臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第593號上 訴 人 歐淑卿訴訟代理人 鍾周亮律師被 上訴人 林德成訴訟代理人 張麗玉律師複 代理人 洪淑芬律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月15日臺灣士林地方法院100年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張略以：伊於民國89年11月12日與被上訴人委託銷售之訴外人住邦房屋有限公司（下稱住邦公司）合意，以新臺幣（下同）6,800萬元向被上訴人購買其所有坐落臺北市○○○路○段○○○巷3之4號2至5樓及同巷5號2至5樓等8戶房地（下稱系爭不動產）。並於同日交付面額500萬元、同年月6日之支票（下稱系爭支票）作為定金，經住邦公司代理收受，出具定金收據，第3條載「買方（即上訴人）逾期不依約付款，定金由賣方（即被上訴人）沒收；如係賣方不依約定履行，則應加倍返還定金」，並約定於89年11月15日與被上訴人簽定書面契約。詎被上訴人遲不辦理書面訂約事宜，經伊屢催未果而解除契約，則系爭買賣契約顯係因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，致伊受有所失利益至少2,240萬元，扣除伊前訴請加倍返還之500萬元定金，仍得請求被上訴人賠償1,740萬元。爰依民法第231條第1項、第260條、第226條第1項之規定，求為命被上訴人給付1,740萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人於本院97年度上更㈣字第126號（下稱前案）事件審理中已追加本件請求權基礎，本件應為前案之既判力所及。其交付系爭支票僅成立預約，且斯時系爭支票發票人林學宗之帳戶內無500萬元之存款，是其於該日實未支付定金，兩造就系爭不動產尚未成立買賣契約，上訴人依民法第254條、第226條之規定為本件之請求，即屬無據。
又依定金收據第3條後段之約定，伊得選擇不履行，上訴人僅能請求伊加倍返還定金（經前案判決確定），其自不能另請求損害賠償。又有關定金收據第3條後段約定於前案中未經兩造主張及辯論，自非前案爭點效所及。再上訴人亦未舉證證明受有實際之損害，尚不能以轉售價格作為系爭不動產有無漲價之依據等語，資為抗辯。
二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,740萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請求准予宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
三、上訴人主張於89年11月12日與被上訴人委託銷售之住邦公司合意購買系爭不動產，並交付系爭支票作為定金，住邦公司則出具定金收據，且約定於89年11月15日簽定書面契約，惟被上訴人未到場簽約，上訴人於89年12月28日以被上訴人經催告簽約仍未履行為由，通知解除買賣契約，惟於上訴人解約前，被上訴人已分別於89年12月21日、22日、28日將系爭5號5樓、3之4號5樓、3之4號3樓不動產出售之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第52、53、62、63頁），並有前案確定判決書可考（見北院卷第13頁），自堪信為真實。至上訴人主張系爭買賣契約因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，致上訴人受有所失利益至少2,240萬元，扣除前案訴請加倍返還之500萬元定金，被上訴人應依民法第231條第1項、第260條、第226條第1項之規定，賠償1,740萬元等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，除經裁
判之抵銷數額外，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。查上訴人依民法第249條第3款之規定及定金收據第3條之約定，請求被上訴人加倍返還定金500萬元，固經前案判決確定。惟依前案確定判決第6頁㈣所載，上訴人於前案追加依民法第254條、第226條第1項規定併為請求部分，並不在前案審究之列〔見臺灣臺北地方法院（下稱北院）卷第16頁〕。是與上訴人依民法第231條第1項、第260條、第226條第1項之規定提起本件訴訟之訴訟標的及訴之聲明不同，應認本件訴訟非前案判決既判力所及，合先敘明。
㈡次按另法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張
之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則，此即學理上所稱之爭點效理論，係基於誠實信用原則所生之判決效力，具有禁止裁判矛盾之積極作用，有利於紛爭之統一解決，並有避免訴訟不經濟之可能。
㈢查上訴人於98年11月12日經住邦公司仲介，同意以6,800萬
元承買系爭不動產，並交付系爭支票為定金，由住邦公司依被上訴人簽立之專任委託銷售契約第7條第2項授權約定合法代收之。嗣被上訴人拒絕履行簽訂買賣契約，經上訴人依法解除契約。上訴人交付系爭支票為定金，其金額合於兩造所不爭之一般買賣定金額以總價一成為上限之慣例，核無過高，全數均屬違約定金之性質，無價金一部先付之情形。是上訴人依民法第249條第3款規定及定金收據第3條之約定，請求被上訴人再給付350萬元（即500萬元減除已判決確定命被上訴人給付之150萬元）本息，為有理由等情，業經前案判決及最高法院99年度台上字第765號民事裁定確定，有判決書及裁定書可稽（見北院卷第12-18頁）。即前案判決以上訴人依定金收據第3條交付系爭支票之定金，全數均屬違約定金之性質為主要爭點，兩造已就此一爭點進行攻防、舉證，並經法院實質審理，且本件與前案均就系爭支票之定金是否具有違約定金之性質為爭執，揆諸前開說明，自當有爭點效之適用。則前案確定判決，既認定系爭支票之定金全數均屬違約定金之性質，從而，本件就系爭支票之定金性質，原則上應為相同之判斷，即認定系爭支票之定金全數均屬違約定金。
㈣再按契約因可歸責於債務人之事由，致不能給付者，依民法
第226條第1項規定，債權人得請求損害賠償。又同法第249條第3款規定：契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，此所定之加倍返還定金，屬損害賠償性質。似前述情形，債務人如為受定金之當事人，債權人若不能證明其所受之損害，固僅得依此規定向債務人為加倍返還定金之請求，但債權人倘可證明其所受之損害，超過定金時，仍非不得依同法第226條規定請求額外之賠償（最高法院71年度台上字第4415號判決要旨參照）。又「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」，民法第216條定有明文。該條所稱之「所失利益」，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害而言，屬於消極之損害。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性始得稱之（最高法院69年度台上字第352號、95年度台上字第2895號、93年度台上字第1225號、69年度台上第2504號判決要旨參照）。
㈤上訴人主張系爭買賣契約因可歸責於被上訴人之事由致不能
履行，致受有所失利益至少2,240萬元，係以上訴人購買系爭不動產，總價6,800萬元，加上應負擔之增值稅1,360萬元，實際總價8,160萬元，平均每戶價格1,020萬元(即8,160萬元除以8戶)。另以上訴人於89年12月28日解約時，被上訴人於89年12月28日出售之臺北市○○○路○段○○○巷3之4號3樓，價格1,300萬元為準，扣除上訴人購買系爭不動產之平均每戶價格1,020萬元，每戶漲價為280萬以上，以8戶計，至少2,240萬元【計算式：(6,800萬元+1,360萬元)/8=1,020萬元，1,300萬元-1,020萬元=280萬元，280萬元x8=2,240萬元】，是上訴人於解約前所受漲價部分所失利益之損害至少為2,240萬元，遠大於定金500萬元，被上訴人應賠償1,740萬元等情為據。惟不動產價值之漲跌，繫於巿場需求、資金流量、政經環境、預期心理等諸多因素。不動產價值雖隨市場之波動而漲跌，仍須待不動產實際出售時，始能實現獲利或受有虧損。是以，除債權人依已定之計劃或有其他特別情事，得判斷債務人依約履行時可得預期之利益外，不動產價值之漲跌，並非客觀確定，以不動產價值之漲跌，計算所失利益之減少，即難認與債務人不履行契約，具有相當因果關係；亦非依一般通常情形，即當然可得該預期利益。故在給付不能或給付遲延之情形，不動產價值之漲跌，債權人僅可能受有利益或損害，但並不具有客觀之確定性，除有一定之計劃或其他特殊情事外，難認係所失利益。本件上訴人購買系爭不動產，或為自用、出租，若未出售，不必然可獲取因不動產漲價而增加之利益。上訴人就被上訴人若依約簽訂書面買賣契約，依通常情形，或依已定之計劃等情事，上訴人即得將系爭8戶不動產以高於每戶買入價格280萬元全數出售一節，並未舉證以實其說。依上訴人於89年12月14日催告被上訴人履約之存證信函、89年12月28日通知被上訴人解約函所示，亦未提及有任何出售系爭不動產之計劃，甚且89年12月
28日解約函僅表示解除本件買賣契約並請求賠償等同定金500萬元之違約金（見本院卷第94之2至94之10頁），而隻字未提上訴人何時要賣出系爭不動產，更遑論計劃如何出售系爭不動產。況依定金收據觀之，兩造若依約於89年11月15日簽訂書面買賣契約並交付簽約款680萬元後，上訴人尚須於簽約後7日內給付用印款680萬元，於權狀核發3日內給付完稅款680萬元，於貸款核撥日給付交屋款4,760萬元（見本院卷第94之1頁）。即上訴人就其於89年12月28日前即可取得系爭不動產之所有權，並未舉證以實其說，又如何於89年12月28日前即得將系爭8戶不動產以高於每戶買入價格280萬元全數出售，以獲取因出售系爭不動產之漲價利益。至被上訴人為系爭不動產之所有權人，於89年12月28日前尚僅得出售系爭不動產中之3戶，且89年間時值政黨首次輪替，臺海關係緊張，房市亦非熱絡，被上訴人出售系爭不動產之價格，與其出售之時機、行銷方式等因素相關，並非即等同不動產價值必已增加。上訴人既未證明購屋當時確實計劃出售以實現獲利，其主張之所失利益自無法證明有客觀之確定性。從而，上訴人單純以系爭不動產中3之4號3樓於89年12月28日出售之價格，充當計算其因被上訴人不履行契約之所失利益，並主張因可歸責於被上訴人不履行契約，致除被上訴人加倍返還之500萬元定金外，尚受有所失利益1,740萬元云云，自屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民法第231條第1項、第260條、第226條第1項之規定，請求被上訴人給付上訴人1,740萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸逐一論究，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。