灣民事習慣調查報告記載「有關台灣民間遺囑，『台灣私法』略稱：遺囑涉及百般事項，雖無一定；但在台灣通常係就財產及遺孤之處置而為遺囑。…（二）關於繼承人之指定或廢除。雖未見有專為此製作之遺囑，但有於有關鬮分之遺囑，或絕嗣財產之託孤字中附載之例。例如在鬮書中預記將一房之子嗣過繼於早亡之他房，或在託孤字中記載將其養子革去等是。…」。又前司法行政部52.2.7台五十二函民決字第608號函：「台灣省光復前開始繼承之事件應適用當時有效之習慣，按是時有死後養子之習慣，即凡人未滿二十歲死亡者，得由親屬會議以祭祀死者，並繼承其財產之目的追立繼承人為其養子」。參以大法官釋字第668號解釋黃茂榮大法官之協同意見書：「依當時之法律，在繼承事件發生後，無戶主之法定繼承人時，由親屬會議為其立繼，「選定戶主繼承人，論其實質，原屬習慣上之立嗣（立繼），即所謂「死後收養」或「追立繼嗣」，其繼承權係由養子身分而發生(法務部編，台灣民事習慣調查報告頁456）…是故，在繼承事故發生後，應讓被繼承人之親屬有組成親屬會議為被繼承人選定繼承人的可能。關於至遲應於何時選定，該條並無限制規定」。且「立繼（即立嗣）行為並不以書據為要件，只需證明確有承繼事實，即應認為有效。」、「民法繼承篇施行前之法例，立繼不以立有繼書為要件，但其立繼事實有合法之證明，即不問其有無繼書或遺囑，即應認其為有效」最高法院著有17年上字第543號判例、23年上字第1248號判決可參。是以，台灣早年有為絕嗣者立嗣（即死後收養、選定繼承人）之習慣，立嗣方式得依親屬會議為之，且不以書據為要件，但有將立嗣內容記載於鬮書內之例。
㈣按98年12月11日公布之大法官釋字第668號解釋：「民法繼
承編施行法第8條規定：『繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』其所訂『依當時之法律亦無其他繼承人者』應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。」其理由書載明：民法繼承編施行法第1條及第8條規定旨在使繼承開始於民法繼承編施行前之繼承事件，繼續適用民法繼承編施行前之繼承法規或習慣，故發生於00年00月00日之前，應適用台灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行於台灣而受影響；繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。且按最高法院47年台上字第289號判例旨揭：「本件被繼承人死亡時，為34年9月3日，尚在民法繼承編施行於台灣以前，因其無法定繼承人，依當時有效法例，應適用台灣習慣處理，其經親屬會議合法選任之戶長，繼承人不分男女皆得繼承遺產，選定期間亦無限制，是本件繼承，既在民法繼承編施行前開始，自不適用民法繼承編之規定，從而被繼承人之遺產，即應由被選定為戶長之被上訴人取得繼承權，無再依同編施行法第8條另定繼承人之餘地。」。
㈤按司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法
第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例當然失其效力。確定終局裁判所適用之法律及命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。大法官釋字第185號解釋著有明文。因此，前揭本院95年度家上字第31號確定判決，就系爭立嗣行為是否有效此重要爭點之判斷顯然違背法令，本件有關賴塗生為賴嚴發立嗣、上訴人為賴嚴發之繼承人等部分，無爭點效原則之適用；且大法官釋字第668號解釋，有拘束全國法院之效力，法院自應依該解釋作為裁判依據，不應受前案確定判決之影響。被上訴人等人空言辯稱本件無大法官釋字第668號解釋之適用，要無可採。
㈥上訴人業經賴塗生及親屬會議依台灣舊有習慣，選定其為絕
嗣子賴嚴發之繼承人。又選定繼承人不以記載於遺囑內為要件，故上訴人為賴嚴發之繼承人一事，與系爭鬮書是否具備台灣光復後施行之民法繼承編「代筆遺囑」要件無關：
⒈按最高法院39年度台上字第10號判例：「民法施行前之舊
法例，獨子兼祧兩房，除兼祧當時有特別之訂定外，凡兼祧子所生之子，亦當然兼承其父所兼祧各房之後，而兼受其兩房之遺產……而被上訴人之父姜贊璜，曾於宏詩死亡後兼祧宏詩為子，及訟爭之業原為姜自駒之遺產等情，亦經原審斟酌證人姜芹舫之證言，及刑事確定判決內容以為認定，因以被上訴人應兼承宏詞宏詩兩房之後，而兼受兩房所繼姜自駒之遺業」，準此，選定繼承人不以遺囑方式為之，亦不以記載於遺囑上為要件，立嗣乙事得以證人、確定判決內容或其他證據證明之。
⒉次按學者林秀雄教授認為：「繼承人對被繼承人有重大之
虐待或侮辱，經被繼承人表示其不得繼承時，即喪失繼承權…被繼承人一旦為表示後，繼承人即喪失繼承權。經被繼承人將其剝奪繼承權之意思載明於某一文書上時，應已生失權之效果，是否得以該文書為遺囑，進而以不具備遺囑方式而認定表示行為無效，不無疑問」。換言之，學者林秀雄認為，法律行為不以遺囑方式訂立者，不得因該法律行為之意思表示記載於遺囑上，而該遺囑不具備遺囑方式不生遺囑效力，即認該法律行為亦屬無效。
⒊查上訴人主張其為賴嚴發之繼承人之依據為：上訴人業經
賴塗生及親屬會議依臺灣舊有習慣，選定其為絕嗣子賴嚴發之繼承人。而該事實即繼承關係記載於系爭鬮書內。又選定繼承人不以遺囑方式為之，亦不以記載於遺囑上為生效要件，準此，系爭「選定繼承人」與系爭「鬮書」是否具備遺囑要件要屬二事；系爭鬮書僅係用來證明有選定繼承人一事存在之文書證據，不得以系爭鬮書不具備台灣光復後施行之民法繼承編「代筆遺囑」要件，不生遺囑效力，即認系爭選定繼承人無效。
⒋承前所述，系爭鬮書雖經本院95年度家上字第31號確定判
決認定不具備代筆遺囑之要件無效，然不影響系爭選定繼承人之效力。且本院95年度家上字第31號確定判決認定系爭選定繼承人無效，亦非以系爭鬮書不具備代筆遺囑之要件無效為主要理由，而係認為立嗣行為之效力，應適用臺灣光復後施行之民法親屬編、繼承編而為決定。惟前揭見解，業經大法官釋字第668號解釋所不採，足認該確定判決顯然違背法令，不得以該錯誤判決作為系爭選定繼承人效力之認定依據。況，自賴嚴發於30年12月29日死亡至民法繼承篇施行於臺灣前，臺灣正處二次世界大戰，戰火綿延，又光復後至41年間，逢中日政權交替、國民政府來台，政局動盪不安，實難以期待賴塗生及親屬會議為賴嚴發選定繼承人，故被上訴人空言否認本件適用大法官釋字第668號解釋，或否認系爭鬮書非真正，或辯稱系爭鬮書僅為財產目錄云云，均屬狡辯之詞，洵不可採。
⒌準此，姑不論系爭鬮書是否生代筆遺囑效力，本件被繼承
人賴嚴發於30年12月29日歿，繼承開始於民法繼承編施行前，而上訴人於41年農曆5月17日之前，早經祖父、族長及其他親屬等人依台灣繼承舊慣，選定其為絕嗣子賴嚴發之繼承人，依前揭最高法院判例及大法官釋字第668號解釋，選定繼承人不以在民法繼承編施行前選定為限，是以，賴塗生及親屬會議為賴嚴發立嗣行為依當時台灣舊有習慣，係合法有效，上訴人為賴嚴發之合法繼承人，彰彰明甚。
⒍何況，由以下證據可證，上訴人及被上訴人等人之家族均認上訴人為賴嚴發之嗣子：
⑴本件被上訴人賴麗秋等七人之父賴嚴育與賴月櫻間之台灣
板橋地方法院(下簡稱板橋地院)72年度家訴字第37號民事訴訟（註：本件上訴人於該案為參加上訴人），賴嚴育所提之親屬系統附表將上訴人告列為賴嚴發之嗣子，且賴嚴育於該案起訴狀事實及理由欄第11行至13行載明：「民國四十年（按：應為41年）農曆五月十七日並與賴塗生共立遺囑，除作為祭祀公業及其二老終生養贍及百年後之費用者外，將其財產悉按四房分之。即賴金土（賴塗生之養子）、賴中正＆嚴欽（分別為賴金土、賴嚴育之子）、上訴人及賴得盛」，並提出系爭鬮書影本及訃文影本為證。該訃文亦載明「孤哀子：金土、嚴發、嚴育、得盛、學禮（註：得盛死後，其妻賴滿之招贅夫為學禮）」足證被上訴人賴麗秋等七人之父賴嚴育承自認上訴人為賴嚴發之繼承人，且家族親屬亦認已為賴嚴發立嗣，該房並無倒房，否則祖母賴之訃文上何以將賴嚴發此房列入其內？⑵被上訴人賴嚴育於本院89年度重上字第297號事件，亦自認系爭鬮書為真正。
⑶上訴人之祖父賴塗生及祖母賴𤆬墓碑上刻有「男四大房立
石」，顯見賴塗生及親屬等人確有為賴嚴發立嗣，該房並無倒房，且渠等喪葬費用均由四大房（含上訴人在內）分擔之。
⑷由前揭兩造於他案訴訟可知，被上訴人賴麗秋等七人之父
賴嚴育承自認上訴人為賴嚴發之繼承人，除非被上訴人舉證證明賴嚴育於另案主張不實且系爭鬮書記載非真正，否則，法院自可將賴嚴育自認乙節援為本案認定事實之根據。
㈦賴嚴發之繼承人僅為上訴人一人：
⒈按司法院院字第2643號解釋：「原呈所稱甲之姪乙，如於
甲死亡時已為胎兒，依當時之法律，應立為甲之嗣子者，雖出生於民法繼承編施行之後，亦為同編施行法第八條所稱之其他繼承人，若乙於甲死亡時未為胎兒，則惟出生於同編施行之前，依當時之法律，應立為甲之嗣子者，始為同條所稱之其他繼承人。」，光復後院字第3842號解釋亦認：「甲之妻乙如依民法繼承編施行法第八條及民法第一千一百四十四條之規定，自同編施行之日起繼承甲之遺產，則乙死亡時此項遺產為乙之養女丙所繼承，丙之繼承權被甲之侄丁戊侵害，自得請求回復，倘甲有同編施行法第八條所稱之其他繼承人，則乙未嘗繼承甲之遺產，除乙別有取得甲遺產上權利之法律上原因外，丙不能以其為乙之繼承人而承受甲之遺產，丁戊占有甲之遺產縱無正當之權原，亦非侵害丙之繼承權，丙對丁戊自無繼承回復請求權。至乙是否自同編施行之日起繼承甲之遺產，可參照院解字第二九二五號解釋。丁戊是否同編施行法第八條所定甲之其他繼承人，可參照院字第二六四三號解釋。又甲於同編施行前死亡，而於同編施行後十餘年經親屬會議為之立嗣者，所立嗣子溯及繼承開始之時為甲之遺產繼承人…」，因此，如於被繼承人死亡時，繼承人已為胎兒，依當時之法律或習慣，應立為被繼承人之嗣子；如被繼承人死亡時，繼承人尚未為胎兒，然其出生於民法繼承編施行前者，依當時之法律或習慣，立為被繼承人之嗣子者，始為合法繼承人。
⒉查系爭鬮書除載明上訴人為賴嚴發之嗣子外，雖記載三房
長子賴嚴欽同為被繼承人賴嚴發之嗣子云云，惟依前揭實務見解，本件上訴人出生於00年0月00日，於被繼承人賴嚴發死亡時已為胎兒，立為賴嚴發之嗣子，本屬合法有效，然被上訴人賴嚴欽出生於00年0月00日，於賴嚴發死亡時尚未為胎兒，且出生於民法繼承編施行於臺灣之後，依前揭司法院院字第2643 號解釋，不得立為賴嚴發之嗣子，準此，賴塗生為賴嚴發立賴嚴欽為嗣子部分，應屬無效，賴嚴發之合法繼承人應為上訴人一人。
㈧系爭土地為賴塗生之遺產，上訴人代位繼承之，然被上訴人
賴月櫻及賴麗秋等人之被繼承人賴嚴育未經上訴人同意，擅自將系爭土地登記為渠等名下，顯已妨害上訴人已取得該土地之所有權，是以上訴人請求確認其對系爭土地有公同共有權存在，並請求被上訴人等人將系爭土地之繼承登記予以塗銷，應屬有理。
㈨本件被上訴人等人係妨害上訴人業已取得之土地所有權，而
非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用，故本件並無罹於時效。
㈩本件與本院95年度家上字第31號民事事件，非屬同一事件，
不受該案既判力所及，無一事不再理之原則適用，蓋本院95年度家上字第31號民事判決當事人為上訴人及賴嚴育，訴之聲明為確認上訴人對於臺北縣板橋市(現新北市○○區○○○段○○○號、55-1地號土地之公同共有權存在，以及請求該被告(即賴嚴育)將上開二筆土地所有權應有部分各8分之1，移轉登記予原告(即上訴人)等事項，其訴訟標的為原告之台北縣板橋市○○段○○○號、55-1地號土地所有權及民法第179絛不當得利請求權。然本件當事人為被上訴人賴月櫻等8人與上訴人起訴之聲明為被上訴人等人應將上開5-1地號土地之繼承登記予以塗銷，以及確認上訴人及被上訴人等八人就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，面積386平方公尺，權利範圍200000分之118775部分（即除移轉予第三人劉賴偉、新北市板橋區公所以外之部分）有公同共有權存在，其訴訟標的為上訴人之新北市○○區○○段○○○○號土地所有權，以及民法第767條中段除去妨害請求權。是以，本件與本院95年度家上字第31號民事事件之當事人、訴訟標的及訴之。聲明均非相同，非屬同一事件。
綜上所陳，上訴人為賴嚴發之繼承人，自得代位繼承賴塗生
之遺產，又被上訴人等人於88年10月26日始辦理繼承登記，距賴塗生死亡時，已近28年，被上訴人等人所侵害者係上訴人已取得之共有權，而非繼承權，又系爭不動產既已依我國土地法辦理登記，故上訴人依民法767條之規定，並於原審起訴聲明：⒈確認上訴人就坐落新北市○○區○○段5-1地號面積386平方公尺土地，權利範圍200000分之118775部分有公同共有權存在。⒉被上訴人賴月櫻應就坐落新北市○○區○○段○○○○號面積386平方公尺土地，新北市板橋地政事務所88年10月26日，以繼承為原因所為之登記，予以塗銷。
⒊被上訴人賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠等七人應連帶就坐落新北市○○區○○段○○○○號面積386平方公尺土地，新北市板橋地政事務所88年10月26日，以繼承為原因所為之登記，予以塗銷。嗣原審判命上訴人之訴駁回，對此，上訴人不服提起上訴，嗣於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人賴月櫻應就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地(面積386平方公尺土地，權利範圍200000分之18775)，於88年10月26日向新北市板橋地政事務所以繼承為原因所為之登記，予以塗銷。⒊被上訴人賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠等七人應連帶就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地(面積386平方公尺土地，權利範圍2分之1)，於88年10月26日向新北市板橋地政事務所以繼承為原因所為之登記，予以塗銷。⒋確認上訴人與被上訴人賴月櫻、賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠等八人就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，面積386平方公尺，權利範圍200000分之18775部分有公同共有權存在。
二、被上訴人賴月櫻則以下列辯詞資為抗辯：㈠本件並無大法官釋字第668號解釋之適用，不論系爭鬮書是
否為真正，因其並不具備代筆遺囑之法定要件而無效，則上訴人依據系爭鬮書主張其為賴嚴發之嗣子（兼祧子)已屬無據。又縱認上訴人為賴嚴發之嗣子不因系爭鬮書不具備代筆遺囑之要件無效而受影響。惟「死後收養」係民法施行前對於絕嗣者，為傳遞香煙之目的，為絕嗣者立嗣之民間習慣。但查系爭鬮書所載：「…經早日父母同子議決。將長房金土之次子名日中正及三房嚴育之長子名日嚴欽。將此兩孫兒願共同過繼與次房嚴發為嗣男。永傳嚴發之香…」等語，應係指「死後收養」而言，又以賴嚴欽出生日期為37年5月20日觀之，則賴塗生指定上訴人、賴嚴欽為賴嚴發之嗣男，應係在37年5月20日賴嚴欽出生以後或於41年農曆5月17日書立系爭鬮書之時，不論何者，民法親屬編、繼承編均已施行於臺灣，而「死後收養行為」依當時有效施行之民法規定，要難謂適法有效。因此，本件與大法官釋字第668號解釋係針對「選定繼承人」以繼承被繼承人之遺產，及最高法院47年度台上字第289號判例所指之「被繼承人之遺產，即應由被選定為戶長之被上訴人取得繼承權」之情況不同，而無上開解釋及判例之適用。且本件被繼承人賴塗生二子賴嚴發係於30年12月29日亡故，距34年10月25日臺灣光復尚有近4年之時間，自非難以期待或無從於繼承編施行前選定，顯難謂本件有釋字668號解釋之適用。
㈡上訴人於賴塗生60年3月19日死亡時並非賴嚴發之養子，自
無代位繼承問題，對此，上訴人應就系爭鬮書之真正，負舉證責任。又被上訴人已否認原證1，系爭鬮書之真正，雖原證1同時檢附公證書，惟該公證書之性質應屬對於私文書影本之「認證」，並無推定真正之效力。又縱認該系爭鬮書為真正，惟依該系爭鬮書所載，賴塗生係於34年10月25日臺灣光復後之41年農曆5月17日書立系爭鬮書，系爭鬮書之效力如何，自應適用行為當時之法律，即光復後施行之民法親屬編、繼承編而為決定。固依系爭鬮書所示立遺囑人賴塗生、賴𤆬及見證人即立會人林長雲、林跳、江生、林建禎、汪金傳，族長賴義全、代筆人林嵩齡等均係蓋章，立遺囑人賴塗生、賴𤆬亦未於遺囑上簽名或按指印，與民法第1194條代筆遺囑之法定要件不符，系爭鬮書自屬無效。而上開見解亦經最高法院96年度台聲字第920號裁定所確認。對此，上訴人依據系爭鬮書主張其為賴嚴發之嗣子（兼祧子）已屬無據。況上訴人於前案(即板橋地院94年度家訴字第46號判決)係主張賴嚴發之嗣子為上訴人及被上訴人賴嚴欽，現於本案竟主張賴嚴發立賴嚴欽為嗣子部分不生效力，賴嚴發合法繼承人僅伊一人云云，對照其前案之主張，實屬前後矛盾，均無可採。另上訴人所提多件判決亦多為關於賴𤆬遺產之爭議，而本件係有關賴塗生及賴嚴發之繼承（賴嚴發之生母為賴李有，並非賴𤆬），故該等判決與本件無關，併此陳明。
㈢本件被繼承人賴塗生於00年0月00日即已亡故，自繼承開始
時起迄今早已逾十年，而依上訴人於前案（板橋地院94年度家訴字第46號判決）之主張，於79年、80年間被上訴人被繼承人賴塗生應由四房均分之臺北縣○○鎮○○段土地中第299地號、第298之2地號及第277之2地號等土地被徵收，即由賴嚴育與大房賴金土及四房賴復盛之繼承人賴月櫻，以繼承人之身分領取土地全部徵收補償金，足見被上訴人等本即否認上訴人之繼承權並排除其對繼承財產之處分，自屬繼承權侵害態樣之，則上訴人現於本案原審主張其繼承權遭侵害，請求確認其繼承人資格、回復其就繼承標的所有之共有權利，及請求塗銷原有繼承登記等，顯已逾前開法條規定之行使期間，被上訴人亦已為時效消滅之抗辯，依其最高法院40年台上字第730號判例意旨，繼承回復請求權時效完成而消滅後，上訴人縱設原有繼承權（僅假設語）亦已喪失，而由被上訴人等其他繼承人取得其繼承權，故上訴人之請求自非可採。
㈣嗣於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、被上訴人賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴明珠(下簡稱賴麗秋等6人)則以下列辯詞資為抗辯：
㈠上訴人業曾於另案起訴請求賴嚴育返還不當得利等事件，經
板橋地院94年度家訴字第46、47號判決、本院95年度家上字第31號判決駁回謂：「...上訴人(即賴中正)於賴塗生於00年0月00日死亡時並非賴嚴發之養子，自無代位繼承問題」，更經最高法院96年度台上字第1995號裁定駁回。對此，上訴人聲請96年度台聲字第920號再審亦遭駁回，是觀乎上揭相關判決，上訴人於前案起訴對象為賴嚴育，係賴塗生之繼承人，於本案再次以賴月櫻、賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠為被上訴人，皆同屬賴塗生之繼受人，其中賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠等7人係賴嚴育之繼承人，實屬當事人相同；其次，上訴人於前案及本案皆主張基於代位繼承賴塗生之權利義務，實屬訴訟標的相同，且其聲明皆係賴塗生之遺產或本於遺產而來之權利，亦屬訴之聲明相同。是上訴人於本件起訴之對象與前案之當事人、訴訟標的及訴之聲明皆相同，核其性質即屬同一案件，而違反重複起訴禁止原則，法院應依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定，予以裁定駁回。退步言之，若本院認無既判力，則本案之重要爭點部分，業經前案完全予以審酌，依最高法院96年度台上字第1782號判決意旨，自應發生爭點效之效力，本案應予以受其拘束。
㈡本件賴嚴發於30年12月29日即宣告死亡，即便謂民法繼承編
於34年10月24日後方於臺灣地區施行，然30年12月29日距離34年10月24日，中間長達近4年，隨時皆得選定繼承人，並無任何難以期待或無從於施行前選定之不能之情，且賴塗生書立系爭鬮書時點係41年，距離繼承編施行日期至為久遠，全然無難以期待或無從於施行前選定之各種情節，上訴人以大法官668號解釋作為得追溯選定繼承人之依據，全無理由。雖上訴人以賴嚴發於30年12月29日死亡至民法繼承編施行於臺灣前，臺灣正處二次世界大戰，實難以期待賴塗生及其親屬會議為賴嚴發選定繼承人為之主張云云，亦屬無理，蓋繼承編於34年10月24日即已施行，距離賴塗生書立系爭鬮書之41年農曆5月17日，亦屬長達7年之久，更無難以期待或無從於施行前選定繼承人之各種情節。況且繼承採法定主義，既然賴嚴發死亡時間點為30年12月29日，當時有效之民法親屬編已不承認死後收養制度，則上訴人根本無由成為賴嚴發之養子，與當時政局如何，本即不相干。上訴人所援引之任何習慣者，皆與本案無關，全屬混淆是非、魚目混珠之舉，蓋上訴人所引之最高法院47年台上字第289號判例，其係指經當時有效法例並且親屬會議就被繼承人之遺產合法選認之戶長，與本件不僅係賴嚴發死後收養行為，且實則系爭鬮書益屬無效，復無所謂親屬會議合法選認，況且賴嚴發死亡時亦無留有遺產卻無人繼承等節，亦屬全然不同之事實背景，要難相互類比援引，上訴人相關主張顯有誤會。
㈢又上訴人於本案所引用臺灣民事習慣調查報告相關習慣，不
僅亦全與本案事實大相逕庭，且該習慣皆存在於日治明治時代，其時間皆在民法親屬編、繼承編施行之20年5月5日前，更足證該等習慣皆為施行編所不承認。再者，上訴人另外所援引之本院39年台上字第10號判例，則觀之判例之情狀，即詳細論述所謂獨子兼祧二房，即便兼祧子繼承二房之遺產，然繼承之遺產本即被繼承人所有，該獨子原本即得繼承全部財產，是以再由獨子之子繼承該二房之全部遺產，本即事理之當然；此與本件與死後收養行為係民法親屬、繼承篇直接認定無效排除適用之全然無效之法律行為，其情顯然迥然不同、大異其趣。更何況細閱該判例全文，上訴人有刻意節略部分意文，而所省略部分之原文係：「宏詩死亡於清宣統三年」，其年代更早為民國之前，且該判例開宗明義已言及；「按民法施行前之舊法例」，意即「兼祧子」亦屬舊制，亦為施行後之民法所不承認。
㈣被上訴人等於原審歷次答辯狀及原審判決理由皆已不厭其煩
交代，本案系爭鬮書絕無法產生證明「上訴人得為賴嚴發死後收養」之效力（因為死後收養為民法親屬施行編所否認）；更與證明上訴人乃賴塗生之繼承人無關。蓋系爭鬮書除已經前案確定其不符合代筆遺囑之形式效力，本身即已欠缺文書之形式真正性：；況其真正重點係系爭鬮書書立之內容本質屬「死後收養」之民法所不承認之親子關係、繼承關係及任何身分關係，意即亦不符合文書之實質真正性。既然，系爭鬮書不符合遺囑要件，業經前案判決認定係屬無效，無效之法律行為乃屬自始無效，是以該遺囑既無遺囑效力、亦無契約效力，僅為一財產目錄，絕不會如上訴人所稱得形成抑或證明上訴人與賴嚴發間之收養關係之任何親屬編、繼承編之效力。上訴人不應不斷曲解文意，混淆是非。
㈤賴嚴發係30年12月29日歿，而賴塗生書立系爭鬮書係37年5
月20日賴嚴欽出生以後或於41年農曆5月17日之時，不論何者，均於民法親屬編、繼承編施行日期20年5月5日之後，觀諸已施行之親屬編、繼承編，其時已不承認死後收養為絕嗣者傳承香煙之該民間習慣，死後收養行為依當時有效之民法規定，即要難謂適法有效，上訴人自無從依臺灣光復前舊有之民法習慣，以養子身份代位繼承賴嚴發之應繼分對賴塗生之遺產有所主張。
㈥系爭鬮書並經後來法院認定形式、實質皆屬無效。另，上訴
人所提之訃文及墓碑並未記載上訴人賴中正，其中訃文僅記載：「孤哀子：金土、嚴發、嚴育、德勝、學禮」；賴塗生及祖母賴𤆬墓碑亦僅記載：「男 四大房立石」。又時至當今社會，民間仍有將其他房分之後嗣過繼給無後之死耆，用以傳承香煙之習俗，然此亦僅為民間信仰，立基於中國人傳承香火，憫死者恐無人祭祀之傳統觀念，惟此絕不產生民法親屬編、繼承編之收養與繼承效力，上訴人不應將二者混為一談。
㈦本件自始所有被上訴人等皆無人承認上訴人具有繼承人之資
格，被上訴人等實不明上訴人援引大法官437號解釋，究竟對其有何有利之處？上訴人不應強行曲解文義，心存投機，以為僅改口稱其被侵害者係土地之所有權，而非繼承權，即得無民法第1146條繼承回復請求權時效之適用。
㈧爰於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人賴嚴達經合法通知未到庭，復未提出任何書狀為聲明或陳述。
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人及被上訴人之祖父賴塗生育有四子即長子（養子）賴
金土（養母為賴蘇西，與賴塗生於3年11月8日結婚，於7年6月25日死亡）、次子賴嚴發（30年12月29日死亡，其生母為賴李有，與賴塗生於7年9月11日結婚，於24年9月10日死亡）、三子賴嚴育（96年1月29日死亡，其生母為賴李有）、四子（養子）賴得盛（44年8月27日死亡，其養母為賴𤆬，與賴塗生於00年0月0日結婚，於72年1月13日死亡）。上訴人為賴金土之子，被上訴人賴月櫻為賴得盛之女，其餘被上訴人為賴嚴育之子女。
㈡原屬賴塗生所有坐○○○鎮○○段○○○○號土地，現改為新
北市○○區○○段○○號並分割增加5-1地號土地及5-2地號土地。
㈢系爭土地登記之共有人原為賴嚴育（權利範圍2分之1）、被
上訴人賴月櫻及訴外人賴金土（權利範圍各4分之1）。嗣於95年間賴金土將其應有部分出賣予訴外人劉賴偉，劉賴偉與被上訴人賴月櫻又於97年間分別將其應有部分31225/200000贈與臺北縣板橋市，目前系爭土地之登記所有權人為賴嚴育（權利範圍2分之1）、被上訴人賴月櫻及訴外人劉賴偉（權利範圍各18775/200000）。
㈣就起訴狀原證1之公證書、日據時代戶籍謄本及原證2至8之文件均屬真正。
六、兩造爭執事項：㈠上訴人之請求，是否主張繼承回復請求權？是否已罹於民法
第1146條規定之繼承回復請求權消滅時效？㈡本件上訴人起訴有無違反一事不再理原則？㈢賴塗生於00年所書立之系爭鬮書是否真正？鬮書及為賴嚴發
立嗣是否有效？本件有無大法官會議第668號解釋之適用？
七、得心證之理由：㈠上訴人之請求，是否主張繼承回復請求權？是否已罹於民法
第1146條規定之繼承回復請求權消滅時效？⒈按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之
。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。民法第1146條固定有明文。惟按財產權因繼承而取得者，係基於法律之規定，繼承一經開始，被繼承人財產上之一切權利義務，即為繼承人所承受，而毋須為繼承之意思表示，故自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於繼承開始時，即已有此事實之存在，方得謂之繼承權被侵害，若於繼承開始後，始發生此事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條之適用(53年度台上字第592號判例意旨參照)。
⒉查上訴人主張其為賴嚴發之兼祧子，兩造之祖父賴塗生於
00年0月00日死亡後，依大法官會議668號解釋，賴塗生與親屬會議早於41年農曆5月17日之前業已為賴嚴發立嗣，選定上訴人為賴嚴發之繼承人，上訴人自得代位繼承賴塗生之遺產，被上訴人賴月櫻及其餘被上訴人之父賴嚴育與訴外人賴金土於88年10月26日就系爭土地辦理繼承登記時，將上訴人排除在外，顯然侵奪上訴人代位繼承之所有物云云，可知上訴人主張其被侵奪權利之事實非在其祖父賴塗生於00年0月00日死亡之時發生，而係在88年10月26日被上訴人賴月櫻及其餘被上訴人之父賴嚴育辦理繼承登記時，揆諸首開判例意旨，應認上訴人主張其所被侵害之權利，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，故上訴人主張依代位繼承及民法第767條規定請求，自無適用民法第1146條繼承回復請求權之時效問題。
⒊從而，被上訴人主張上訴人代位繼承自賴塗生死亡之60年
3月19日開始，迄至99年8月13日始提起本件訴訟，其繼承回復請求權已罹於10年之消滅時效云云，自屬無據。㈡本件上訴人起訴有無違反一事不再理原則？
⒈按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確
定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束。又按訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，欲法院對之加以審判之對象。而為法院審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，而非抽象之法律關係，即原告起訴以何種法律關係為訴訟標的，應依原告起訴主張之原因事實定之，原告前後主張之原因事實不同，其為訴訟標的之法律關係自亦不同，即非同一事件（最高法院19年上字第278號判例、84年台上字第2194號判決意旨參照）。
⒉查上訴人前曾以不當得利、侵權行為之法律關係對被上訴
人賴麗秋等之父賴嚴育起訴請求：⑴被告（賴嚴育）應給付原告(按:即本件上訴人)）450萬4,823元，及其中269萬3,181元部分自79年4月20日起、39萬181元部分自89年10月17日起、142萬1,461元部分自80年3月1日起，至清償日止，均按年息5%計算之利息。⑵請求確認原告對於新北市○○區○○段55、55之1地號土地之公同共有權利存在。
⑶被告應將新北市○○區○○段○○○號土地面積71平方公尺、55之1地號土地面積11平方公尺，所有權應有部分各1/8，移轉登記予原告等情，業據本院依職權調取板橋地院94年度家訴字第46、47號、本院95年度家上字第31號、最高法院96年度台上字第1955號卷宗(下簡稱前案)核閱無訛。
⒊又查本件上訴人係依代位繼承、民法第767條所有物返還
請求權，起訴請求⑴賴月櫻應將坐落新北市板橋區（原臺北縣板橋市，99年12月25日改制，以下均為改制後名稱）重慶段5-1地號土地所有權應有部分十二分之一移轉登記予上訴人。⑵賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠等7人應就其被繼承人賴嚴育所坐落新北市○○區○○段○○○○號土地辦理繼承登記號，連帶將上開土地所有權應有部分六分之一移轉登記予上訴人。核與前案，就訴訟標的、聲明、原因事實(一為新北市○○區○○段○○○號徵收補償費分配、同地段55、55-1地號公同共有權及移轉登記；一為同地段5-1地號之移轉、繼承登記)均不同，揆諸上開判例、判決意旨，兩者非屬同一事件，故被上訴人賴麗秋等6人辯稱前案與本件係同一事件，本件違反重複起訴禁止原則，應依民事訴訟法第249條第1項第7款之規定，予以裁定駁回云云，自不可採。
⒋被上訴人賴麗秋等6人復辯稱，若認無既判力，則本案之
重要爭點部分，業經前案完全予以審酌，自應發生爭點效之效力，本案應予以受其拘束等語。經查：
⑴按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主
張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年台上字第1782號判決意旨參照）。
⑵查前案經板橋地院94年度家訴字第46、47號駁回上訴人
之請求，復經本院以95年度家上字第31號判決駁回上訴人之上訴，再經最高法院以96年度台上字第1955 號裁定駁回上訴人上訴確定，且上訴人對前案聲請再審，亦經最高法院以97年度台聲字第920號99年度台聲字第327號裁定駁回在案，有上開判決附卷可按及本院依職權調取上開卷宗核閱屬實。
⑶觀諸前案與本件雖非屬同一事件，而無既判力問題，惟
查前案與本件之起訴請求者均同為上訴人，前案之對造雖為賴嚴育，然查本件被上訴人賴麗秋等6人為賴嚴育之子女，賴嚴育於96年1月29日死亡，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，是被上訴人賴麗秋等7人(包括賴嚴達) 乃賴嚴育之繼受人，應認前案與本件之當事人就被上訴人賴麗秋等6人而言，應屬當事人實質上同一，揆諸前開判決意旨，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，就前案有關重要爭點，本件兩造(上訴人及被上訴人賴麗秋等7人)不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷，即本件對上訴人及被上訴人賴麗秋等7人而言，有所謂「爭點效」。
⑷查前案之重要爭點在於系爭鬮書及賴塗生為賴嚴發立嗣
是否有效?(見本院卷第53頁)，而前案認定系爭鬮書與民法第1194條代筆遺囑之法定要件不符，系爭鬮書無效、為絕嗣者賴嚴發立嗣，即死後收養，依台灣光復後施行之民法親屬、繼承編難謂適法，且無從依台灣光復前舊有之民間習慣而認上訴人於賴塗生(即上訴人祖父)於60年3月19日死亡時為賴嚴發之養子，無代位繼承問題。經查前案並無顯然違背法令，或上訴人提出新訴訟資料足以推翻原判斷(詳後述，參事實及理由欄七之㈢之⒋)，就前案有關重要爭點，本件上訴人與被上訴人賴麗秋等7人應受拘束。
㈢賴塗生於00年所書立之系爭鬮書是否為真正？鬮書及為賴嚴
發立嗣是否有效？本件有無大法官會議第668號解釋之適用？⒈查上訴人及被上訴人之祖父賴塗生育有四子即長子（養子
）賴金土（養母為賴蘇西，與賴塗生於民國3年11月8日結婚，於7年6月25日死亡）、次子賴嚴發（30年12月29日死亡，其生母為賴李有，與賴塗生於7年9月11日結婚，於24年9月10日死亡）、三子賴嚴育（96年1月29日死亡，其生母為賴李有）、四子（養子）賴得盛（44年8月27日死亡，其養母為賴𤆬，與賴塗生於00年0月0日結婚，於72年1月13日死亡）。上訴人為賴金土之子，被上訴人賴月櫻為賴得盛之女，其餘被上訴人為賴嚴育之子女。原屬賴塗生所有坐○○○鎮○○段○○○○號土地，現改為新北市○○區○○段○○號並分割增加5-1地號土地及5-2地號土地。
系爭土地登記之共有人原為賴嚴育（權利範圍2分之1）、被上訴人賴月櫻及訴外人賴金土（權利範圍各4分之1）。
嗣於95年間賴金土將其應有部分出賣予訴外人劉賴偉，劉賴偉與被上訴人賴月櫻又於97年間分別將其應有部分31225/200000贈與臺北縣板橋市，目前系爭土地之登記所有權人為賴嚴育（權利範圍2分之1）、被上訴人賴月櫻及訴外人劉賴偉（權利範圍各18775/200000）等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠㈡㈢)，並有繼承系統表、日據時期戶籍謄本、系爭土地謄本及異動索引等件在卷可稽（見205號卷第16至21頁、第83頁至88頁），先予敘明。
⒉又查上訴人主張系爭鬮書為真正，並提出公證書及系爭鬮
書為證(見板橋地院板橋簡易庭99年度司板調字第205號卷<下簡稱205號卷>第22至49頁)，被上訴人則除公證書外，均否認系爭鬮書之真正，經查:
⑴被上訴人賴麗秋等6人之父賴嚴育對賴月櫻提起板橋地
院72年度家訴字第37號辦理繼承登記事件之民事起訴狀之事實及理由欄第11行至13行載明:「民國四十年(按:
應為41年)農曆五月十七日並與賴塗生共立遺囑，除作為祭公業及其二老終生養贍及百年後之費用者外，將其財產悉按分房分之...(原證六)」,並提出系爭鬮書影本為該案起訴狀後附之原證六，有上訴人提出之起訴狀(見本院卷第263、264頁)，應認被上訴人賴麗秋等6人之父賴嚴育，已不爭執系爭鬮書之形式真正。至系爭鬮書實質真正之效力問題，因上開案件與本件顯非屬同一事件，仍應由本院自行認定，附此敘明。
⑵又訴外人賴嚴明對賴嚴育、賴月櫻起訴有關新北市板橋
區後埔286地號是否贈與賴塗生長孫賴嚴明之不當得利事件即板橋地院87年度重訴字385號判決中，法院對41年農曆5月17日之福字鬮書遺囑內容，認定被告(即該案之賴嚴育、賴月櫻)均為不爭執，並以遺囑為證(見本院院第266、267頁正、背面)，核與上訴人於原審提出之系爭鬮書之有關賴嚴明記載相同(見205號卷第27頁)，應認該判決之鬮書遺囑即本件之系爭鬮書。益證賴嚴育、被上訴人賴月櫻確均不爭執系爭鬮書之形式真正。至系爭鬮書實質真正之效力問題，因上開案件與本件顯非屬同一事件，仍應由本院自行認定，附此敘明。
⑶綜上，被上訴人賴麗秋等6人之父賴嚴育及被上訴人賴
月櫻在他案既均不爭執系爭鬮書之形式上真正，應認系爭鬮書為真正。
⑷至上開公證書(見205號卷第22至24頁)，係經臺灣臺北
地方法院公證人公證載明：「請求人提出為後附之福字鬮書遺囑乙冊原件經核與影本相符」，故僅得證明請求人提出之系爭鬮書影本與原本記載相符，並無法推定系爭鬮書為真或效力為何，故上訴人主張以此推定依爭鬮書所記載：「早經父母同子決議，將長房金土之次子名曰中正…過繼與次房嚴發為嗣男」，足證賴塗生與親屬會議早於41年農曆5月17日之前業已為賴嚴發立嗣，選定上訴人為賴嚴發之繼承人云云，尚屬率斷。
⒊上訴人主張賴塗生及親族依臺灣繼承舊慣，為賴嚴發立嗣
，選定上訴人為賴嚴發之繼承人係合法有效，此與系爭鬮書是否具備代筆遺囑要件無關云云。被上訴人則以上訴人不能以不具收養效力之系爭鬮書為賴嚴發立嗣，系爭鬮書不具備代筆遺囑之法定要件應屬無效，況死後收養亦民法親屬編、繼承編所不承認之民間習慣等語置辯。經查：⑴按法律行為，不依法定方式者，無效。民法第73條前段
定有明文。次按民法第1194條規定「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」。
即民法關於代筆遺囑規定應由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，遺囑人及見證人則特別規定須以簽名為之，排除同法第3條第2項蓋章代簽名、第3項以指印、十字或其他符號代簽名，在文件上經二人簽名證明等方式之使用。故代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無效。查系爭鬮書為41年農曆5月17日所製作，自應適用台灣光復後，當時已在台灣施行之民法繼承編規定，而非民間習慣，而依系爭鬮書所示立遺囑人賴塗生、賴𤆬及見證人即立會人林長雲、林跳、江生、林連福、汪金傳，族長賴義全、代筆人林嵩齡等均係蓋章，立遺囑人賴塗生、賴𤆬亦未於遺囑上簽名或按指印，揆諸前開規定及說明，顯與民法第1194條代筆遺囑之法定要件不符，應認系爭鬮書自屬無效，故上訴人主張。依臺灣早年習慣，鬮書不以見證人及遺囑人簽名為要件云云，應不可採。
⑵雖上訴人復主張依臺灣早年有為絕嗣者立嗣(即死後收
養、選定繼承人)之習慣，立嗣並無時間或資格限制，不需以遺囑方式之，亦不以記載於遺囑上為要件，並提出臺灣民事習慣調查報告、前司法行政部52.2.7臺五十二函民決字第608號函、大法官釋字第668號解釋黃茂榮大法官之協同意見書、最高法院17年上字第543號判例、39年度台上字第10號判例、23年上字第1248號判例、學者林秀雄之學說為據。惟查：
①依上訴人提出之台灣民事習慣調查報告(見原審卷第
152、153、154頁)，台灣早年固有「子雖先於父而死，仍不以之為絕房，日後立過房子或螟蛉子，使其承繼」、「子比父先死，則由其父，如父已死，則由親屬，為已死之子，立過房子或螟蛉子」、「依台灣舊習慣，為繼承人之長子死亡，而無後嗣時，得由親族協議，追立其繼承人，使其承繼已死亡長子之地位，並承繼其遺產」、第七節遺囑前言「有關台灣民間遺囑，『台灣私法』略稱：遺囑涉及百般事項，雖無一定；但在台灣通常係就財產及遺孤之處置而為遺囑。
…（二）關於繼承人之指定或廢除。雖未見有專為此製作之遺囑，但有於有關鬮分之遺囑，或絕嗣財產之託孤字中附載之例。例如在鬮書中預記將一房之子嗣過繼於早亡之他房，或在託孤字中記載將其養子革去等是。」等習慣，然上開民間習慣係指死後收養情形，如在臺灣光復前之民法繼承編尚未施行於臺灣時，或得援用之，然系爭鬮書製作係於41年農曆5月17日，斯時臺灣早已光復多時，自應適用民法親屬、繼承編有關收養、遺囑之規定。
②而民法親屬編、繼承編於20年5月5日施行以後，則不
承認此一民間習慣，承認死後收養之習慣，應是指民法施行於臺灣地區前已辦妥立嗣手續者而言，此觀民法親屬編施行法第1條規定「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定」、第7條：「民法繼承編施行前，所立之嗣子女，對於施行後開始之繼承，其繼承順序及應繼分與婚生子女同」，及司法院29年8月17日院字第2048號：「民法繼承編施行前所立之嗣子女，對於施行後開始之繼承，其繼承順序及應繼分與婚生子女同，為民法繼承編施行法第7條所明定，法律上對其與嗣父同一親屬關係之嗣母(民法親屬編施行法第9條)，並未限制其代位繼承，來呈所稱已嫁之女，先於其父而死亡，其父之繼承開始，在該編施行之後，依民法第1140條，自應由其嗣子代位繼承其應繼分」即明，故在臺灣光復後始以鬮書為絕嗣者立嗣者，即為無效。查系爭鬮書既係41年間所製作，自無沿用臺灣光復前之民間習慣之餘地。
③雖上訴人復主張伊於00年0月00日出生後不久即經被
繼承人賴嚴發之父賴塗生及親族依臺灣繼舊慣，選定為賴嚴發之嗣子云云，並以系爭鬮書為憑，然觀之系爭鬮書雖記載「…．但次房嚴發經於17歲時業已亡故。而嚴發所應得分配一房份之業產等物。經『早日父母同子議決』。將長房金土之次子名曰中正及三房嚴育之長子名曰嚴欽。將此兩孫兒願共同過繼與次房嚴發為嗣男。永傳嚴發之香煙。…」等內容，然查所謂「早日父母同子議決」之立嗣時間點，「除上訴人並未舉證證明係在臺灣光復前外」，且查系爭鬮書內容亦記載「將長房金土之次子名曰『中正』及三房嚴育之長子名曰『嚴欽』。將此『兩孫兒』願『共同過繼』與次房嚴發為嗣男。永傳嚴發之香煙。…」，可見上訴人係與賴嚴欽「共同過繼」予賴嚴發為嗣子，而查賴嚴欽出生日期為37年5月20日，有戶籍謄本可證(見205號卷第107頁)，則若確有早經賴塗生及親族依臺灣死後收養習慣為賴嚴發選定嗣子之情，亦應係在37年5月20日賴嚴欽出生以後之時，然斯時民法親屬編、繼承編均已施行於台灣，死後收養行為依當時有效施行之民法規定，已難謂適法有效，已如前述，上訴人自無從依台灣光復前舊有之民間習慣，以養子身分代位繼承賴嚴發之應繼分而對賴塗生之遺產有所主張。故上訴人主張伊係於00年0月00日出生後不久即經被繼承人賴嚴之父賴塗生及親族依臺灣繼承舊慣，選定其為賴嚴發之嗣子，並非待賴嚴欽出生後，始與賴嚴欽一同被選定為賴嚴發之嗣子云云，自不可採。
④又查前司法行政部52.2.7台五十二函民決字第608號
函係記載：「台灣省光復前開始繼承之事件應適用當時有效之習慣，按是時有死後養子之習慣，即凡人未滿二十歲死亡者，得由親屬會議以祭祀死者，並繼承其財產之目的追立繼承人為其養子」(見原審卷第239頁)，顯然係指在臺灣光復前已發生之繼承事件，得適用當時有效之死後收養習慣，為絕嗣者立嗣，而本件賴嚴發死後收養之事實，係發生在37年年5月20日或41年農曆5月17日之後，已如前述，與上開函示所舉死後收養時間點有所不同，自無法比附援引。
⑤再查大法官釋字第668號解釋黃茂榮大法官之協同意
見書係記載：「『依當時之法律』，在繼承事件發生後，無戶主之法定繼承人時，由親屬會議為其立繼，「選定戶主繼承人，論其實質，原屬習慣上之立嗣（立繼），即所謂死後收養或追立繼嗣，其繼承權係由養子身分而發生(法務部編，台灣民事習慣調查報告頁456）…是故，在繼承事故發生後，應讓被繼承人之親屬有組成親屬會議為被繼承人選定繼承人的可能。關於至遲應於何時選定，該條並無限制規定」(見原審卷第240頁)，亦即須依當時法律或習慣承認死後收養效力始得為之，而所謂無時間限制，亦係在法律允許死後收養前提下，未予時間之限制，況上開協同意見書依司法院大法官審理案件法施行細則第18條規定，大法官贊成解釋文草案之原則，而對其理由有補充或不同之法律意見者，得提出協同意見書；第20條規定公布之協同意見書，應僅就大法官會議通過之解釋內容，表示其法律意見。故協同意見書非如大法官會議解釋文具有實質的拘束力，可以等同憲法和法律，僅供參考而已，對本院自無拘束力，而得自行認定。
⑥續查「立繼（即立嗣）行為並不以書據為要件，只需
證明確有承繼事實，即應認為有效。」、「民法施行前之舊法例，獨子兼祧兩房，除兼祧當時有特別之訂定外，凡兼祧子所生之子，亦當然兼承其父所兼祧各房之後，而兼受其兩房之遺產……而被上訴人之父姜贊璜，曾於宏詩死亡後兼祧宏詩為子，及訟爭之業原為姜自駒之遺產等情，亦經原審斟酌證人姜芹舫之證言，及刑事確定判決內容以為認定，因以被上訴人應兼承宏詞宏詩兩房之後，而兼受兩房所繼姜自駒之遺業」、「民法繼承施行前之法例，立繼不以立有繼書為要件，但其立繼事實有合法之證明，即不問其有無繼書或遺囑，即應認其為有效」，最高法院17年上字第543號、39年度台上字第10號判例、23年上字第1248號判決意旨固著明文。準此，上訴人主張選定繼承人不以遺囑方式為之，亦不以記載於遺囑上為要件，立嗣乙事得以證人、確定判決內容或其他證據證明之云云。惟查為賴嚴發死後立嗣時間，最早係在37年5月20日以後，已如前述，而依前開上訴人所舉之判例及判決意旨，係指在「我國民法繼承編施行前」，雖無書面等，仍得以其他證據證明有立嗣之選定繼承人之事實存在時，即得繼承遺產，顯然不適用本件立嗣行為發生在我國民法繼承編施行後之情形，自亦無法比附援引。
⑦再者，上訴人舉學者林秀雄教授所稱：「繼承人對被
繼承人有重大之虐待或侮辱，經被繼承人表示其不得繼承時，即喪失繼承權…被繼承人一旦為表示後，繼承人即喪失繼承權。經被繼承人將其剝奪繼承權之意思載明於某一文書上時，應已生失權之效果，是否得以該文書為遺囑，進而以不具備遺囑方式而認定表示行為無效，不無疑問」，而主張法律行為不以遺囑方式訂立者，不得因該法律行為之意思表示記載於遺囑上，而該遺囑不具備遺囑方式不生遺囑效力，即認該法律行為亦屬無效云云，並提出學者林秀雄之繼承法講義為據(見原審卷第197、198頁)，然查上開學者見解係指喪失繼承權效力問題，不因所由記載之遺囑未具備遺囑要件而無效，除與本件係屬死後收養問題不同，已無法參酌外，且查本件死後收養行為，亦已為我國民法所不許，已如前述，自亦無上開學者所論述內容適用之餘地。
⒋按98年12月11日公布之大法官釋字第668號解釋及其理由
書為：「民法繼承編施行法第8條規定：『繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』其所訂『依當時之法律亦無其他繼承人者』應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，故繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。」；「…故發生於00年00月00日之前，應適用台灣繼承舊慣之繼承事件，不因之後民法繼承編規定施行於台灣而受影響；繼承開始於民法繼承編施行前，依當時之法規或習慣得選定繼承人者，不以在民法繼承編施行前選定為限。」（見205號卷第52頁）。故上訴人主張依上開解釋文及最高法院100年度台上字第1193號判決之案例，本件於41年5月17日前所為之選定繼承人，自應有效云云。惟查：
⑴按日據時期關於台灣人民親屬繼承事件，不適用日本民
法之規定，應適用當時台灣之習慣，依當時台灣之習慣，關於財產繼承，分為戶主因喪失戶主身分而開始之家產繼承，及家族死亡而開始之私產繼承，關於家產繼承，其法定繼承人以直系血親卑親屬為限，女子無繼承權；但如經親屬協議選定，亦得繼承家產。關於私產繼承，其法定順位為：(一)直系血親卑親屬。(二)配偶。(三)直系尊親屬。(四)戶主。得繼承私產之直系血親卑親屬，並不以男子為限（最高法院80年度台上字第2122號判決意旨參照）。揆諸上開大法官第668號解釋文適用前提必須「在民法繼承編施行前，被繼承人『無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者』，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。』其所訂『依當時之法律亦無其他繼承人者』應包含依『當時之法律不能產生選定繼承人之情形』」，亦即依當時法律無繼承人或不能產生選定繼承人之情形，而查被繼承人賴嚴發在30年12月29日死亡時(見205號卷第19頁除戶戶籍謄本)，尚有其父賴塗生、戶主賴旺在世，有除戶戶籍謄本在卷可查(見205號卷第17頁)，且本件非戶主死亡之家產繼承，應屬私產繼承，是依當時法律（臺灣習慣），有法定繼承人，顯然無不能產生選定繼承人之情，與上開大法官會議第668號解釋適用情形已有不符。
⑵又查依大法官會議釋字第668號解釋理由書末段，其適
用對象限於：「查選定繼承人必在繼承事件發生之後，如被繼承人死亡時間距民法繼承編施行時不遠，或於民法繼承編施行後，方由法院判決宣告死亡於繼承編施行前者，即難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人之選定。故施行法第八條所定『依當時法律亦無其他繼承人者』，應包含依當時之法律不能產生選定繼承人之情形，…」。而本件賴嚴發係於30年12月29日即告死亡，已如前述，然30年12月29日距離34年10月25日台灣光復時，中間長達近4年，隨時皆得選定繼承人，並無任何難以期待或無從於施行前選定之不能之情，況本件選定上訴人及賴嚴欽為賴嚴發之嗣子時間點係在37年5月20日至系爭鬮書製作時點41年農曆5月17日內，本應適用民法親屬、繼承編之規定，其死後收養之行為為無效，已如前述，且其距離民法親屬、繼承編在臺灣施行日期復已過3至6年有餘，其間有10年之時間，尚難認有難以期待或無從於施行前選定之各種情節。
⑶雖上訴人復主張書立系爭鬮書前不久方被選定為嗣子，
其時代背景，係處戰火綿延、政局動盪不安期間，難以期待賴嚴發之親族為其選定繼承人，且何謂被繼承人死亡時間距民法繼承編為時不遠?如何判定?是否應考量八年對日抗戰時期難以期待立嗣等因素，均有疑義，顯屬不確定之法律概念，無足作為限制人民選定繼承人權利之法律依據云云。然查本院所知30年12月29日太平洋戰爭才剛開始(30年12月8日)，各房親族及各堂族長等相聚並非難事，上訴人並未舉證證明斯時戰爭及政局難以期待上訴人之親族無法選定繼承人，綜合各方情況，應認上訴人此部分主張，自不足採。
⑷至上訴人主張上開解釋理由書末段記載屬例示說明，並
非列舉限於上開二種情形始有大法官釋字第668號解釋之適用云云，然查上開解釋理由書即係在限制上開解釋文適用之範圍，避免選定繼承人時間無限制延長，影響法律安定性，縱為例示規定，則其他情形亦應屬相類似情形，則如上開解釋理由書所列二種情形，本件均不符合時，如何期待適用上開二種情形以外之相類似情形，即為符合，故上訴人此部分主張，亦不可採。
⑸再查上訴人主張上開大法官會議解釋理由書並非解釋文
，僅為解釋文方具有拘束全國各機關及人民之效力，其解釋理由書並無法法律上之拘束力云云，然按司法院大法官案件審理法第17條第1項規定「大法官決議之解釋文，應附具解釋理由書，連同各大法官對該解釋之協同意見書或不同意見書，一併由司法院公布之，並通知本案聲請人及其關係人」。是大法官解釋理由書為大法官解釋所必須附具之內容，解釋文有待解釋理由書予以闡釋其真意，二者互相配合、依存，自難認解釋理由書無參酌之必要，況依前開事實及理由欄七之㈢之⒋之⑴部分，本件本與上開解釋文要件不符，是解釋理由書是否有法律上拘束力，亦與本件無涉。
⑹續查上訴人主張依大法官會議第668號解釋文，針對選
定繼承人之選定時期，已揭示「至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜」之意旨，則凡選定發生於00年00月00日該號解釋公布前即為有效，解釋文並無限於繼承人死亡時間距民法繼承編為時不遠，或於民法繼承編施行後，方由法院判決宣告死亡於繼承編施行前等二種情形，有該解釋之適用，是本件應有大法官會議第668號解釋之適用云云，經查上開解釋文僅在指在該解釋公布時，尚未合法選定繼承人者，本解釋公布之日起，應適用「現行繼承法制」，辦理繼承事宜，自無法擴大解釋在上開解釋文公布前之任何選定繼承人行為均屬合法，仍應依前所述，參酌上開解釋理由書末段，本件並無任何難以期待或無從於施行前選定之不能之情，自不適用上開大法官解釋(參事實及理由欄七之㈢之⒋之⑴、⑵)。
⑺第查上訴人復舉最高法院100年度台上字第1193號判決
「司法院大法官會議釋字第六六八號解釋，針對選定戶主繼承人之選定時期，已揭示「至本解釋公布之日止，尚未合法選定繼承人者，自本解釋公布之日起，應適用現行繼承法制，辦理繼承事宜。」之意旨，則凡選定發生於000年00月00日該號解釋公布前即為有效，」(見本院卷第178頁)，主張依大法官會議第668號解釋文意旨，選定發生於00年00月00日該號解釋公布前即為有效云云，然同本件事實及理由欄七之㈢之⒋之⑴、⑵、⑷所示，應參酌上開解釋理由書末段，本件並無任何難以期待或無從於施行前選定之不能之情，自不適用上開大法官解釋，況上開判決之被繼承人為戶主，且係33年6月20日死亡(見本院卷第177頁)，屬家產繼承，無法定繼承人，且死亡時間距臺灣光復之民法繼承編施行時不遠，即難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人之選定，與本件屬私產繼承，在臺灣光復前仍有法定繼承人，被繼承人賴嚴發死亡時間距臺灣光復之民法繼承編施行時已有4年，顯無難以期待或無從於民法繼承編施行前為繼承人，已如前述，自無法率而比附援引最高法院100年度台上字第1193號判決內容，作為本件有利上訴人之認定。
⑻末查上訴人舉前司法行政部54年11月19日(54)臺函民字
第6794號函示「嘉義縣梅山鄉圳頭一五九之四○號林地陸厘壹毫，係郭也、郭達二人共有各持分二分之一，郭也於日據昭和五年(民國十九年)三月十八日死亡，戶籍上記載為絕戶，實際上郭也尚有招婿江廷賀所生三女江顯、四女江學已於同日創立新戶，依日本民法物權編第二五五條規定，郭達已取得該共有土地全部所有權，郭達嗣於昭和十五年(民國二十九年)七月十八日死亡，已由其子郭通寶繼承其共有權持分二分之一，現郭通寶申請就郭也之共有權持分二分之一辦理登記云云。查郭也共有土地持分是否歸郭達所有，須視郭也死亡時有無繼承人而定。按日據大正十一年(民國十一年)勒令第四百零六號及第四百零七號規定，台灣省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第四編親屬及第五編繼承，仍適用習慣。查當時台灣繼承之習慣，郭也死亡時為戶主，須依戶主繼承順位辦理，戶主繼承既無法定戶主繼承人存在，又未於其生前指定戶主繼人，自應由其親屬會議選定戶主繼承人繼承其遺產，此項被選定人不論有無親屬關係及男女差別，其包括郭也招婿江廷賀所生之三女江顯、四女江學在內，當無待言。是以本件在未解決郭也之戶主繼承以前，似未便依日本民法物權編第二五五條規定認郭也之共有土地持分歸郭達所有，由其子郭通寶辦理繼承登記」，主張被繼承人於19年月月18日死亡，距離34年10月24日民法繼承編施行於臺灣之日，長達十五年之久，且於54年間尚未依臺灣繼承舊慣選定繼承人者，司法院仍認應待親屬會議為其選定繼承人後，再處理遺產，是以本件賴嚴發於30年間死亡，距離民法繼承編僅有四年，應屬為時不遠云云。惟查上開函示，僅屬行政解釋，尚不能拘束法院，且係在大法官會議釋字第668號解釋公布前所發生，自難以援引事後之大法官解釋以判斷早先案例之解釋函，況查上開函示之被繼承人係戶主，而查本件被繼承人賴嚴發在30年12月29日死亡時，尚有其父賴塗生、戶主賴旺在世，且本件非戶主死亡之家產繼承，應屬私產繼承，是依當時法律（臺灣習慣），有法定繼承人，顯然無不能產生選定繼承人之情，已如前述(參事實及理由欄七之㈢之⒋之⑴)，自與上開函示內容不同，上訴人援用上開函示，容有誤會。
⑼綜上，上訴人以大法官上開解釋及最高法院判決、司法
行政部函示作為伊為合法選定繼承人之依據，尚屬無據，另亦可知板橋地院94年度家訴字第46、47號、本院95年度家上字第31號、最高法院96年度台上字第1955號(即前案)之確定裁判，並無顯然違背法令，或上訴人提出新訴訟資料足以推翻原判斷，就前案有關重要爭點，對上訴人及被上訴人賴麗秋等7人受有爭點效之拘束，上訴人對被上訴人均無法基於代位繼承及所有權，請求被上訴人如上訴聲明之請求。
⒌至上訴人主張尚有下列證據，認上訴人及被上訴人等人之
家族均認上訴人為賴嚴發之嗣子(證據如係證明系爭鬮書為真正，因本院已認定系爭鬮書形式上為真正，自毋庸再予以論述)：
⑴上訴人主張本件被上訴人賴麗秋等7人之父賴嚴育與賴
月櫻間之板橋地院72年度家訴字第37號民事訴訟中、賴嚴育提出訃文影本為證。該訃文載明「孤哀子：金土、嚴發、嚴育、德勝、學禮（註：得盛死後，其妻賴滿之招贅夫為學禮）」，應認被上訴人賴麗秋等7人之父賴嚴育自認上訴人為賴嚴發之繼承人云云，惟觀之該訃文(見本院依職權調取板橋地院94年度家訴字第46號卷第18頁)內容，僅表示孤哀子有賴嚴發，其上並有外框框住，依台灣習俗，係表示在其父母死亡前已過世而已，並無法顯示上訴人已為賴嚴發之嗣子。
⑵上訴人主張其祖父賴塗生及祖母賴𤆬墓碑上刻有「男四
大房立石」，顯見賴塗生及親屬等人確有為賴嚴發立嗣，該房並無倒房，且渠等喪葬費用均由四大房（含上訴人在內）分擔之，並提出照片為證(見原審卷第162頁)，惟觀之照片中墓碑所立男四大房文字，並無法證明上訴人即為賴嚴發之嗣子，至多亦表示上訴人有代賴嚴發對死者負服喪、祭祀之義務，並不發生法律上親子關係之效力，況依前所述，已認定為賴嚴發選定上訴人及賴嚴欽為嗣子之行為無效，自無法單以墓碑之記載，即認為賴嚴發死後收養之立嗣行為有效。
㈣綜上所述，上訴人主張本於代位繼承、依民法767條之規定
請求⒈被上訴人賴月櫻應就坐落新北市○○區○○段5-1地號土地(面積386平方公尺土地，權利範圍200000分之18775)，於88年10月26日向新北市板橋地政事務所以繼承為原因所為之登記，予以塗銷。⒉被上訴人賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠等七人應連帶就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地(面積386平方公尺土地，權利範圍2分之1)，於88年10月26日向新北市板橋地政事務所以繼承為原因所為之登記，予以塗銷。⒊確認上訴人與被上訴人賴月櫻、賴麗秋、賴月霞、賴月嬌、賴月娥、賴嚴欽、賴嚴達、賴明珠等八人就坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，面積386平方公尺，權利範圍200000分之18775部分有公同共有權存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈤又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法、證據及
上訴人是否唯一繼承人爭點，因上訴人並非賴嚴發之繼承人，自毋庸再對上訴人是否為唯一繼承人問題論述，故經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第386條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。