臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第51號上 訴 人 徐正青訴訟代理人 劉韋廷律師
賴昱任律師張麗真律師黃宗正律師視同上訴人 徐美榮
徐美麗被上 訴 人 徐正材
徐正冠徐美倫徐美玲徐高月桂徐正群徐正新徐正己徐正泰徐美智共 同訴訟代理人 陳引超律師
黃福雄律師複代 理 人 陳慶鴻律師
邱玉萍律師洪郁棻律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國99年12月3日臺灣臺北地方法院99年度訴更一字第3號第一審判決提起上訴，經本院於101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人徐正青負擔。
事實及理由
一、本件上訴人依繼承法律關係請求被上訴人為給付，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人徐正青上訴之效力，及於同造之其他當事人徐美榮、徐美麗，爰將之併列為上訴人。又其二人未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386條所列各款之情事，爰由被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人徐正青主張：上訴人為訴外人厚生化學工業股份有限公司（下稱厚化公司）前任董事長徐風楷之子女，被上訴人則為訴外人厚生股份有限公司（下稱厚生公司）前任董事長徐風和之繼承人，徐風楷與徐風和為兄弟關係，民國58年間，徐風和提供其所有坐落臺北縣板橋市(現改制為新北市板橋區，下同)深丘段176地號土地（重測後為中山段1747地號，61年間贈與予厚生公司）予徐風楷建築倉庫使用，徐風楷因而出資於其上興建226建號、1263建號建物即門牌號碼臺北縣板橋市○○路○號房屋，登記為徐風楷擔任董事長之臺灣山西工業股份有限公司（下稱山西公司）所有。徐風和於77年7月6日，未徵詢徐風楷及山西公司之同意，逕與訴外人劉嘉榮等6人締結土地交換契約，嗣徐風和於77年11月29日死亡，徐正材於82年5月間，指示訴外人周榮中將山西公司廠房拆除，致山西公司受有鉅額損害，徐風楷乃與徐正材協商，於82年10月16日由徐正材代理徐風和全體繼承人與徐風楷達成山西廠房補償案與過光機（膠布機）補貼案，被上訴人應給付徐風楷新臺幣（下同）2,000萬元，並簽有協議書（下稱系爭書據）。嗣徐風楷亦於87年1月21日死亡，由上訴人繼承，上開應付金額，扣除厚生公司對厚化公司應給付之600萬元過光機補貼金額後，被上訴人尚應給付1,400萬元予上訴人。爰依系爭書據上半部第3點約定及繼承法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人1,400萬元，及其中200萬元自97年7月25日起，其餘1,200萬元自98年4月16日上訴聲明狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息之判決等語。（原審為上訴人敗訴之判決）並對原判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,400萬元，其中200萬元自97年7月25日起，其餘1,200萬元自98年4月16日上訴聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：系爭書據實係徐風楷以長輩之尊要求徐正材與其會面，由徐風楷單方面陳述表達其對於財產分配之意見，惟徐正材並未同意，且該次會面後始終無人就系爭書據達成共識或為應如何履行之協議，徐風楷於87年過世前亦從未就系爭書據對被上訴人為任何主張。徐正材簽署系爭書據之真意在於表明願意出面協調，因徐風楷要求之事項非屬徐正材所能單獨決定，所載之標的亦非徐風楷或徐正材擁有之個人財產，抑或該標的自始不存在，故並未就此達成合意。又觀諸系爭書據之上半部第3至5點記載，已為下半部記載之決議所取代，上訴人亦非得依系爭書據上半部第3點之記載為請求。另上訴人於98年4月16日民事聲明上訴狀追加之1,200萬元部分，已罹15年之消滅時效，被上訴人亦得拒絕履行等語，資為抗辯。對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准免予假執行之宣告。
四、上訴人主張其父徐風楷與被上訴人之父徐風和為兄弟，徐風和於77年11月29日死亡，徐風楷於87年1月21日死亡，由兩造分別繼承；徐風楷與徐正材於82年10月16日簽訂系爭書據，該書據係由何敏川繕寫，並擔任見證人，徐正材並於其上簽名；系爭書據所稱之「過光機案」，係指厚生公司向厚化公司於77年1月30日購買2套塑膠布生產設備過光機，厚化公司曾訴請厚生公司給付貨款600萬元，已獲得勝訴確定之事實，業據其提出徐風和繼承系統表、系爭書據、原審92年度重訴字第1355號判決、本院92年度重上字第609號判決、最高法院94年度台上字第203號判決、兩造及徐風楷、徐風和戶籍謄本為證(原審訴字卷第17-39、124-129頁、本院前審卷第29-37、42頁)，並經本院調閱原審92年度重訴字第1355號歷審全卷核閱無訛，復為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
五、上訴人依系爭書據上半部第3點約定及繼承法律關係，主張被上訴人應連帶給付上訴人1,400萬元本息，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠徐正材有無代理徐風和之全體繼承人與徐風楷簽訂系爭書據
？⒈按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理
人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之；由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第167條、第169條定有明文。次按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，或代受之意思示，直接對本人發生效力，民法第103條固有明文，惟本人否認有授與他人代理權者，按諸民事訴訟法第277條規定，應由主張其事實者就本人有授與他人代理權之事實，負舉證之責。再按表見代理，須以由自己之行為表示以代理權授與他人或知他表示為其代理人而不為反對之表示之表見事實為其前提條件，此等表見事實，亦應由主張者，負舉證之責(最高法院68年台上字第1081號判例參照)。
⒉上訴人主張徐正材代理被上訴人與其等之父徐風楷簽訂系爭
書據乙節，係以徐正材於系爭書據上以徐風和代表之名義簽名，系爭書據係延續徐風楷與徐風和72年5月13日分產協議而來，徐正材於簽訂系爭書據前，曾以徐風和繼承人之代表身分出面與徐風楷協商徐風和、徐風楷財產析分之未盡事項，更因山西公司廠房毀損、新店及土城山地移轉爭議事項，係由徐正材主導進行，涉有刑事責任，是以由徐正材出面洽商後續處理事宜，並以徐正材、徐正冠於所涉偽造文書案件偵查及審理中之陳述、徐敏川於上開案件之證述為其論據，提出79年2月25日洽談紀錄(本院卷㈡第117-121頁)、臺北地方法院檢察署(下稱臺北地檢署)83年度偵字第15968號訊問筆錄(原審訴更一卷第92-95頁)、原審83年度自字第1238號訊問筆錄(原審訴更一卷第96-97頁、本院卷㈠第172-174頁)為證。惟查：
⑴觀諸系爭書據之簽署時間為82年10月16日，然徐風和早已於
77年11月29日死亡，此為徐風楷、徐正材及系爭書據見證人何敏川當時所明知之事實，是徐正材雖於系爭書據之「徐風和代表」後簽名，但其並非以徐風和之代理人簽署系爭書據甚明，故系爭書據所指「徐風和代表」解釋上應係指徐風和繼承人之「代表」，而此之「代表」應係口語化，在法律上之意義應係指「代理」而言。然本件被上訴人均否認有授與徐正材簽署系爭書據之代理權，上訴人並未能提出其餘(即指徐正材外)被上訴人有授與徐正材簽署系爭書據代理權之文書等直接證據，且觀諸系爭書據第一行、上半部第1點、第2點、第3點、第4點及備註分別載明「徐正材先生全權負責處理完成」、「地上設定由徐正材先生負責解除設定」、「由徐正材負責處理」、「徐正材同意負責處理」、「由徐正材先生負責計算股數」、「徐正材同意放棄」，徐正材於其簽名後亦加註「原則上10/31/93前解決，但中間過程尚需協調可延到11/30/93協調完成」，均係以徐正材名義記載，或由徐正材加註協調解決，倘徐正材於簽署系爭書據時已經其餘被上訴人授予代理權，當不致如此，是尚難以徐正材於「徐風和代表」後簽名，即認徐正材有經其餘被上訴人授與代理權簽署系爭書據。
⑵上訴人雖稱系爭書據為延續徐風楷與徐風和72年5月13日分
產協議而來云云。惟本件兩造所爭執之系爭書據上半部第3點「山西廠及過光機案」，依上訴人所稱「山西廠」係指徐風和於77年7月6日未經徐風楷及山西公司之同意與訴外人劉嘉榮等人締結土地交換契約，徐正材於82年5月間未徵得徐風楷及山西公司同意，指示周榮中逕將山西公司廠房拆除之賠償事件，而「過光機」則係指77年1月30日厚生公司向厚化公司購買二套膠布生產設備過光機，厚化公司請求厚生公司應給付補償款600萬元等情(本院卷㈢第57-58頁)。由此觀之，顯然與徐風楷與徐風和於72年5月13日簽署之分產協議(原審訴更一卷第203頁)無關，可知系爭書據之內容並非完全延續徐風楷與徐風和72年5月13日分產協議而來，上訴人上開所稱，並非可採。又由上訴人上開所稱山西公司廠房毀損案係徐正材所為，過光機買賣係厚生公司與厚化公司間之交易等語，可知該二事件與徐正材以外之被上訴人並無關係，亦與徐風和之遺產無關，徐正材以外之被上訴人並無授與徐正材代理權，承擔上開債務之理由，由此益徵被上訴人辯稱徐正材以外之被上訴人並未授與徐正材代理權簽署系爭書據等語，應堪採信。
⑶上訴人又稱徐正材於簽訂系爭書據前，曾以徐風和繼承人之
代表身分與徐風楷協商徐風和與徐風楷財產析分之未盡事項云云。查上訴人雖提出訴外人吳全國所記載之79年2月25日洽談紀錄影本為證(本院卷㈡第117-121頁)，但被上訴人否認該文書之真正，按諸民事訴訟法第352條第2項規定，上訴人應提出其原本，並依同法第357條規定應由上訴人證其為真正，惟上訴人自承無該文書之原本或正本(本院卷㈡第15頁)，已難憑採。況上開洽談紀錄上所載參加人員何敏川於原審另案94年度訴字第3903號履行契約等事件中證稱：「這個紀錄我沒有看過。我沒有參加，這種會議也不會有楊明福與吳全國。」（原審訴字卷第162頁、訴更一卷第194頁），益徵上開洽談紀錄之真實性堪疑。更何況觀諸該洽談紀錄徐正材雖稱「就有關山西舊案、過光机轉售……敝人必須強調兄弟一致仍以尊敬四伯決定為原則，本日僅提供我們兄弟之意見，供四伯(按即徐風楷)參攷。」(本院卷㈡第117頁)，亦僅係徐正材所為自述，是否與事實即其兄弟有無同意或授與代理權與徐風楷相符，實非無疑。且徐風和之繼承人除徐正材之兄弟外，尚有其配偶即被上訴人徐高月桂、女兒即被上訴人徐美倫、徐美玲、徐美智，該洽談紀錄亦未載明徐正材當時有得徐高月桂、徐美倫、徐美玲及徐美智之同意。再參以徐正冠、徐正泰曾於簽署系爭書據前之82年9月10與徐風楷就系爭書據所載事項協商，有上訴人提出之該日期之會議紀錄在卷可參(本院卷㈠第164-166頁)，該次會議徐正材並未參與，由此可知徐正材並不當然為徐風和繼承人與徐風楷協商之代表，而參與該次會議之徐正冠為徐風和之長子，有上訴人提出之繼承系統表在卷可憑(本院前審卷第42頁)，按諸民間習俗由成年長子代表繼承人出面協商亦較符常情，由此益見上開79年2月25日之洽談紀錄不足為徐正材以外之被上訴人有授與徐正材代理權於82年10月16日簽署系爭書據之證明。上訴人雖聲請訊問證人即該洽談紀錄之製作人吳全國，以證明該洽談紀錄之真正，另聲請訊問證人陳賀陽以證明上開洽談紀錄為吳全國所寫及其紀錄之經過云云。惟吳全國二度出具信函拒絕作證(本院卷㈡第131、147頁)，本院審酌吳全國縱能證明上開洽談紀錄為其所寫，但亦不能證明徐正材有經其餘被上訴人授與代理權出席該次會議及於82年10月16日有經其餘被上訴人授與代理權簽署系爭書據之事實，故認無強制其到院作證或由本院就地訊問之必要，至於陳賀陽部分，除本諸上開同一理由外，依上訴人所述陳賀陽係於100年11月24日聽聞吳全國敘述製作上開洽談紀錄之經過(本院卷㈢第45頁)，可見陳賀陽並未親自見聞上開洽談紀錄製作之經過，本院亦認無予訊問之必要，併予敘明。
⑷上訴人復以徐正材、徐正冠於所涉偽造文書案件偵查及審理
中之陳述，主張徐正材有經其餘被上訴人授與代理權簽訂系爭書據云云。惟查，徐正材於臺北地檢署83年度偵字第15968號偽造文書案件之83年9月12日訊問期日固稱：「(檢察官問：於82年10月16日為何與徐風楷簽立此協議？)因為自我父親過世後，每次討論分配財產時，都會把所有的財產拿出來討論，包括這一筆。」徐正冠則於同日稱：「我們希望能以善意的原則下，在82年9月10日於來來飯店，與我四伯父協議能趕快依與父親生前協議處理財產事宜。」(原審訴更一卷第94-95頁)，然徐正材及徐正冠並未陳述徐正材係經其餘被上訴人授與代理權出面協商進而簽訂系爭書據，且徐正冠所稱82年9月10日之會議，徐正冠與徐風楷並未就本件爭執之山西公司廠房及過光機案達成協議，除據該會議紀錄製作人江瑞塘於本院另案96年度上更㈠字第68號履行契約事件證述在案，有該案96年11月1日準備程序筆錄在足憑(本院卷㈡9-11頁)，並為上訴人所自認，該次協議係由徐正冠及徐正泰出席，徐正材並未出席，已如前開⑶所述，是徐正材及徐正冠上開於檢察官偵查中之陳述，並不足以證明徐正材有獲得其他被上訴人授與代理權出面協商及簽訂系爭書據。又徐風楷就上開偽造文書案件嗣提起自訴(即原審83年度自字第1238號)，徐正材雖於該自訴案件中稱：「（法官問：對被訴內容有何意見？)協議書是我基於對伯父的尊重，當時與兄弟協調後才回答。」（本院卷㈠第174頁)，然此亦為徐正材之自述，該案為刑事案件，徐正材為脫免刑責，當為有利自己之陳述，此為人之常情，且所謂「與兄弟協商後才回答」，亦僅係與其兄弟協商後回答徐風楷之意，與其兄弟是否授與代理權由其出面協商，進而簽訂系爭書據，要屬二事。另系爭書據之執筆及見證人徐敏川於上開刑事自訴案件審理中雖證稱：「(法官問：為何71年簽了，到了82年又簽一次？)我們為了慎重起見，照了徐風楷的意思寫的，是符合徐風楷的意思，我們的目的是讓他們不要吵架，能合好，我們二人(按另一人為見證人徐明漟)只是外人。我打電話叫徐正材來，他說既然寫好，可以解決的話，經過兄弟們同意后，也沒意見。后來依協議書做。」（原審訴更一卷第96頁），亦僅證述徐正材當時之對話內容，徐正材於當時究竟有無獲得其他被上訴人之授予代理權，由上開證詞，並不得而知，且徐正材當時稱「如果可以解決的話」之語意，似為如經過兄弟們同意後沒有意見，始依協議履行，是何敏川上開證詞並不足以證明徐正材外之其餘被上訴人有授與徐正材出面協商及簽署系爭書據之代理權。上訴人另提出原審83年度自字第1238號刑事案件之84年3月20日訊問筆錄(本院卷㈠第175-178頁)，稱徐正群、徐正泰、徐正材、徐正冠、徐正新於該次訊問期日均稱同意系爭書據云云。惟觀諸該期日之訊問筆錄，僅載「協議書」，究竟係指系爭書據，或被上訴人所提出徐正冠等人與瑞孚公司間於78年5月2日所成立之信託協議書(本院卷㈠第223頁)，皆有可能，因該案卷宗已銷毀，已不得而知，且該刑事案件所涉之事實為新店、土城山地移轉所有權是否涉嫌偽造文書，該新店、土城山地移轉事項，已於徐風楷與徐風和72年5月13日之分產協議第3點載明，徐風和之權利嗣由被上訴人繼承，徐正材及徐正冠將之移轉予瑞孚公司，而與瑞孚公司簽訂信託協議書，亦非無可能，是自難以上開訊筆錄所載徐正冠等人所述，認被上訴人均已同意系爭書據所載之事項。更何況徐風和之繼承人尚有其配偶徐高月桂及女兒徐美倫、徐美玲及徐美智，其等是否同意，由上開徐正材等人於上開刑事案件中之陳述或證述，亦未能得知。從而，徐正材、徐正冠於上開刑事案件之陳述及何敏川之證述，並不能證明徐正材已得其餘被上訴人之授權簽訂系爭書據。至於何敏川所稱「后來依協議書而做」，事實上被上訴人並未依系爭書據所載事項履行，此部分詳如後開㈡所述。
⒊此外，上訴人復未能提出其他證據證明徐正材有經其他被上
訴人授與代理權與徐風楷簽訂系爭書據，或證明徐正材外之其他被上訴人有由自己之行為表示以代理權授與徐正材，或知徐正材表示為其等代理人而不為反對之表示，上訴人主張系爭書據為徐風楷與被上訴人間之協議，請求被上訴人應負連帶履行之責云云，即屬無據。
㈡徐正材簽署系爭書據之真意為何？徐正材是否應自負其責？⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條著有明文。是解釋契約應通觀全文，以立約當時之事實及其他一切證據資料為判斷標準，並於文義上及論理上詳為推求，不能拘泥文字致失真意(最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、19年上字第453號、19年上字第58號、39年台上字第1053號亦可資判例參照)。
⒉上訴人主張由系爭書據之文義及簽立之目的，徐正材於系爭
書據上簽名係在履行其上所載之事項，如其未經其餘被上訴人授與代理權，即應自負其責云云。惟查，上訴人雖以系爭書據第一行、上半部第1點、第2點、第3點、第4點及備註分別載明「徐正材先生全權負責處理完成」、「地上設定由徐正材先生負責解除設定」、「由徐正材負責處理」、「徐正材同意負責處理」、「由徐正材先生負責計算股數」、「徐正材同意放棄」，徐正材於其簽名後亦加註「原則上10/31/93前解決，但中間過程尚需協調可延到11/30/93協調完成」等語，主張徐正材係同意履行之意，而非在協調云云。然系爭書據上半部所載第1點至第5點事項，或係厚生公司應處理之事項，或牽涉徐風和全體繼承人之事項，徐正材非能以個人之見或個人名義履行，此應為徐風楷簽署系爭書據時所預見，故要求徐正材負責處理，而徐正材於簽署時當亦明白上開事項，牽涉其他被上訴人及厚生公司之股東，非能由其自行決定，此由其簽名後加註之文字「尚需協調」、「協調完成」等文字即明，是從系爭書據上開所用之文字，尚難解為徐正材有負責履行之義。再就本件爭執之系爭書據第3點之文義觀之，該點記載：「山西廠及过光机案，徐風楷先生要求付還2,000萬元，徐正材同意負責處理。」所謂「同意負責處理」，與同意履行或同意給付之意有間，且書據所指山西廠房之土地為厚生公司所有，拆除之人周榮中為厚生公司員工，過光機為厚生公司所購買，徐正材當時僅為厚生公司之董事，董事長即有權代厚生公司者為其長兄徐正冠，有該公司董事會議事錄在卷可按(本院卷㈣第30-36頁)，徐正材並無得以逕為決定之權，此應為其所明知，亦為徐風楷所明知。上訴人雖稱徐正材真意若僅為負責協調，可於系爭書據附加解除條件表示「倘其他繼承人不同意即失效」，或增加停止條件以協調至全部繼承人不同意即失效云云，惟此項論述係基於徐正材同意履行之觀點，而附加解除條件或停止條件，始有意義，然徐正材否認其有同意履行，而僅係同意負責協調，則上開附加解除條件或停止條件即無意義，況徐正材非熟諳法律之人，於簽署系爭書據並無律師或其他熟稔法律之人協助，能否精確的適用法律，亦非無疑，而其意在負責協調，已表明「尚需協調」、「協調完成」等文字，自非得以事後法律專家之觀點或法律上之意見，以徐正材如僅意在協調得附加解除條件或停止條件云云，而認其簽署系爭書據係意在履行而非負責協調。又上訴人稱簽立系爭書據之目的在於將徐風楷與徐風和尚未履行完結之權利義務或未完全分配之家產，再做一次雙方確認並定期履行之協議，如僅係協調，當可以會議紀錄之方式為之，而無須簽立系爭書據云云。惟徐風楷與徐風和之繼承人間雖就徐風楷與徐風和間尚未履行完結之權利義務或未完全分配之家產，多次協商，為被上訴人所不爭執，但於系爭書據前之多次協商，均未獲有結論，此觀諸上訴人提出徐風楷與徐正冠、徐正泰於82年9月10日之會議紀錄，其上載徐風楷與徐正冠係同意依徐風楷與徐風和於72年5月13日簽訂之協議書內容及精神辦理(本院卷㈠第164-166頁)，其餘事項並未獲得結論，上開會議距系爭書據簽署之82年10月16日僅隔月餘，徐風和之長子徐正冠未能同意之事，衡諸常情，次子徐正材焉有可能照徐風楷之要求全盤同意，並負履行之責？從而，上訴人上開所稱，均不足採，反係徐正材所辯其簽立系爭書據係因基於對長輩之尊重，而同意負責協調其餘被上訴人依徐風楷之意而為，較有可能。
⒊上訴人雖舉何敏川於84年4月20日在原審83年度自字第1238
號偽造文書案件之證詞，主張徐正材同意履行，而簽署系爭書據云云。然查，何敏川固於上開事件證稱：「(法官問：為何71年簽了，到了82年又簽一次？)我們為了慎重起見，照了徐風楷的意思寫的，是符合徐風楷的意思，我們的目的是讓他們不要吵架，能合好，我們二人只是外人。我打電話叫徐正材來，他說既然寫好，可以解決的話，經過兄弟們同意后，也沒意見。后來依協議書做。」（原審訴更一卷第96頁），徐正材當時之意似在指如經其等兄弟同意後，即依系爭書據辦理，並非其於簽訂系爭書據時即同意履行，是徐敏川上開證詞並不足為徐正材願依系爭書據履行之證明。又何敏川於本院另案92年度重上字第609號履行協議事件證稱：
「(問：提示82年10月16日之協議書你當時是否在場？）是的，而且我有寫。(問：那該份協議書第3點內容是否你所寫的？)我寫的沒有錯。(問：那這二千萬如何訂定的？)徐正材是徐風和的兒子，因為徐風和過世後，徐風楷要徐正材出來處理此事，那是徐風楷一條一條的說出來，但是徐正材沒有答應，當時只是說回去要與其他兄弟商量後再處理。」(原審更一卷第198-199頁)。何敏川又於原審另案94年度訴字第3903號履行協議事件中證稱：「那時董事長徐風楷先生要我找徐風和先生的兒子徐正材過來，徐正材和我一起去徐風楷先生的家」「那天星期天，去徐風楷家，本來要徐顧問寫，他沒有帶眼鏡，所以要我寫，是徐風楷先生說，由我來寫，是要徐正材作的事情。」「他說厚生南崁土地的事情我知道，公司還有股東，他還要問兄弟和股東，他不敢做主，所以徐風楷先生同意給他一個月聯絡，因為太趕，後來又改二個月去聯絡。徐正材當時沒有說什麼，協調二個月還是沒有協調好。徐正材有打電話給徐風楷，徐風楷很不高興，徐正材跟我說他沒有協調好，他們都沒有同意，當場就打電話給徐風楷」「徐正材不敢負責，所以下面最後二行加上他去協調的條件，徐正材才願意簽名。最後二行是徐正材的筆跡。」「2、這是我寫的，這是徐風楷又說的，他一直又加，徐正材都靜靜聽，都聽徐風楷說。」「徐正材才剛擔任厚生的董事長，這些事情都是公司財產，他不敢決定，要問過股東、兄弟才能決定。」「這是徐風楷先生一直說，要求徐正材辦理的事情，要我依據他說的記載。」「是否會協調完成不知道，徐風楷說的徐正材也不是全部知道，是兩個月內協調是否完成，結果沒有辦法」「聽了好幾個說不同意，聽過徐正新、徐正冠說過。」「不同意，只是同意協調。」(原審更一卷第192-194頁)。何敏川另於本院98年度重上更㈠字第4號履行協議事件中證稱：「（問：提示上開文書有寫決議五點合併處理條件如下，其真意如何？）文書上半段的五點是徐風楷自己說的，叫我寫。徐正材說他不能作決定，雙方說著說著，徐風楷又濃縮為以下四點。後來徐風楷又叫徐正材在82年10月31日前辦畢。（問：決議五點合併處理的第一點是何意？）這是徐風楷要求的。（問：決議文書下半段第一點、第四點不就是重複？因為徐風楷唸，我就寫。）（問：文書下半部共四點，徐正材有無同意？）沒有，所以才又在文書的最末添加尚須調解等文字。」(原審更一卷第195-196頁)。由上何敏川於上開後三案之證詞，益證徐正材簽署系爭書據，僅係同意協調其他被上訴人是否按系爭書據履行，非其自己同意履行，且其後未能取得全體同意，亦經徐正材告知徐風楷，徐正材自無庸對徐風楷負系爭協議書所示給付之義務。至於何敏川於原審83年度自字第1238號偽造文書案件所證後來依協議書做部分與事實有誤，此部分詳如後開⒌所述，該部分之證詞並不足採。
⒋上訴人雖主張依案重初供原理，何敏川於原審83年度自字第
1238號偽造文書案件所為證述較為可採，且何敏川為厚生公司之監察人，其於本院另案92年度重上字第609號、98年重上更㈠字第4號及原審另案94年度訴字第3903號事件所為證述徐正材僅負責同意協調之證詞，並不可採云云。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信(最高法院53年台上字第2673號判例參照)。查何敏川固係厚生公司之監察人，有上訴人提出之厚生公司登記資料在卷可查(本院卷㈠第183頁)，而依被上訴人提出之厚生公司董事及監察人資料，何敏川於上開刑事案件作證前之84年3月31日已擔任厚生公司之監察人(本院卷㈢第193頁)，可知何敏川並非於上開刑事案件作證後，擔任厚生公司之監察人，其後之證詞始偏向於被上訴人，況何敏川為系爭書據之製作人及見證人，親自在場見聞系爭書據簽訂之經過，自非得其擔任厚生公司之監察人而謂其證詞不可採。上訴人另稱何敏川於原審另案94年度訴字第3903號證稱與徐正材一起至徐風楷家，與其與原審另案83年度自字第1238號刑事案件所證稱打電話叫徐正材來不同，其於94年度訴字第3903號所證不知徐風楷與徐正材等人間有刑事案件，未看過79年2月25日談話紀錄，與事實不符云云。惟按證人因時間之經過，致記憶發生模糊，致與其他案之陳述有所不同，乃人之常情，是何敏川就其係打電話請徐正材至徐風楷家，或與徐正材一起至徐風楷家，係屬末節之事實，其前後陳述不同，並不足以認其於原審94年度訴字第3903號證述內容不可採，又何敏川於上開案件證稱不知徐風楷與徐正材等人間有刑事案件，此部分與事實不符，固不可採，但此與待證事實即徐正材簽署系爭書據之經過無關，亦難以此認其於該案所為證述，均不可採，另上訴人並未能提出79年2月25日洽談紀錄之原本，該文書是否真實，已屬堪疑，何能以此認何敏川就此所為證言為不可採，本件如前所述，何敏川於原審83年度自字第1238號偽造文書案件之證詞，除「后來有依協議書做」之證詞與事實不符而不可採外，其餘徐正材簽署系爭書據之經過及其意思，與其後於本院另案92年度重上字第609號、98年重上更㈠字第4號及原審另案94年度訴字第3903號事件所為證述，大致相符，是其於後開三案之證詞，尚堪採信。
⒌上訴人復主張系爭書據上半部第1點莒光路土地塗銷抵押權
、第2點新店、土城山地之移轉、第3點過光機及備註記載三件公地部分均已履行，其中上半部第1、2點部分均由被上訴人於另案自認履行完畢，可證徐正材同意依系爭書據所載內容履行云云。惟為徐正材所否認，經查：
⑴關於系爭書據上半部第1點莒光路土地塗銷抵押權部分：
查莒光路土地設定抵押權予交通銀行、中央投資股份有限公司（下稱中央投資公司）之緣由，為前者係因擔保厚生公司之借款、後者係因中央投資公司於75-79年間投資厚生公司特別股，為擔保中央投資公司與厚生公司簽立之合資協議書暨由徐風楷、徐風和、徐正冠、徐正材擔保該協議書之連帶保證人所應履行之相關義務，此為兩造所不爭執。上訴人主張因前開抵押權之債務人厚生公司清償債務並拋棄以該不動產供其借款擔保之權利，始得塗銷抵押權，足見被上訴人業已依系爭書據上半部第1點履行云云。惟查，徐風楷曾於83年4月21日委託江鶴鵬律師發函予交通銀行板橋分行請求核發債務清償證明書以便塗銷抵押權，有江鶴鵬之律師函在卷可查(原審訴更一卷第213頁、本院卷㈢第200-201頁)，為上訴人所不爭執，其後交通銀行83年5月5日及中央投資公司同月19日出具之清償證明書，分別載為「此致徐風楷台照」「此致徐風楷先生」，有該二清償證明書在卷可憑(原審訴更一卷第213、214頁、本院卷㈢第202、203頁)，而徐風楷取得該二清償證明書後，旋即於同年月5日、19日向臺北市建成地政事務所申請塗銷上開二抵押權，並經地政事務所准予塗銷在案，有土地登記申請書、土地登記異動索引在卷可證(原審訴更一卷第215-220頁、本院卷㈢第204-212頁)，亦為上訴人所不爭執，足見系爭抵押權之塗銷，係由徐風楷所為，非徐正材主動履行，甚為顯然。上訴人雖以最高法院66年台上字第1097號判例，主張最高限額抵押權於存續期間屆滿前，債務人仍可持續借款，債權人必全面查核債務人之債務確已全部清償，且須債務人同意拋棄為其擔保之權利，表明不再借款，始發給清償證明，並以兆豐國際商業銀行(即合併前之交通銀行，下稱兆豐銀行)板橋分行100年6月16日(100)北銀板橋發字第0041號復本院另案99年度重上更㈡字第146號之函文為憑，並依土地登記規則第145條第1項規定，主張若非厚生公司同意拋棄以莒光路土地為其債務擔保之權利，抵押權人不可能出具清償證明書，且徐正材等被上訴人對厚生公司有主導之權，足見莒光路土地抵押權之塗銷係徐正材履行之結果云云。然查，依系爭書據上半部第1點所載之文義，徐風楷係要求「地上設定由徐正材先生負責解除設定」，惟如前上開所述，本件莒光路土地抵押權之塗銷，實係徐風楷主動要求交通銀行及中央投資公司出具清償證明書，並由其向地政事務所申請塗銷抵押權登記，並非徐正材或厚生公司主動塗銷，則無論依最高法院66年台上字第1097號判例所指抵押人非得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，或兆豐銀行函文所稱：「……三、另抵押人在最高限額抵押權決算確定前，單獨申請塗銷時，除本行確認已無結欠餘額並不再繼續發生債權，而拋棄該擔保之權利外，通常不予受理；至於本行拋棄擔保權利而同意塗銷最高限額抵押權，依法並無通知債務人或得其同意之義務，內部作業程序就此亦無相關規定。」（本院卷㈢第145頁），或土地登記規則第145條第1項塗銷抵押權應取得清償證明之規定，本件厚生公司至多於徐風楷要求交通銀行及中央投資公司出具清償證明書，於交通銀行或中央投資公司詢問時，表示該公司表明不再以該筆土地作為債務之擔保而已，以如此被動之答復，遽謂徐正材已主動履行系爭書據上半部第1點所載事項，未免牽強。更何況最高限額抵押權人於確認已無債務之情況下，願拋棄抵押權亦非無可能，此觀諸上開兆豐銀行函文即明，此拋棄行為並不須債務人同意，至於債務人能否以抵押物供其後所生之債務擔保，要屬抵押權人與債務人間之問題，並不影響抵押權人之拋棄抵押權之效力。本件徐正材否認莒光路土地之抵押權係由其或厚生公司辦理塗銷，按諸民事訴訟法第277條規定應由主張其事實之上訴人負舉證之責，其雖於本院另案聲請函詢兆豐銀行關於83年間債務清償情形，經該銀行復稱83年間之授信資料已逾保存年限銷毀，有該銀行99年1月14日(99)兆銀板橋字第0004號函在卷可按(本院卷㈣第9頁反面)，上訴人復未提出其他證據以證明之，其徒憑最高限額抵押權之法律性質而謂莒光路抵押權之塗銷，係徐正材履行系爭書據之結果，洵無足取。上訴人雖稱被上訴人在另案自認莒光路抵押權之塗銷已履行云云，並提出被上訴人於95年11月28日在原審另案94年度訴字第3903號所提出之答辯㈧狀、98年3月11日於本院另案98年度重上更㈠字第4號所提出之民事陳述意見狀為證(本院卷㈢第136-144頁)。惟觀諸上開二書狀，被上訴人係指其依徐風楷、徐風和72年5月13日之分產協議履行，並稱與系爭書據無關(本院卷㈢138、142頁)，再觀諸徐風楷及徐風和所訂72年5月13日分產協議第2點載厚生公司(即厚生橡膠)歸徐風和經營，第5點確載明莒光路土地歸徐風楷所有(原審訴更一卷第203頁)，依該協議之精神，厚生公司自應塗銷莒光路土地之抵押權。況按當事人在他案之自認，不得視為本案之自認(最高法院19年上字第437號、44年台上字988號判例參照)，且自認如自認人能證明與事實不符，非不得撤銷(民事訴訟法第279條第3項規定)。本件徐正材提出徐風楷申請交通銀行出具清償證明書、交通銀行與央銀投資公司出具之清償證明書及徐風楷自行辦理抵押權之塗銷登記，已足證明其於上開案件稱其已履行莒光路抵押權塗銷登記，與事實不符，尚堪採信，則上訴人仍執被上訴人於另案稱其等已履行莒光路抵押權塗銷登記，主張徐正材已依系爭書據第1點履行云云，委無足取。
⑵關於系爭書據上半部第2點新店、土城山地之移轉部分：
上訴人主張徐正材、徐正冠於78年5月間擅將新店、土城山地移轉於瑞孚公司名下，其等為免刑事追訴而同意簽署系爭書據，系爭書據追認其等於78年5月間之處分行為，應認其等已履行系爭書據上半部第2點所載內容云云。然查，上訴人指述徐正材及徐正冠將新店、土城山地移轉予瑞孚公司名下，係發生於00年0月間，系爭書據係在82年10月16日簽署，後者顯無履行前者之情事，且追認亦非履行，上訴人所述已非可採。再徐風楷係於83年間對徐正材及徐正冠上開移轉土地行為向檢察官提起偽造文書告訴，由臺北地檢署以83年偵字第15968號案件偵查，偵查中徐風楷提起自訴，由原審以83年度自字第1238號案件審理，此觀上訴人提出上開案件筆錄即明(原審更一卷第92-97頁)，足見徐正材簽署系爭書據，仍未免除徐風楷追究其等之刑事責任，又依徐風楷及徐風和72年5月13日分產協議第3點所載新店、土城山地由其二人各1/2(原審訴更一卷第203頁)，而系爭書據第2點所載與上開分產協議內容並無差異，徐正材、徐正冠是否需再取得系爭書據以免除被徐風楷追究偽造文書刑責，實非無疑，而上開刑事案件，其後亦經原審刑事庭判決徐正材、徐正冠及周榮中無罪，再經本院及最高法院駁回徐風楷之上訴確定，有原審83年度自字第1238號、本院84年度上訴字第2803號及最高法院85年度台上字第4731號刑事判決在卷足按(本院卷㈠第125-146頁)。從而，上訴人主張徐正材簽署系爭書據在於免除上開案件之刑事責任云云，亦非可採。至於上訴人稱被上訴人在另案自認已履行系爭書據上半部第2點新店、土城山地案云云，此部分上訴人所稱並不可採，其理由同前開⑴莒光路土地抵押權塗銷登記部分所述，茲不予贅述。
⑶關於系爭書據上半部第3點過光機部分：
關於過光機部分，徐正材及厚生公司均未履行，厚化公司遂於92年7月1日對厚生公司提起訴訟，請求給付600萬元，經原審92年重訴字第1355號判決厚生公司如數給付，厚生公司聲明不服提起上訴，經本院另案本院92年重上字第609號駁回該公司之上訴，厚生再聲明不服，終經最高法院以94年度台上字第203號裁定駁回其上訴確定，此有上訴人提出之上開判決在卷足稽(原審訴字卷第18-39頁)，並經本院調閱上開案卷核對無訛，該案訴訟中之厚生公司董事長即為徐正材，益見徐正材未依系爭書據上半部第3點履行，灼然甚明，否則厚化公司焉須提起上開訴訟，請求厚生公司履行。
⑷關於系爭書據備註三件公地部分：
上訴人主張系爭書據備註三件公地，係新北市○○區○○段1472、1473、1513地號等三筆土地，徐風楷為持分1/5、同市區○○段2766、2767地號等二筆土地，徐風楷持分1/5、同市區○○段38-1、38-2、38-4地號等三筆土地云云，並提出上開土地之登記簿謄本及異動索引(本院卷㈡第51-116頁)為據，惟被上訴人否認系爭書據所指三件公地即係上開土地。本件觀諸上開土地之登記簿謄本及異動索引，雖可溯自徐風楷及徐風和之父徐朝鳳，但實無法看出上開土地即為系爭書據備註所指之「三件公地」，雖然被上訴人曾提出徐風和與徐風楷之另紙協議書(本院卷㈠第218頁)有載及上開土地，但上訴人否認該紙協議書之真正(本院卷㈠第199頁反面)，被上訴人復提不出該文書之原本，即難憑採。又詢之徐正材其稱不知三件公地所指為何(本院卷㈢第164頁反面)，惟其既自承簽署系爭書據係承諾協調其餘被上訴人同意，卻稱不知三件公地為何，所述是否屬實，固堪懷疑，然本件三件公地之履行，既為上訴人所為主張，其即應先證明系爭書據備註所載之三件公地之地號或所在，其既不能證明，則不論徐正材之答辯是否屬實，即應為上訴人不利益之判斷。
⑸由上開⑴至⑷所述，可知徐正材並未自動履行系爭書據所載
事項，上訴人以上開⑴至⑷之事項，主張徐正材同意履行系爭書據所載內容云云，並不足採。
⒍上訴人雖於原審曾提出書據影本乙紙(原審更一卷第160頁)
，主張內載「其他事項由徐正材負責繼續處理。」文字云云。惟上開書據之真正為被上訴人所否認，上訴人未能提出該書據之原本，何敏川於本院另案98年度重上更㈠字第4號案亦證稱：「（問：提示本院卷109頁背面，82年12月21日文書是否你簽的？）時間已久，我記得在82年10月16日以後就沒有再開過會。」(原審更一卷第195頁反面)，上訴人復未能舉證證明上開書據之真正，上開書據所載之內容，自難憑採，不足以證明徐正材同意依系爭書據履行。
⒎本件徐正材於系爭書據上簽名，既僅在負責協調，上訴人並
未能舉證證明徐正材有同意依系爭書據所載內容履行，其依系爭書據上半部第3點之記載，請求徐正材給付山西廠房之賠償1,400萬元云云，亦屬無據。
㈢本件上訴人主張徐正材有代理徐風和全體繼承人與徐風楷達
成協議，簽訂系爭書據，被上訴人應連帶履行協議事項，或徐正材應就系爭書據所載事項，自負其責，均非可採，已如前述，則兩造其餘之爭點即系爭書據之決議及下半部記載之法律性質為何？上訴人請求之1,200萬元部分是否罹於消滅時效？即無庸再予論述，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人依系爭書據上半部第3點及繼承法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人1,400萬元，及其中200萬元自97年7月25日起，其餘1,200萬元自98年4月16日上訴聲明狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件視同上訴人徐美榮及徐美麗拒絕同為原告提起本件訴訟，經上訴人聲請原審裁定命其等追加為原告，於原審判決後又因徐正青之上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定效力及於其等，爰依同法第56條之1第5項規定，酌量上開情形，認本件第二審訴訟費用應僅由提起上訴之徐正青負擔始為適當，爰判決如主文第2項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第56條之1第5項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 14 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。