臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第518號上 訴 人 太平洋崇光百貨股份有限公司法定代理人 黃晴雯訴訟代理人 古嘉諄律師複代理人 黃聖展律師訴訟代理人 江如蓉律師
王照宇律師被 上訴人 太平洋建設股份有限公司法定代理人 章啟光訴訟代理人 彭正元律師
陳彥希律師董浩雲律師葉家宇律師上列當事人間請求給付現金股利事件，上訴人對於中華民國100年6月22日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1330號第一審判決提起上訴，本院於民國101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查上訴人之法定代理人仍為黃晴雯等情，有本院依職權向經濟部函調上訴人最新公司登記事項表在卷可稽(見本院卷第1
18、119頁)，且上訴人法定代理人並復新當選上訴人第11屆董事長，有上訴人100年度第一次股東臨時會議事錄在卷可稽(見本院卷185、186頁)，雖被上訴人主張上開股東臨時會議之召集程序及決議方法明顯違法，經濟部迄未將上訴人上開當選之董事監察人核准變更登記，無論如何上訴人第10屆董事皆已依法解任云云，然按公司股東會召集程序及決議方法是否違法，僅屬得撤銷事項，在對上訴人依公司法第189條提起撤銷股東會議決議判決確定前，亦即決議在未經撤銷前，仍為有效，且向主管機關為公司負責人之登記，僅具對抗效力，並非生效要件，此觀公司法第12條之規定自明，故主管機關是否核准登記，與董、監事是否合法有效無關，故黃晴雯既當選上訴人之第11屆董事長，兩造復不爭執上開股東會決議尚未經撤銷確定，縱尚未經主管機關核准登記，亦應認黃晴雯仍為上訴人之法定代理人，先予敘明。
二、按民事訴訟法第51條第1項之選任特別代理人要件，須對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，始得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。然查本件上訴人本有法定代理人，已如前述，則顯與上開規定不符，故被上訴人聲請為上訴人選任特別代理人一節，既屬無據，應予駁回。
三、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。民事訴訟法第447條第1項定有明文。查上訴人於本院民國(下同)100年10月25日言詞辯論期日時，始提出被上訴人應依公司法第369條之4規定，對上訴人負損害賠償責任，並作為抵銷之攻擊防禦方法，其基本事實均係被上訴人是否有挪用上訴人資金致上訴人受有利息支出之損害問題，如不許上訴人提出，上訴人勢必基於同一基礎事實，另行起訴，非但浪費司法資源，且對上訴人不能同一紛爭，在同一程序解決，亦顯有失公平，故揆諸民事訴訟法第447條第1項第6款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人為上訴人之股東，持有上訴人股票共310萬2473股
（下簡稱系爭股票），其中206萬8316股設定權利質權予訴外人第一商業銀行延吉分行（下簡稱第一銀行），餘103萬4157股設定權利質權予訴外人國泰世華商業銀行館前分行（下簡稱國泰商銀），且第一銀行與國泰商銀同意由被上訴人領取自98年度起之現金股利。
㈡又上訴人於98年6月19日98年度股東常會決議（下簡稱系爭
98年度決議）中，決議承認「97年度擬依本公司章程第27條之規定，提撥可供分配盈餘，加計已費用化之員工紅利及董監酬勞計新臺幣（下同）9億3,792萬0,495元。
㈢另上訴人於99年6月25日99年度股東常會決議（下簡稱系爭
99年度決議）中，決議該年度可分配之現金股利為每股3.8元（下簡稱系爭99年度現金股利），且上訴人訂於99年11月17日發放系爭99年度現金股利，故上訴人應給付被上訴人系爭99年度現金股利為1,178萬9,397元。
㈣詎上訴人均未於發放日給付系爭98年度與99年度現金股利予
被上訴人，且來函表示因被上訴人曾於89年8月29日至91年6月30日間，將上訴人向銀行有償借得之資金挪為被上訴人無償使用，致上訴人替被上訴人墊付借款利息至少4,904萬5,786元，被上訴人因而獲得免予支付前揭利息之不當得利，而依不當得利之法律關係，主張在4,904萬5,786元之範圍內，與被上訴人得請求之系爭98年度與99年度現金股利共1,954萬5,580元予以抵銷。
㈤又上訴人係以本院93年度金上重訴字第6號刑事判決，主張
被上訴人挪用上訴人公司資金係屬刑事犯罪行為云云，然依上訴人所引用之前開判決所載內容可知，前開刑事判決係認定上訴人公司將資金借貸與被上訴人，並非認定上訴人資金遭被上訴人違法挪用，足見上訴人係扭曲前開刑事判決認定，且該判決已為最高法院99年度台上字第1789號刑事判決撤銷發回，是以上訴人依該已撤銷之刑事判決主張其向銀行貸款之資金遭被上訴人無償挪用，致使上訴人受有向銀行支付云云，不足採信。且按上訴人之主張，其所受有不當得利之損害，並非所謂被上訴人挪用之資金，而是代墊利息之損失，然而上訴人就所謂因資金排擠而不得不另向銀行付息借款乙節並無任何舉證，且上訴人向銀行貸款之時間與金額，與上訴人匯款予被上訴人之時間與金額並不相符，兩者顯然無關，又上訴人復未說明何以被上訴人受有上訴人代墊利息之利益，自無不當得利可言，則上訴人以代墊利息之不當得利主張行使抵銷權云云，顯屬無稽，不足採信。此外，依上訴人於原審以原審被證三與被證六之「原告公司借款利息明細表」，主張係上訴人之資金遭被上訴人挪用而需另向銀行貸款所支付之利息云云，然原審被證三與被證六皆為上訴人公司以其向銀行之全部借款所支付之利息，並無法看出有上訴人所稱被上訴人擅自將上訴人之資金挪為己用產生資金排擠，而於何時向何家銀行以何種利率借貸多少金額之款項等情事，顯然上訴人就其所謂「因借款予原告造成資金排擠，而需另向銀行貸款支付利息」乙節完全未予舉證，僅囫圇吞棗以其向銀行全年度之全部借款所支付之全部利息，自行推算所謂因借款予被上訴人而需另向銀行借貸所支付之利息云云，委不足取。
㈥上訴人遲至言詞辯論時，始以言詞辯論意旨狀夾帶主張公司
法第369條之4第1項損害賠償請求權之新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項規定，應予駁回。退萬步言，依公司法第369條之6規定，該損害賠償請求權已罹於時效而消滅。
㈦為此，爰依系爭98年度與99年度決議之股東盈餘分派請求權
於原審提起本件訴訟。並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人1,954萬5,580元，及其中775萬6,183元部分自98年11月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；另其中1,178萬9,397元部分自99年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人應如數給付，上訴人不服，提起上訴，被上訴人嗣於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：㈠被上訴人因資金缺口曾自89年8月29日起至91年6月30日止，
由其所屬職員上簽所需調度金額，先後經時任被上訴人總經理及董事長之訴外人章啟明與章啟光批核後，藉由章啟明及章啟光之父即訴外人章民強及章啟明當時分別擔任上訴人董事長及常務董事之機會，將上訴人向銀行有償貸得之款項挪為被上訴人無償使用，致上訴人受有支付利息之損害，此事實並經本院以93年度金上重訴字第6號刑事判決認定在案。
且組織內部人員倘若有為不法之行為，致組織因此而為給付者，對該組織而言，並非不法之原因而為給付。退一步言，縱認為不法原因之給付，然上訴人本身並無任何不法之動機，而是被上訴人因有資金急迫之需求，因而挪用上訴人之資金，足見不法之原因僅於被上訴人一方存在，上訴人亦依不當得利之規定請求返還遭到挪用之資金與代墊之利息。
㈡被上訴人於會計帳冊上為不實記載並挪用上訴人資金時，即
明知此係違法之行為，並無法律上原因。被上訴人擅將上訴人所貸資金挪為已用，復因被上訴人挪用上訴人資金，造成上訴人資金產生排擠，不得不另向銀行借款，致上訴人受有支出至少4,904萬5,786元之利息損害，被上訴人自應依民法第179條及第182條第2項之規定，負不當得利返還之責。又被上訴人對上訴人所負不當得利之債務與上訴人對被上訴人所負給付現金股利之債務均已屆期，給付種類亦屬相同，上訴人當得爰依民法第334條第1項本文及第335條第1項前段之規定主張抵銷，且抵銷後被上訴人對上訴人已無任何現金股利得以請求。
㈢被上訴人之負責人等人將上訴人向銀行所借作為支應營運使
用之資金，無償挪為被上訴人使用，係與一般正常交易顯不相當，使上訴人為不合營業常規或其他不利益之經營，因此造成上訴人無法使用融資取得資金作為營運之用，卻仍須負擔全部融資成本之損失，被上訴人即應依公司法第369條之4規定賠償上訴人因此所受之損害。且系爭請求權之時效應自95年3月28日時起算，上訴人於96年5月31日即提起附帶民事損害賠償，並未罹於時效。退步言，縱罹於時效，亦應類推適用民法第197條第2項之規定，返回其所獲得之利益予上訴人。
㈣爰於本院上訴聲明：⒈原判決廢棄：⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人持有上訴人系爭股票共310萬2473股，其中206萬8,
316股設定權利質權予第一銀行，餘103萬4,157股設定權利質權予國泰商銀，且第一銀行與國泰商銀均同意由被上訴人領取自98年度起之現金股利。
㈡依上訴人系爭98年度決議，被上訴人可領取系爭98年度現金股利775萬6,183元，且上訴人自98年11月4日發放之。
㈢依上訴人系爭99年度決議，被上訴人可領取系爭99年度現金股利1178萬9,397元，且上訴人自99年11月17日發放之。
四、兩造爭執事項：㈠被上訴人依系爭98年度與99年度決議之法律關係，請求上訴
人給付系爭98年度與99年度現金股利共1,954萬5,580元，有無理由？㈡上訴人依民法第179條之規定，主張為被上訴人代墊借款利
息受有4,904萬5,786元之損害，在此範圍內予以抵銷，是否有據？
五、得心證之理由:㈠被上訴人依系爭98年度與99年度決議之法律關係，請求上訴
人給付系爭98年度與99年度現金股利共1,954萬5,580元，有無理由？⒈按股東盈餘分派請求權乃股東權之一種，於股東會決議分
派盈餘時，股東之盈餘分派請求權即告確定，而成為具體的請求權（最高法院90年台上字第1721號判決意旨參照）。
⒉經查，被上訴人持有上訴人系爭股票共310萬2473股，其
中206萬8316股設定權利質權予第一銀行，餘103萬4157股設定權利質權予國泰商銀，且第一銀行與國泰商銀均同意由被上訴人領取自98年度起之現金股利，而依上訴人系爭98年度決議，被上訴人可領取系爭98年度之現金股利為775萬6183元，且上訴人自98年11月4日發放之；依上訴人系爭99年度決議，被上訴人可領取系爭99年度之現金股利則為1178萬9,397元，且上訴人自99年11月17日發放之等情業為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡、㈢），從而被上訴人主張依系爭98年度及99年度決議之股東盈餘分派請求權，請求上訴人給付系爭98年度與99年度之現金股利共1954萬5,580元(計算式：系爭98年度現金股利775萬6,183元＋系爭99年度現金股利1178萬9,397元＝1954萬5,580元)，自屬有據。
㈡上訴人依民法第179條之規定，主張為被上訴人代墊借款利
息受有4,904萬5,786元之損害，在此範圍內予以抵銷，是否有據？⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第334條第1項本文、第179條前段分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。
⒉查上訴人主張被上訴人自因營運狀況不佳，無法順利向銀
行取得融資，造成嚴重之資金缺口，遂於89年8月29日至91年6月30日間，將上訴人向銀行有償借得之款項挪為無償使用，均未支付利息，致上訴人受有支出至少4904萬5,786元之利息損害，而有不當得利等情，雖舉本院93年度金上重訴字第6號刑事判決、借款利息明細、利息支出、財務報表、借款利息明細表(依財報計算)為據(見原審卷(一)第126至147頁、卷(三)第14至39頁)，然查：
⑴本院93年度金上重訴第6號刑事判決(下簡稱本院金上重
訴案)固認定訴外人章民強、章啟明在擔任上訴人董事長及常務董事期間，為替被上訴人調度資金，與章啟光基於背信之概括犯意聯絡，自89年8月29日起至91年6月
27 日止，將調度金額匯至被上訴人帳戶，供被上訴人營運使用，減損上訴人之資本及可運用之營運資金，致生損害於上訴人等情(見原審卷(一)第128頁)，然查上開本院刑事判決亦認定上訴人係一面向銀行付息借款供作資金，另一面卻將借入之資金無息貸予被上訴人供營運週轉等情(見原審卷(一)第129頁)，顯然上開本院刑事判決係認定上訴人將資金借貸與被上訴人，「並非」認定上訴人之資金遭被上訴人「非法挪用」，是上訴人援引上開刑事判決，亦無法作為其主張有利之證據。況上開刑事判決亦經最高法院99年度台上字第1789號刑事判決撤銷發回，且有關兩造間是否為借貸關係一節，並指明上開本院刑事判決以上訴人財務部經理鄭顯榮之供述，似屬意見證據，作為認定章啟光、章啟明、章民強論罪基礎，於法未合等情(見本院卷第59至65頁)，是以上訴人依上開已經撤銷之刑事判決主張其向銀行貸款之資金遭被上訴人非法無償「挪用」，致使上訴人受有向銀行支付利息之損害云云，已失所據。
⑵又查證人即被上訴人90年、91年間之財務經理陳清暉於
臺灣臺北地方法院(下簡稱臺北地院)95年度矚重訴字第3號（下簡稱矚重訴3號案）96年12月26日刑事審理中證稱「（問:91年10月29日偵訊筆錄中所言是否曾經表示太設公司自89年至91年6月止向太百公司融資達26億餘元？）這是調查局當時詢問，我因回任之後擔任太設公司財務部經理，我請財務部同仁將調查局所詢問情形整理出的資料，這個金額是曾經互相有往來的資金，是雙方加總後的統計數字，並非單一筆的金額」、「（太百公司為何將自身的資金融通給太設公司？）太設公司跟太百公司其實有綿密不可分的關係，太百公司所有的營業據點都是由太設公司本著房地產的認知、了解所定案，且太設公司與太百公司之間也有互為保證的關係，因為這些關係所以我認為太百公司可以融通資金給太設公司」、「（太設公司及太設公司以外向太百公司融資時有無支付利息給太百公司？）太設公司沒有約定利息，其餘的關係企業我不清楚」、「（太設公司向太百公司融資，為何沒有約定支付利息？）太百公司的零售事業的據點都是太設公司本著房地產的專業及對零售事業的了解所選定的據點，在選定這些據點中太設公司也會先替太百公司墊付先期的開發費用，且太百公司也承租太設公司忠孝東路的SOGO大樓，因有這些資金的互相支付、墊付關係，所以就沒有約定支付利息的情形」等語（見外放矚重訴3號卷(八)第76頁背面、77、78頁）；證人即上訴人89年至91年間之財務經理兼行政經理鄭顯榮於同日證稱「（太百公司在89年及90年間分別支出近7億元利息，太百公司為何需要借這麼高的款項？）利息是支付給銀行的貸款利息，至於為何借這麼多款項，當時太百公司在臺灣有5個據點，有些房地產是自己購買的，例如高雄店，有些向房東承租必須做裝潢的資本支出，至於這些資本支出及長期股權投資是為何要借這麼多錢的原因」、「（你剛才提到太設公司向太百公司有融資款項，這些借支有無經過太百公司董事會通過？）太百公司的董事會及股東會歷年來都有授權給董事長章民強及常務董事章啟明全權處理資金借貸，每個個案沒有再另外單獨同意」、「（所謂全權處理的意思為何？）包括資金借貸、銀行保證、個人連帶保證的授權，而所謂資金借貸包括借人及向人借錢，沒有規定金額上限」等語（見外放矚重訴3號卷(八)第84頁），可知上訴人89年起大量向銀行借款目的係為支付上訴人購買房地產、裝潢及長期股權投資等費用，且因兩造間之資金交易往來密切關係，有互相利用對方資源達成企業發展之情，方由業經獲得上訴人董事會及股東會授權之斯時董事長章民強與常務董事章啟明將其中部分款項無息貸予被上訴人，可證兩造間業成立消費借貸之法律關係，且未約定須支付利息，則被上訴人基於兩造間之無息借貸約定向上訴人借款使用，雖因無須支付利息而獲有利益，亦非無法律上之原因。
⑶再查上訴人主張上訴人原本即有資金之需求，向銀行借
款，然為被上訴人挪用上訴人資金，造成上訴人資金產生排擠，不得不另向銀行借款，其所生代墊利息損失金額，固據其提出借款利息明細、利息支出、財務報表、借款利息明細表(依財報計算)為憑(見原審卷(三)第14至39頁)，然查依前開證人陳清暉、鄭顯榮所證述，上訴人向銀行借款係為其自身公司購買房地產擴點等目的而為，是上訴人須舉證證明其所借款項係因被上訴人挪用上訴人資金而產生資金排擠作用下所為，否則兩家公司資金往來，無論係借款、預收、預付租金，均有法律關係存在，均非屬挪用上訴人資金。經查依上開上訴人提出之上開借款利息明細、利息支出、財務報表、借款利息明細表觀之，並無法看出係為被上訴人要求資金而向銀行借貸之關聯性，且查依上開本院金上重訴案刑事判決所載，上訴人係於88年5月間起，向十家銀行聯貸借款，至90年止，短期借款總數額60億餘元，長期借款總數額32億餘元，而被上訴人向上訴人借支金額自89年8月29日起至91年6月27日止，共匯入26億餘元(見本院卷第74至92頁)，則上訴人向銀行貸款時間與金額，與上訴人匯款予被上訴人時間與金額並不相符，且上訴人向銀行借款起始點在先，匯款入被上訴人帳戶起始點在後，顯非如上訴人所言，伊係匯予被上訴人款項後產生資金排擠，始向銀行借款支應，益證上訴人向銀行借款與貸與被上訴人金額無關，故上訴人所舉上開借款利息明細、利息支出、財務報表、借款利息明細表(即被證3至6)，並無法證明其所借款項係為專供被上訴人使用，並由被上訴人要求上訴人代墊利息等情，實難認上訴人支付上開利息，與被上訴人向上訴人之借支有關。
⒊續查上訴人援引最高法院95年度台上字第2959號民事判決
(見本院卷第25至27頁)認挪用公司資金之行為，可依不當得利法律關係請求返還云云，然查，上訴人並無法舉證證明被上訴人係非法挪用上訴人資金等情，已如前述，且依據上訴人所提兩造在89年至91年間之往來帳冊( 見原審卷
(三)上訴人民事陳報暨答辯(二)狀所附附件一、二、三)，其中各項傳票固記載有如「應收票據」、「預付費用（租金費用、共同費用）」等，惟不論會計科目為何，亦仍具有法律關係存在，亦不足以認係非法挪用上訴人資金，況上訴人所援引最高法院95年度台上字第2959號民事判決係當事人無權處分而出售他公司股票以清償本身債務，應依不當得利法律關係，返還出售股票價款，與本件事實並不相同，自無比附援引之餘地。
⒋至上訴人主張被上訴人亦否認雙方間具有消費借貸關係，
而被上訴人確有挪用上訴人資金之事實，益證被上訴人運用上訴人資金即無法律上原因云云，惟查被上訴人係稱原審判決判斷兩造間資金往來，係無息借貸之法律關係，並未違反任何法律等語(見本院卷第33頁)，並非全然否認，至被上訴人於原審100年2月8日民事準備(一)狀所稱:「顯見兩造間是否有所謂借貸事實存在，已非無疑」(見原審卷(一)第106頁最後一行至106頁背面第一行)，係針對上開本院刑事判決經撤銷發回之理由中，認證人鄭顯榮對兩造資金往來是否為借款一節，證稱係屬鄭顯榮個人認為等語，如以此為論斷基礎，於法尚難謂合而言。乃係被上訴人依據最高法院撤銷發回理由而產生上開質疑，並未完全否認兩造間資金往來係屬借貸關係。另上訴人舉被上訴人法定代理人章啟光於刑事案件中證稱:「太平洋建設缺錢的事我知道，但是向太平洋百貨借錢的事我不知道」等語，與被上訴人事實上有自上訴人取得匯款之事實不符，應僅屬上訴人法定代理人為其本身請求無罪之答辯之一，自無法以此供述，即斷定兩造間之系爭資金往來非屬借貸關係，況被上訴人法定代理人章啟光於上開本院刑事案件之94年1月4日準備程序中亦稱承認有借款之事實等語(見外放本院金上重訴案卷①上開筆錄第3頁)，故上訴人據以認定被上訴人運用上訴人資金無法律上原因，尚屬率斷。
⒌另按上訴人須先就被上訴人係無法律上原因受有利益，因
而致上訴人受有損害一節負舉證責任，是在上訴人尚無法舉證證明被上訴人向上訴人取得金額係無法律上原因前，上訴人以被上訴人辯稱雙方並無資金往來或借款情形等語，復稱雙方具有資金往來之協議等語，認前後矛盾而認被上訴人係挪用上訴人資金無法律上原因，尚與舉證責任分配有違。至上訴人主張倘雙方間確實具有合法之消費借貸合意，亦應由上訴人提出消費借貸之契約云云，然按消費借貸契約並不以書面為要件，且證人鄭顯榮於本院金上重訴案卷97年5月26日審理中證稱被上訴人係簽發保證支票，來向上訴人借等語(見外放本院金上重訴第6號卷①上開筆錄第4頁)，可證被上訴人乃以支票作為借款之憑據，是上訴人此部分主張亦不可採。
⒍至上訴人援引最高法院第98年台上字第6782號刑事判決、
財政部74年7月23日台財稅字第19331號函(見本院卷第137至144頁)認被上訴人為控制公司使從屬公司為不合營業常規之經營，應依公司法第369條之4第1項負損害賠償責任云云，然查：
⑴按控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其
他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害者，應負賠償責任。控制公司負責人使從屬公司為前項之經營者，應與控制公司就前項損害負連帶賠償責任。前2條所規定之損害賠償請求權，自請求權人知控制公司有賠償責任及知有賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自控制公司賠償責任發生時起，逾五年者亦同。公司法第369條之4第1項、第369條之6分別定有明文。
⑵查臺灣臺北地方法院檢察署(下簡稱臺北地檢署)於92年
7月14日，即以89年8月間起至91年6月27日止，被上訴人向上訴人融資之金額，高達26億8678萬0,658元，訴外人章民強、章啟光、章啟明均明知上情，竟共同意圖被上訴人不法之利益，且不顧上訴人之利益，未曾代表公司簽署任何借貸契約，亦無任何利息計算、清償時限之約定，而為違背其任務之行為，使公司蒙受鉅額之利息損失等而提起公訴，有臺北地檢署第92年度偵字第40
21、12562、12564號起訴書影本在卷可按(見本院卷第250至266頁)，且審之上開起訴書之犯罪事實一之證據清單編號二有上訴人借予款項之傳票、簽呈及收取支票影本、編號九證人鄭顯榮之兩造調度資金之決策流程及償付情形、列帳方式之證詞(見本院卷第256、259、260頁)，可見在檢察官起訴前，已就兩造之帳冊資料及人員為調查，上訴人在調查過程中，必從中得知上情，故上訴人至遲在92年7月14日時，應已知兩造間透過訴外人章民強、章啟光、章啟明而有系爭資金往來情事，致其有鉅額利息損失等情，惟上訴人遲至100年10月25日本院言詞辯論期日時，始提出書狀主張被上訴人為控制公司使從屬公司為不合營業常規之經營，應依公司法第369條之4第1項負損害賠償責任等情(見本院卷第127至136頁)，縱然屬實，亦已逾自知被上訴人有賠償責任及知有賠償義務人時起二年或自被上訴人賠償責任發生時起五年時效期限，故被上訴人為本件已罹於時效之抗辯，即屬有據，⑶至上訴人提出臺北地檢署95年3月28日之95年度偵字第6
675號移送併案意旨書(見本院卷第240至242頁)，主張被上訴人應在該95年度會計年度終了時，對上訴人為適當補償，故公司法第369條之4之2或5年短期時效，即應自96年1月1日起算云云，然查觀之上開併案意旨書可知，係就臺北地檢署第92年度偵字第4021、12562、12564號案件有連續犯、牽連犯關係而為另案移送併辦，並非本件所涉及89年8月29日至91年6月27日間之資金融通事宜(實則在92年7月14日已起訴)，是上訴人以95年3月28日臺北地檢署移送併案時，或該年度會計年度終了時，計算時效起點，已有未合，況上開併案意旨亦未提及被上訴人有何不合營業常規或不利益經營之行為，亦難認時效起算日應自95年間計算，故上訴人此部分主張，不可採。
⑷又查上訴人主張伊96年5月31日對上開刑事案提起刑事
附帶民事訴訟，本件並未罹於時效云云，然查上訴人於96年5月31日對被上訴人及負責人等提起刑事附帶民事訴訟，依該起訴狀內容所載，係依民法第28條、184條、185條、179條、544條、公司法第23條規定，請求損害賠償，有上訴人96年5月31日刑事附帶民事起訴狀在卷可憑(見本院卷第297至299頁)，顯並未主張公司法第369條之4第1項之損害賠償請求權，故上訴人提起上開刑事附帶民事訴訟，不足以中斷上訴人主張公司法第369條之6所定時效，是縱自96年1月1日起算2年時效，亦應至98年1月1日前主張公司法第369條之4第1項之請求權，然上訴人遲至100年10月25日本院言詞辯論期日時，始提出書狀主張被上訴人為控制公司使從屬公司為不合營業常規之經營，應依公司法第369條之4第1項負損害賠償責任等情(見本院卷第127至136頁)，顯然亦罹於時效。
⑸再查上訴人主張縱上訴人依公司法第369條之4規定所為
請求已罹於時效，上訴人仍得類推適用民法第197條第2項規定，請求被上訴人依不當得利之規定，返還其所獲得利益予上訴人云云。然按公司法第369條之4第1項之損害賠償請求權，其要件為控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害。再依其立法理由觀之，係控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營者，如於營業年度終了前已為補償，則不生損害問題。反之，如未補償，則從屬公司為直接被害人，其對控制公司應有損害賠償請求權，顯然非以控制公司侵害從屬公司之權利為要件，僅為適當補償即可免責，不同於侵權行為之加害人應對受害人負擔完全之賠償責任。應認公司法第369條之4第1項之損害賠償請求權之本質與侵權行為損害賠償請求權不同，本件自無從類推適用民法第197條第2項規定，況上訴人前開依不當得利法律關係之請求，亦無理由，已如前述，故應認上訴人此部分之主張亦不可採。
⒎從而，被上訴人因持有上訴人系爭股票共310萬2473股，
依上訴人系爭98年度與99年度決議，被上訴人可領取系爭98年度與99年度之現金股利為共1954萬5,580元，且兩造於89年至91年間確於實質上存有無息借貸之法律關係，上訴人自不得以被上訴人無息借款獲有至少4904萬5786元之利息不當得利為由主張抵銷。
㈢綜上所述，被上訴人依系爭98年度與99年度決議之股東盈餘
分派請求權，請求上訴人給付1954萬5,580元，及其中775萬6183元部分自得發放之翌日即98年11月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；另其中1178萬9397元部分自99年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈣又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，
經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。