臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第513號上 訴 人 王韻淑訴訟代理人 黃永琛律師複 代理人 劉桂君律師被 上訴人 胡松年訴訟代理人 劉宏邈律師被 上訴人 康和綜合證券股份有限公司法定代理人 鄧序鵬訴訟代理人 鄭涵雲律師
黃韻如律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年5月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1262號第一審判決提起上訴，本院於101年1月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠訴外人即伊之胞妹王淑媛前於被上訴人康和綜合證券股份有
限公司（下稱康和公司）社子分公司開立60515號證券帳戶（下稱系爭證券帳戶），並與康和公司簽訂櫃檯買賣有價證券開戶契約及委託買賣證券受託契約，委託康和公司在交易市場為股票買賣，買賣款項由王淑媛設於臺北國際商業銀行社子分行之000-00-00000-0-00號活期儲蓄存款帳戶（現改制為永豐商業銀行社子分行之000-000-0000000-0號活期儲蓄存款帳戶〈下稱系爭存款帳戶〉）進出。伊經王淑媛同意，以系爭證券帳戶及系爭存款帳戶（下合稱系爭帳戶）委託買賣股票，並由康和公司營業員即被上訴人胡松年負責為康和公司接受伊逐次電話下單買賣股票業務（並非全權委託）。康和公司社子分公司於民國94年間遷移至臺北市○○○路○段○○號8樓，並改名為康和公司城中分公司，負責接受伊下單買賣股票業務之營業員仍為胡松年。
㈡胡松年於94年9、10月間對伊稱其操作股票績效獲利佳，可
協助伊獲利，伊遂同意由胡松年先以電話提供股票投資訊息（即報明牌），經伊同意後完成對康和公司之下單程序，伊若獲利將分紅予胡松年。詎胡松年竟以營業員身分，偽造伊之電話下單記錄，未經伊指示即擅自於94年12月8日、13日及14日，盜賣系爭證券帳戶內之厚生股份有限公司（下稱厚生公司）股票33萬8,000股及鳳凰國際旅行社股份有限公司（下稱鳳凰公司）股票1萬5,000股，並以交割股款下單買入中強光電、雅新、泰林、友勁等公司之股票，造成伊之虧損。伊雖曾於95年7月14日自系爭存款帳戶領款新臺幣（下同）5萬元，然因伊未保管系爭存款帳戶存摺，並未發現系爭存款帳戶有不正常異動。俟伊於95年12月29日發現系爭帳戶有不明原因之股票不正常買賣時，除領出系爭存款帳戶之200萬元避免損害擴大，另於96年1月3日向胡松年詢問緣由，胡松年回稱不知情。其後經伊多次詢問，胡松年均藉詞出國或調查中為拖延、虛應。因伊忙於工作，且不曾於系爭帳戶遭盜用期間收到康和公司寄送之對帳單；復因王淑媛雖會與伊找補股利與稅額差額，惟於申報綜合所得稅時未曾懷疑、亦未告知伊所申報之股利是否有異，致伊未發現。伊於上開期間因個人婚姻涉訟、接送患病之母親就醫、獨力扶養幼子、母親於97年8月12日死亡而無暇顧及，致未再追蹤投資理財一事。伊於98年間再次向胡松年詢問仍無結果，迄98年5月19日要求面見康和公司之高級主管，胡松年始承認擅自買賣股票造成虧損。胡松年於98年間已承認伊之損害賠償請求權，並同意賠償伊損失之20%，雖其後兩造協商未達一致，仍生中斷時效之法律效果，伊於99年10月13日提起本件訴訟，並未逾侵權行為之2年時效。
㈢胡松年為康和公司之受僱人，擔任營業員職務，負責代康和
公司接單受託買賣股票，卻未經伊指示亦未得伊書面授權，即擅自賣出伊所有之厚生公司及鳳凰公司持股，已不法侵害伊權利而應負民法第184條之損害賠償責任。且胡松年既未經伊同意，趁執行職務之機會為上開不法行為，康和公司顯有疏於監督胡松年之責，亦應依民法第188條規定負僱用人之連帶賠償責任。胡松年一面代理伊下單，一面又代理康和公司接單，屬雙方代理，違反民法第106條之規定。依伊與康和公司間之委任關係，受有報酬之康和公司原應依伊之逐次電話委託，始得於證券交易市場為伊買賣股票，且須以善良管理人之注意為之，而胡松年為康和公司之代理人、使用人，未經伊逐次電話委託，即擅自賣出伊所有之厚生公司及鳳凰公司股票，關於債之履行顯有故意或過失，且此逾越權限行為已造成伊之損害，依民法第224條及第544條規定，康和公司應與自己之故意或過失負同一損害賠償責任。伊因向康和公司下單買賣股票，始認識康和公司之營業員胡松年，並不熟悉，伊不可能於94年9、10月間胡松年第一次拜訪，且僅短短交談一小時，即將數百萬元毫無保留、無條件、且全無任何操作之細節，全權委託胡松年處理。倘胡松年確係受伊全權委託操作股票，何以從未向伊主張分紅，且買賣過程從未向伊報告。依胡松年製作之買賣股票損益表，損失最慘重者為茂德公司股票，該股票係胡松年於95年12月14日買入，股價自96年7月起即持續下跌，倘伊全權委託其買賣，不可能長時間未與其聯絡，任由其操作。況證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3款規定，不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出全權委託，係為維護證券交易安全秩序及保障投資所設，屬保護投資人之法律，被上訴人違反上開規定致生損害於伊，應負賠償責任，無主張免責之理。伊既已否認收到康和公司寄送之對帳單，且厚生公司及鳳凰公司股票之賣出為胡松年擅自所為，非伊所委託之買賣，自無開戶契約第5條第5款於收到對帳單時，即時對交易內容表示異議約定之適用。上開第5條第5款約定，不但加重伊之責任並限制伊行使權利，同時免除康和公司之責任，對伊顯失公平，依民法第247條之1規定，亦屬無效。
㈣證券公司與客戶間之關係，乃客戶於未移轉股票所有權之前
提，將股票交由證券公司混合保管，即代替物之混合寄託關係。伊與康和公司間，就上開厚生公司及鳳凰公司股票，成立民法第603條之1所規定之混藏寄託關係，該股票遭康和公司之營業員胡松年盜賣，伊亦得依民法第603條之1第2項規定，請求康和公司返還寄託物。
㈤伊所有之厚生公司股票33萬8,000股及鳳凰公司股票1萬5,00
0股，均係胡松年所擅自賣出，被上訴人應以金錢賠償伊之損害。依最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議意旨，伊得以厚生公司股票於99年1月9日最高成交金額每股33.8元計算賣出該股票之損害為1,142萬4,400元（每股33.8元×33萬8,000股＝1,142萬4,400元），加計厚生公司至98年7月8日止，依上開股票數額原應配發之現金股利40萬5,600元，被上訴人應賠償伊厚生公司股票之損害賠償金額為1,183萬元。伊亦得以鳳凰公司股票於97年6月30日最高成交金額每股116.5元計算賣出該股票之損害，且鳳凰公司至96年8月31日止，依上開股票數額原應配發之現金為2萬9,190元及股利3,150股，合計被上訴人應賠償伊鳳凰公司股票之損害賠償金額為214萬3,665元【每股116.5元（1萬5,000股＋3,150股）＋2萬9,190元＝2,143,665元】。被上訴人應連帶賠償伊之損害賠償金額總計為1,397萬3,665元（1,1830,000元＋2,143,665元＝13,973,665元）。伊先請求其中之1,140萬元，其餘請求權保留。倘伊不能請求被上訴人以金錢賠償損害，則請求被上訴人返還股票等語。
㈥聲明：⑴先位聲明：①被上訴人應連帶給付上訴人1,140萬
元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。⑵備位聲明：
①被上訴人應連帶給付上訴人厚生公司股票33萬8,000股及鳳凰公司股票2萬11股。②願供擔保請准宣告假執行。
二、胡松年則抗辯：㈠上訴人經營會計事務所，以從事工商登記、帳務處理、稅務
申報、稅務諮詢為業，對於數字及金錢之管理能力遠較一般人為高。上訴人深知獲利與風險屬投資本質，且投資理財之基本觀念重於分散風險之理，於約定代操股票之初即特別囑付伊，先將其原始持股出脫，以便取回投資本金，再將剩餘之獲利轉投資他檔股票。伊於94年底賣出厚生公司等股票，再購入中強光電公司等股票，以符上訴人所囑付分散投資風險之目的。上訴人對此亦無異議，並自95年7月起，陸續提領系爭存款帳戶之款項，而非因發現系爭存款帳戶有不正常往來始領出款項。伊交易所有股票均於系爭帳戶，除上訴人以外，他人不可能經手，伊不可能盜賣。系爭帳戶存摺既由上訴人保管，其所稱於他人代為提領款項後未核對存摺云云，與常理不符。上訴人早將其投資本金收回，中強光電等各檔股票之買入，係為分散投資之結果。康和公司於伊代上訴人操盤期間，均按時寄送買賣月帳單至上訴人所指定之處所，使其知悉股票交易情形，雖上訴人係借用王淑媛所開立之系爭帳戶為股票交易，然王淑媛之年度綜合所得稅申報當不用假他人之手，遑論該帳戶盈虧所及、實際掌控者為上訴人，倘所得稅係由王淑媛申報，無異形成獲利者為上訴人，而納稅義務人為王淑媛之不公平現象。系爭證券帳戶所買進之友勁、中強光電、茂德公司等各檔股票均參加除權配股、配息，各該公司亦均會寄發股東會通知書及股東會決議事項通知書，俟上訴人取得配股及股息之利益後，再寄發扣繳憑單以便申報綜合所得稅，以上訴人對會計及稅務之專業，其對於數字之敏感度，非一般人所能比擬，不可能不為自己計算之理。按經驗法則判斷，一般人如發現系爭帳戶異常，均會即刻積極向銀行查證，或向警察機關報案，上訴人稱其不知系爭帳戶內股票交易之情況，顯悖離事實亦不符經驗法則。㈡伊於94年11、12月期間拜訪上訴人，應允提供股票投資訊息
予上訴人參考，上訴人全權委託伊代為操作股票買賣事宜，並口頭約定以獲利之20%作為分配紅利之報酬，若發生虧損，伊無庸負擔損失。上訴人已全權委託伊代為操作股票買賣，伊自無庸於交易前向上訴人報告及等候指示。現今資訊取得方便，證券商或營業員不定期免費提供交易市場之訊息，殊難想像提供訊息即可獲得報酬，可見上訴人已全權委託伊，於獲利時上訴人並無反對之意思表示，走低時卻反悔並稱無全權委託之事實。伊確係依照上訴人之指示代為操作股票買賣事宜，未曾向上訴人表示承認或同意賠償損害之意思，上訴人之財產並未減少，即無損害可言。
㈢由上訴人曾於臺灣板橋地方法院98年度訴字第2188號民事事
件就系爭存款帳戶之交易紀錄說明：「95年12月29日，原告（即上訴人）始發現存摺竟有多筆股票交易紀錄，並心生疑惑，可能遭他人盜為買賣」等語，可見上訴人若股票遭盜賣，其於95年12月29日即已知損害之發生。另參酌行政院金融監督管理委員會對於伊受上訴人全權委託事件之裁處書，足見上訴人確有全權委託伊代為操作股票買賣之事實。上訴人使用王淑媛名義開立之系爭證券帳戶，依國稅局所提供王淑媛之95年度至97年度綜合所得稅申報書，上訴人總共申報友勁、中強光電、茂德及鳳凰等公司股票之股利、股息所得收入，足徵伊有受上訴人之委託，上訴人於主觀上應早已知悉乃伊代其操作股票買賣，其遲至99年10月中旬始請求賠償因侵權行為所受之損害，已逾2年之時效。
三、康和公司亦抗辯：㈠上訴人最遲自96年1月3日起即對其所主張盜賣股票之事實，
及胡松年為賠償義務人，有所知悉。上訴人主張之損害賠償請求權消滅時效，應自96年1月3日開始起算，至99年10月13日上訴人提起本件訴訟之日止，已逾2年，上訴人之賠償請求權已罹於時效消滅，其依民法第188條規定請求伊連帶負損害賠償責任，即非有據。伊每月均依開戶契約第1條第15項約定，寄送對帳單至臺北市○○路○○○巷○號8樓予上訴人或王淑媛（包括自94年12月8日起賣出厚生公司及鳳凰公司股票後之95年1月份帳單），上訴人每年報稅之前亦會收受扣繳憑單，且上訴人定期領款及刷摺，上訴人或王淑媛應早已知悉股票買賣之交易明細及盈虧情形。依民法第138條規定及最高法院56年臺上字第1112號判例意旨，連帶債務人中之一人即便對債權人承認債務，對其他債務人而言，債權之消滅時效並不中斷。準此，縱胡松年並未為時效抗辯，上訴人對於伊之請求權仍因罹於時效而消滅。
㈡上訴人雖曾於98年6月15日與胡松年協談，提出預擬之和解
書草稿要求胡松年簽立，惟胡松年並未同意簽署，其中有關胡松年未履行委託約定（包括擅自買賣下單、未告知全部事實、未做風險分散、未作停損點）之內容，及願意賠償之協議，均未經雙方確認而不生效力。且該份和解書為上訴人自行撰擬，由所載「自95年1月1日起至98年6月15日止，委託甲方（即胡松年）買賣股票事宜」之字句，可見上訴人基於對胡松年之信任，為圖獲利，事先已同意由胡松年全權代為操作買賣股票之事實。且伊每月寄送對帳單之地址，與上訴人向法院陳報之住所地址相同，上訴人於收受對帳單後均未依開戶契約第5條第5項之約定就交易情形於一定時間內向伊表示異議，自應對各項交易內容負責。財政部證券暨期貨管理委員會於84年間頒佈之有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項，係屬全面實施且強制性規定，依該注意事項第3條規定證券交易市場機制全面採行款券劃撥制度，由證券商向客戶收付款券，必須透過客戶所設之劃撥交割專戶以劃撥方式辦理，不能向客戶收付現金，亦無從透過客戶其他銀行帳戶收付款項。換言之，款券劃撥交割制度只需以電話或臨櫃方式告知委辦證券商之營業員所欲買賣之有價證券，成交後再憑集保存摺辦理交割，不必攜帶大量現券往返，並可由集保存摺上之紀錄全盤了解股票買賣與持有情況，可免除帳戶內款券被挪用、盜賣等危險。此制度施行後，所有交易相關業務均由電腦登載方式，透過電腦連線辦理投資人有價證券之交割、轉帳、送存、領回，當投資人所投資之公司辦理除權、除息時，過戶、設質、配發等作業亦均由集保帳簿劃撥自動處理。除開立帳戶時需印鑑、存摺或資力證明等重要個人物件外，其後投資人在有價證券交易上，不需使用該些物件。胡松年並未保管王淑媛之系爭帳戶存摺，該存摺係由上訴人及王淑媛自行保管，上訴人得依系爭帳戶存摺之交易明細知悉其股票交易情形，且系爭帳戶存摺均載有證券帳戶中股票進出情況，上訴人對於股票庫存情況、利用何種方式買賣、股票種類及張數等情形，甚為明瞭。上訴人所指摘胡松年擅自買賣之股票，多為長期持有，每年均有除權配息、配股，均應列入所得稅申報所得，上訴人及王淑媛於各年度申報所得稅同時，應已知悉所購買股票之種類及數量。
㈢投資人如於集中市場買賣有價證券，須與證券商簽訂委託買
賣契約，證券交易所乃依證券交易法第158條訂定證券經紀商受託契約準則，作為各證券商與投資人間簽立開戶契約之主要準則。依證券交易法第62條第2項規定，證券經紀商或證券自營商，在其營業處所受託或自行買賣有價證券者，非經主管機關核准不得為之，且有關買賣之管理辦法，亦由主管機關定之。主管機關財政部證券暨期貨管理委員會乃制定證券商營業處所買賣有價證券管理辦法，其中第7條規定，證券櫃檯買賣中心應就委託買賣契約成立之方式訂定證券商營業處所買賣有價證券業務規則，報請本會核定之。證券櫃檯買賣中心乃制定證券商營業處所買賣有價證券業務規則，以供各證券商與投資人間簽訂櫃檯買賣有價證券之委託契約準則。投資人如欲於集中市場或櫃檯買賣中心買賣有價證券，須與證券商依前揭證券經紀商受託契約準則、證券商營業處所買賣有價證券管理辦法之規定簽訂開戶契約書（包含委託買賣有價證券受託契約、櫃檯買賣有價證券開戶契約、客戶開設有價證券集中保管帳戶契約書、聲明書、集中保管同意書、交割款券轉撥同意書），始得為之。依上訴人與伊於93年12月7日簽訂之開戶契約書，契約之主要內容為委託伊在證券交易所市場內買賣證券，因伊不得保管股票、股款及交割款，開戶契約書第壹部份委託買賣證券受託契約第8條乃規定，上訴人除法令章則另有規定外，應開設有價證券集中保管帳戶及經伊指定之金融機構存款帳戶，始得委託買賣有價證券。上訴人委託買賣有價證券，應於託辦時或規定之交付期限前，將交割證券或交割代價存入上訴人之上揭款券劃撥帳戶。上訴人需另開設集保帳戶，由臺灣集保股份有限公司統一保管股票，另上訴人再開設金融機構存款帳戶，由銀行統一保管股款，伊不得經手上訴人股票及存款，所有證券交易均採劃撥交易方式，此乃為保障投資人交易安全，讓股票交易受託券商與股票保管及交割股款之職務分開，以免造成交易風險。伊與上訴人所簽訂之開戶契約書，均有訂定委託人交割暨給付及結算款券轉撥同意書（含櫃台買賣），同意由臺灣證券集中保管股份有限公司集中保管有價證券，並向證券商開立有價證券集中保管帳戶櫃檯買賣。伊為免營業員與客戶間私相授受而產生交易危險，於開戶契約第3頁第肆部分亦要求客戶簽立聲明書，要求上訴人遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司）或有價證券交由伊公司員工保管或與其有借貸金額或股票情事，否則因此所生之糾葛或損害，應自行負責。此乃課予上訴人協同注意之義務，以共同維護有價證券在市場上交易之安全性。倘上訴人仍與胡松年私下協議，並由胡松年保管上訴人之款項，上訴人當自負其責。伊依開戶契約應為之職務內容為：受託在證券交易市場內買賣有價證券。而上訴人委託有價證券之買賣應以下列方式為之：⑴必須在公開市場上交易。⑵如上訴人就委託買賣、交割等相關事項，委由代理人為之者，應出具委託書。⑶股票交易應依券款同額自動劃撥制度，由上訴人將股款存入自己名義之銀行帳戶進行扣款，或出賣股票所獲得之股款亦匯入自己名義之銀行帳戶，伊並不經手資金。
㈣依證券交易法第70條規定，證券商負責人與業務人員管理之
事項，由主管機關以命令定之。主管機關為規範證券商負責人與業務人員之職務範圍，乃訂有證券商負責人與業務人員管理規則，其中第2條規定所謂業務人員，係指從事有價證券之投資分析或內部稽核、有價證券承銷買賣之接洽或執行，辦理有價證券之受託、申報、結算或交割等業務，即證券營業員之職務範圍並不包括收受及繳納股款、保管存摺印鑑等；且同規則第18條第2項第3款至第5款、第7款至第9款、第11款規定，證券商之負責人及業務人員，不得受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託，不得對客戶作贏利之保證或分享利益之證券買賣，不得約定與客戶共同承擔買賣有價證券之交易損益，而從事證券買賣，不得利用客戶名義或帳戶，申購、買賣有價證券，不得以他人或親屬名義供客戶申購、買賣有價證券，不得與客戶有借貸款項、有價證券或為借貸款項、有價證券之媒介情事，不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。再者，臺灣證券交易所股份有限公司依據證券交易法第158條制訂之臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則（業經當時主管機關財政部證券暨期貨管理委員會核備），其中第8條規定，全權決定買賣數量、買賣價格、賣出或買入之委託買賣，以及對委託人作贏利之保證或分享利益之證券買賣，受託證券經紀商不得受理；同準則第13條規定，證券經紀商受託買賣向委託人收付之證券及價金與收取手續費、代徵證券交易稅等，均應透過委託人依本準則第3條規定之有價證券集中保管帳戶及金融機構存款帳戶以劃撥方式或保管機構存款帳戶以匯撥（匯款）方式為之。另經濟部證券管理委員會於70年間發布之委託人委託買賣證券注意事項，乃規範投資人買賣證券應行注意事項及其禁止之行為，其中第10條規定，委託人不得將委託買進之證券或賣出證券之價金或其他款券存放於證券經紀商或其人員（包括負責人、經理人及所有工作人員等）處，否則，委託人應自負其責；且第11條規定，委託人委託買賣證券，應透過證券經紀商經登記合格之營業員代為買賣，並依規定辦妥託辦、成交及交割等手續，不得與他人私相授受，否則，委託人應自負其責。上開規定自頒布後均行之有年，應為一般大眾投資人普遍所知悉，重點乃禁止證券商或其人員與客戶間有私相授受之行為、或以人頭戶保管股票及現金，為投資人與證券商或其人員必須遵守。上開禁止行為當然非康和公司職務行為，既然法令就證券市場之交易行為，已為嚴格限縮交易方式，則上訴人以最高法院42年臺上字第1224號判例客觀說據以判斷職務行為之見解，與法令不符，不足參採。
㈤法國實務界認為於被害人接觸受僱人係銀行之職員或公證人
之助理，被害人私自將個人事務委由受僱人處理，而該事務被害人已知悉僱用人並未因此得利，倘因受僱人之參與，造成被害人之損失，該被害人不得對僱用人提起訴訟。學說上引該法國法觀察為據者，提出「被害人之合理信賴」，主張由被害人之角度，思考從外觀情況下，是否有足以讓被害人產生合理信賴受僱人行為係屬執行職務之事實，不僅有助於防止虛偽被害人與受僱人共謀再向僱用人請求，亦可落實被害人之保護。有關執行職務之判斷，應不再拘泥於某一制式標準，而視個案情況之特殊性，綜合判斷審酌僱用人與被害人間是否存在契約、被害人是否遭受僱人欺騙、被害人是否有合理信賴等因素。並提出被害人與受僱人、僱用人間，於責任原因事實發生前即有接觸、往來之關係時，透過該交易接觸關係之過程，使具體被害人就受僱人之職務範圍能有所知悉。職務行為判斷標準，即應以被害人於具體交易接觸之時點所產生之實際信賴為判斷標準，至於被害人與受僱人、僱用人間並無任何交易接觸關係時，則因被害人無具體信賴可言，須由審判者以抽象第三人之角度，回溯到與被害人處於相同情況下，所應有之抽象信賴為標準。就股票之盜賣，若客戶與營業員、證券公司間於責任原因事實發生前已有某程度之交易接觸關係，當被害人明知營業員並無為客戶保管印章、存摺及代客操作股票買賣之職務，仍基於個人情誼或圖內線交易、當日沖銷之便，將印章、存摺交付營業員保管，致股票遭盜賣及股款遭盜領，則就營業員之行為，因被害人並無正當、值得保護之信賴，營業員之行為即不應認為係執行職務之行為。在證券商營業員與客戶間串謀合意為不法交易行為之案例，如將僱用人與被害人相較，被害人較有能力防止損害之發生。且被害人不僅較有能力防止損害發生，甚至損害之發生乃被害人所惹起，如課與僱用人損害賠償責任，並不公平，即應納入被害人角度予以思考被害人是否值得保護，作為判斷民法第188條第1項規定證券商之職務行為。客戶如為私相授受之合意協力行為，其主觀已知並非證券商之行為，無保護之必要，該私相授受之行為應排除在證券商職務行為之外。
㈥關於證券、期貨等投資業務，因風險及專業性較一般產業高
，客戶所需負之注意義務亦較高，有價證券之買賣，除依證券交易法第158條及第43條規定須由投資人與證券商訂立開戶契約外，舉凡證券交易法、臺灣證券交易所股份有限公司證券商經紀商受託契約準則、委託人委託買賣證券注意事項、證券商負責人與業務人員管理規則等行政管制法規，均已明確規範投資人、證券商及證券營業員間之證券交易秩序及注意義務，重申客戶不得為之事項，並再次提醒客戶之注意義務，可見有價證券之買賣交易模式已受法令強制規定。且證券商與客戶間因有開戶之契約關係存在，被害人就受僱人之行為是否屬執行職務範圍之行為，本可以有某程度之信賴與認識。民法第188條規定之連帶責任範圍並非保險責任，有價證券之買賣交易模式亦已受法令強制規定，客戶就受僱人之行為是否屬執行職務範圍之行為，亦能有某程度之認識，如責令證券商無限制負擔連帶責任，其結果僅為滿足單一之客戶，而將使賺取微薄交易手續費之證券商生存不易，間接使證券商所有股東之權益受損，證券商辛苦經營之成果將不易維持，甚至僅因單一特殊案例而導致公司無法生存。關於證券商與證券營業員間連帶責任之認定，實務見解逐漸嚴格限縮於客戶與證券商間訂立開戶契約所約定之執行職務範圍。證券商與客戶間之信賴，可完全回歸契約約定之內容、證券交易特有之免交割模式（證券商不經手股票及股款）、法令所禁止證券商及業務員行為之規定、投資人不得與營業員私相授受等規定，建構證券商之職務行為範圍乃單純依開戶契約受託，並依法令募集、發行、買賣有價證券，凡營業員超出此範圍以外之行為，均非證券商之職務行為。上訴人不循合法方式買賣股票，反與胡松年達成私下代其操作股票買賣之合意（上訴人自認授權200萬元額度予胡松年代為操作），致胡松年因操作不利產生系爭帳戶之虧損。上訴人之所為，非但違反開戶契約約定，亦違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條、委託人委託買賣有價證券注意事項第11條之規定，應屬於胡松年個人與上訴人私下合意之行為，而非執行職務之行為，伊不知情亦為受害者，上訴人對於其所謂損害之發生及擴大，有重要程度之參與，伊不須負連帶賠償責任。證券商負責人與業務人員管理規則乃主管機關為管理證券商負責人與業務人員所為之行政命令，並未對一般人民之權利義務有所規範，非民法第71條之強制禁止規定。
王淑媛既同意上訴人使用其系爭帳戶進行交易，當然對王淑媛產生效力。上訴人既以該帳戶私下全權委託胡松年代為操作，操作期間亦知悉盈虧狀況，系爭帳戶內之各筆交易當然係上訴人所授權之範圍，不因胡松年是否違反證券商負責人與業務人員管理規則，而有所影響。
㈦伊為證券經紀商，主要業務既係於流通市場接受客戶委託，
代為買賣有價證券，即係以行紀法律關係向委託人收取手續費。上訴人與伊所成立者，乃係證券買賣行紀契約，而違反法令之代操買賣股票行為，本非雙方契約所約定之給付內容，即非債務履行之內容。上訴人自始即與胡松年另行成立代為操作買賣股票之合意，乃其與胡松年間獨立之私下委任契約，與康和公司無涉，無論胡松年代為操作買賣股票是否有故意過失致上訴人受損害，均非履行伊與上訴人間受託買賣有價證券契約之行為，上訴人主張伊應依民法第544條、第224條規定負損害賠償責任云云，並無理由。胡松年雖為伊之債務履行輔助人，但胡松年與上訴人私下達成委託操作股票之約定，逸脫伊與上訴人受託買賣有價證券契約之範圍，並非伊之職務，當然無胡松年雙方代理之情事發生。縱胡松年代為操作買賣股票行為屬其於伊之職務相關行為，惟上訴人乃開設記帳事務所，對於財務知識具備專業之人，亦明知非常態委託代為操作股票買賣行為為不法行為，猶甘冒風險委託胡松年代為操作，上訴人委由營業員全權操作乃法令所不許，亦違反與伊間之受託買賣股票契約，顯然與有過失情節重大，依民法第217條第1項規定，應免除伊之賠償責任。
㈧厚生公司及鳳凰公司之股票如未自94年12月8日起賣出，上
訴人於所指股價高漲之日雖可能繼續持有上開股票，然亦有可能於該日之前已自行賣出上開股票，上訴人應舉證證明其於所指股價高漲日之前仍繼續持有上開股票，且於所指股價高漲之日會將上開股票賣出之具體事實，否則，上訴人主張就厚生公司股票應以99年1月9日、鳳凰公司股票以97年6月30日最高成交金額計算其損害云云，並無理由。且上開股票自94年12月8日起賣出時，上訴人既已取得股票賣出之價金而獲有利益，該等獲利金額自應就上訴人所受損害中予以扣除。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人1,140萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應連帶給付上訴人厚生公司股票33萬8,000股及鳳凰公司股票2萬11股。⑶願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項（本院卷㈠第34-35、85頁背面、246頁、卷㈡第7-8、19-20、46頁）：
㈠王淑媛於93年12月7日在康和公司社子分公司開立系爭證券
帳戶，同時與康和公司簽訂櫃檯買賣有價證券開戶契約及委託買賣證券受託契約，委託康和公司於交易市場內為股票買賣，買賣款項由王淑媛之系爭存款帳戶進出，有康和證券社子分公司證券存摺、康和公司社子分公司系爭證券帳戶之開戶文件及委託買賣證券受託契約、系爭存款帳戶存摺可稽（原審卷㈠第10-16、116-121頁）。
㈡上訴人經王淑媛同意，以系爭帳戶為股票之委託買賣，其中
康和公司之營業員即胡松年曾負責為康和公司接受上訴人之買賣股票業務。康和公司社子分公司於94年間遷移至臺北市○○○路1段15號8樓並改名為康和公司城中分公司後，負責上訴人之康和公司營業員仍為胡松年，有協議書可稽（原審卷㈠第28頁）。
㈢系爭證券帳戶於94年12月8日成交日前原有厚生公司股票33
萬8,000股及鳳凰公司股票1萬5,000股，94年12月8日賣出厚生公司股票16萬5,000股、94年12月13日賣出厚生公司股票7萬股及鳳凰公司股票2,000股、94年12月14日賣出厚生公司股票10萬3,000股及鳳凰公司股票1萬3,000股，有康和公司有價證券買賣對帳單可稽（原審卷㈠第107頁）。
六、兩造爭執之事項（本院卷㈠第153、246-267頁、卷㈡第8-13、20-21、46-78頁）：
㈠上訴人與胡松年間是否存有全權委託買賣股票之合意（即代
客操作約定）？㈡胡松年受託買賣股票，是否有故意或過失不法侵害行為而造
成上訴人虧損？㈢康和公司是否須與胡松年負侵權行為之連帶賠償責任？或應
負委任契約之債務不履行賠償責任？或應負民法第603條之1之受託人責任？㈣如被上訴人應負損害賠償責任，上訴人主張之損害賠償範圍
，是否有據？上訴人是否與有過失？㈤上訴人之損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？
七、本院得心證之理由：㈠上訴人與胡松年間是否存有全權委託買賣股票之合意（即代
客操作約定）？⑴依康和公司所提供每月以電腦設定自動產生對帳單並寄送
至客戶通訊地址之服務，且上訴人於借用王淑媛之系爭帳戶為股票買賣後，亦持續使用該服務，如系爭證券帳戶當月有股票交易，康和公司電腦即會自動將當月每筆股票交易列印成對帳單，寄送至臺北市○○路○○○巷○號8樓予上訴人，有王淑媛於康和公司之開戶契約第壹部分委託買賣證券受託契約第15項、康和公司94年12月份之有價證券買賣對帳單可稽（原審卷㈠第118、107頁）。該對帳單地址與上訴人所營重信會計事務所之公司地址相同（原審卷㈠第196頁），且對帳單上均註明「本單如有錯誤，請於一星期內持單來公司查對，否則視為審核無誤」，倘上訴人發現任何送達或交易異常之情事，理應於次月即可得知，並向康和公司或胡松年反應，然系爭帳戶自94年12月8日起至96年5月31日止，長達1年又6個月期間均以電子下單方式（包括電話語音）交易買賣有價證券，康和公司抗辯因系爭帳戶自94年8月起至96年5月止，每月成交金額未達5,000萬元，康和公司每月均以平信寄發有價證券買賣對帳單至上址，難認於法未合。系爭帳戶自93年間開戶起至96年6月長達3年多期間，上訴人從未向康和公司表示未收到對帳單，亦未曾申請更改對帳單寄送地址，尤未提出異議，卻於99年10月13日始起訴主張其不曾收受對帳單且帳戶遭盜用，實與常情有違。堪認上訴人應已按月收受對帳單，且與胡松年間有代客操作之約定。
⑵兩造均不爭執系爭帳戶存摺及印章皆由上訴人自行保管，
則上訴人可隨時持系爭證券帳戶存摺至康和公司讀取股票買賣紀錄，或持系爭存款帳戶存摺至永豐商業銀行讀取歷史明細記錄。而系爭帳戶自94年12月8日起至96年5月31日期間有數十筆股票交易，此有康和綜合證券城中公司交易查詢明細表可稽（原審卷㈠第18頁），該股票交易數量如此龐大，且上訴人於此期間多次持系爭存款帳戶存摺提領現金，亦有臺北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表、NP0007H存摺存款歷史往來明細查詢一覽表可憑（原審卷㈠第179-182頁），衡諸常情，上訴人不可能毫不知情。
其既知悉股票交易情事，卻未為反對之意思表示，益徵上訴人確曾授權胡松年全權處理股票買賣交易。此外，王淑媛所開立之系爭帳戶雖提供上訴人使用，但該買賣股票之綜合所得稅依通常情形仍應由名義人王淑媛個人申報，王淑媛會試算列計股利所得與否之不同申報結果，再將中間之稅額差額與上訴人找補，為上訴人所不爭執，上訴人雖主張其為王淑媛找補時並未深究申報之股利內容，無從發現其中股利內容是否有異（指申報鳳凰公司股票所得部分）云云，惟王淑媛網路結算申報綜合所得稅之所得細項非由國稅局系統預設，必須申報人逐一登載，而本件股票買賣交易之數量及種類並非單一，系爭帳戶存摺又係由上訴人保管，若無上訴人逐年提供康和公司寄至自己公司地址（即兩造約定之通訊地址）供己閱覽之股利扣繳憑單，王淑媛顯無從得知並據實登載每年度各筆股票交易之獲利或虧損情形，縱上訴人找補稅額差額時並未深究股利內容，然系爭帳戶所買進之友勁、中強光電、茂德公司等各檔股票均參加除權配股、配息，各該公司亦均會寄發股東會通知書及股東會決議事項通知書，上訴人亦應已經由每年度之股利扣繳憑單知悉胡松年代其買賣股票之投資情況。上訴人主張其無法發現王淑媛所申報之股利內容，胡松年擅自以其名義自94年12月8日起盜賣其厚生公司及鳳凰公司股票云云，並不足採。
⑶上訴人曾於98年6月15日與胡松年協談，提出預擬之和解
書，由其上載有「自95年1月1日起至98年6月15日止，委託甲方（即胡松年）買賣股票事宜，但甲方……未作風險分散、未作停損點……」之字句（本院卷㈠第129頁），倘上訴人僅與胡松年約定由胡松年提供明牌而非代為操作股票買賣，則胡松年顯無從作風險分散及設停損點。可徵胡松年所抗辯上訴人係基於對胡松年之信任，為圖獲利，事先已同意由胡松年全權代為操作買賣股票乙節，尚非子虛。
㈡胡松年受託買賣股票，是否有故意或過失不法侵害行為而造
成上訴人虧損？⑴按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責
任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，民法第184條第2項定有明文。又證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託行為，證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款亦有明文，且該條規定係以保護投資人為目的，應屬違反保護他人之法令。
⑵本件股票之買賣，均係在供上訴人使用之系爭帳戶內，上
訴人不論於收受康和公司按月寄送之實體對帳單，或持系爭證券帳戶存摺至康和公司讀取股票買賣記錄，抑持系爭存款帳戶存摺至永豐商業銀行讀取歷史明細記錄後，從未向康和公司表示異議，且仍繼續由胡松年為其操作買賣股票，顯見胡松年代上訴人操作股票買賣，係基於上訴人與胡松年間之全權委託買賣股票之合意所為，已如上述。且因股價之漲跌並非胡松年所能預見，上訴人自不能以其原投資之股票經胡松年賣出後，股價曾大幅上漲，遽認胡松年就此有何故意、過失。況上訴人原有之股票經賣出後因股價上漲而有虧損，其性質亦屬上訴人投資行為所致之損失，與民法所規定侵權行為與損失間須具有因果關係之要件不符，縱上訴人受有股票投資之損失，亦不得依侵權行為之規定向胡松年請求賠償。
㈢康和公司是否須與胡松年負侵權行為之連帶賠償責任？或應
負委任契約之債務不履行賠償責任？或應負民法第603條之1之受託人責任？⑴按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用
人與行為人連帶負損害賠償責任」，固為民法第188條第1項前段所明定；本件上訴人既不得依侵權行為之規定向胡松年請求賠償，已如上述，自無從請求康和公司負民法第188條第1項前段規定之僱用人連帶損害賠償責任。⑵王淑媛於93年12月7日與康和公司簽訂之開戶契約第肆部
分聲明書第二段記載：「另立書人（即王淑媛）聲明願遵守證券法令之規定，不將所有之有價證券、保管條、印章、存摺（含一般銀行存摺及集保存摺）交由康和公司員工保管或與其有借貸金錢或股票事情，否則因此所受之糾葛或損害，願自行負責」（原審卷㈠第119頁），該份聲明書之立書人雖非上訴人，然因上訴人曾於92年5月15日與康和公司簽立另一格式相同之開戶契約（原審卷㈠第113-115頁），則上訴人亦應知悉王淑媛簽定聲明書所要求之內容。又上訴人於94年12月8日開始賣出系爭帳戶內之厚生公司股票及鳳凰公司股票以前，已具有委託康和公司於流通市場代其買賣有價證券多年之投資經驗，則其對於與康和公司約定共同遵守之「證券交易所之章程、營業細則、證券經紀商受託契約準則、有關公告事項、修訂章則等，證期會、證券集中保管公司、證券商業同業公會之規約及其他相關法令章則、公告函釋」等規定（開戶契約第壹部分委託買賣證券受託契約第一項，原審卷㈠第118頁），均應知之甚詳，足見上訴人明知代客操作並非康和公司受託買賣有價證券之業務範疇，且委託胡松年代客操作係屬違反法令之規定，但卻仍私自與胡松年達成代客操作之協議，其等私下約定之行為，即與一般受託買賣契約所處理之事務有別，自屬胡松年個人之違法行為。康和公司為一證券經紀商，主要業務乃於流通市場接受客戶委託，代客戶買賣有價證券，其雖以胡松年作為履行債務之輔助人，而對胡松年債之履行有民法第224條規定之適用，然代客操作股票並非上訴人（或王淑媛）與康和公司間所約定之契約給付內容，且股價之漲跌非胡松年所能預見，胡松年就債之履行亦無故意過失，上訴人依民法第544條規定請求康和公司負損害賠償責任云云，亦非可採。再者，胡松年為康和公司之受僱人，乃康和公司之債務履行輔助人，並非康和公司之代理人，亦不生違反民法第106條規定不得雙方代理之情形。
⑶上訴人既係私下全權委託胡松年買賣股票，則胡松年依與
上訴人間之約定，將系爭股票賣出，康和公司即無庸負混藏寄託之受託人責任。
八、綜上所述，上訴人依侵權行為、委任及寄託之法律關係，先位請求被上訴人連帶給付1,140萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；備位請求被上訴人連帶給付厚生公司股票33萬8,000股及鳳凰公司股票2萬11股，均屬無據，不應准許。上開㈣如被上訴人應負損害賠償責任，上訴人主張之損害賠償範圍，是否有據？上訴人是否與有過失？及㈤上訴人之損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅？等爭點，即無再予審究論述之必要。上訴人之請求既不應予准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述與所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 陳秀貞法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。