臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第519號上 訴 人 張景欣訴訟代理人 王昧爽律師複 代 理人 李初東律師
余西鈞律師上 訴 人 王添火訴訟代理人 方智雄律師被 上 訴人 林桂長
王辰豪林顏梅林武村杜林素娥林武源林武進林武信林文煒林秋湄林秋蓉林昭呈（即林登旺之承受訴訟人）林靜瑜（即林登旺之承受訴訟人）林意洵（即林登旺之承受訴訟人）林文忠林文正林許儉（即林登全之承受訴訟人）林志豪（即林登全之承受訴訟人）林彥守（即林登全之承受訴訟人）林志明（即林登全之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 高秀枝律師上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國100年6月3日臺灣士林地方法院99年度重訴字第108號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文如附表一所示之地上權應予終止。
上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人張景欣負擔五分之四，餘由上訴人王添火負擔。
追加之訴訴訟費用由上訴人張景欣負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；依前開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第168條、第175條第1項及第178條分別定有明文。查本件原被上訴人林登全、林登旺分別於訴訟繫屬中民國101年9月5日、102年5月1日死亡，林登全之繼承人為林許儉、林志豪、林彥守、林志明，林登旺之繼承人為林昭呈、林靜瑜、林意洵，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷三第40頁至第44頁、第106頁至第109頁），上開繼承人已分別於101年11月14日、102年6月13日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第39頁、第105頁），於法核無不合，應予准許。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度臺上字第1573號判決意旨參照）。查被上訴人於原審以其已於臺灣士林地方法院98年度重訴字第104號請求塗銷地上權登記事件，主張上訴人張景欣於后述18筆土地固有未定有期限地上權登記，惟其於該等土地上，無建物、工作物及竹木存在，已無存在目的，乃以起訴狀繕本之送達為終止如附表一所示地上權之意思表示，爰依民法第767條之規定，請求上訴人張景欣塗銷地上權登記。嗣被上訴人於本院審理時，主張若認如附表一所示未定有期限地上權尚未合法終止，基於同一原因，爰依民法第833條之1規定追加備位聲明，請求本院宣告終止上訴人張景欣之系爭地上權，並塗銷地上權登記（見本院卷三第2頁），核與原請求之基礎事實應屬同一，自應准許。
三、上訴人王添火雖抗辯被上訴人林桂長、王辰豪已將系爭18筆土地之應有部分出售予訴外人張景河，並經地上權人或共有人表示優先承買，被上訴人林桂長、王辰豪已非系爭18筆土地所有人，本件訴訟當事人不適格云云，然按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。本件被上訴人係以其等為如附表二所示系爭17筆土地之共有人，系爭17筆土地之上訴人王添火之地上權登記係因地政機關於原臺北市三重埔691地號土地分割時未確認上訴人王添火地上權設定範圍，致轉載錯誤所致，而依民法第821條、第767條請求塗銷上訴人王添火之地上權登記，故被上訴人係為保全系爭17筆土地所有權，始以共有人身分對上訴人王添火提起本件訴訟，本件系爭18筆土地登記被上訴人林桂長各應有部分10分之3，被上訴人王辰豪各應有部分10分之1，有系爭18筆土地登記謄本可稽（見原審卷四第117頁至第263頁），則被上訴人林桂長、王辰豪為登記之共有人，自無當事人不適格情事，且依民法第254條規定，縱被上訴人林桂長、王辰豪於起訴後有將訴訟標的法律關係移轉予第三人情事，亦於本件訴訟無影響，上訴人王添火前述抗辯，顯無理由，不足採信。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人林桂長、王辰豪為林桂富之繼承人，被上訴人林
顏梅、林武村、杜林素娥、林武源、林武進、林武信為林添壽之繼承人、被上訴人陳淑敏、林文煒、林秋湄、林秋蓉為林登發之繼承人，被上訴人林許儉、林志豪、林彥守、林志明為林登全之繼承人，被上訴人林昭呈、林靜瑜、林意洵為林登旺之繼承人，臺北市○○區○○○段000地號土地（面積1326平方公尺，下稱系爭691地號土地）於53年9月19日分割出691之1至691之25共25筆土地，其中被上訴人共有臺北市○○區○○○段691-25、691-24、691-
6、691-5、691-7、691-9、691-10、691-12、691-14、691-15、691-16、691-17、691-18、691-19、691-20、691-
21、691-22、691-23地號，嗣經重測為臺北市○○區○○段2小段303、304、305、306、311、313、314、317、318、319、320、321、322、323、324、325、326、327地號等18筆土地（下稱系爭18筆土地）。系爭691地號土地上，原有以下名義人之不定期地上權：⒈訴外人陳義（38年11月1日設定，範圍：29.75平方公尺）。⒉訴外人黃陳素蘭（39年4月11日設定，範圍：61.85平方公尺）。⒊訴外人周宜廟（範圍：60.56平方公尺）。⒋訴外人黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈（範圍：77.22平方公尺，各1/5）。⒌訴外人陳王笑（39年4月11日設定，範圍：85.85平方公尺）。⒍訴外人吳乾、陳水成（39年4月11設定，範圍：62.88平方公尺，各1/2）。各未定期限之地上權經移轉及繼承，上開地上權固應隨同轉載，惟地政機關於系爭691地號土地分割後，未查明地上權坐落分割後特定地號土地，逕將各筆地上權直接轉載於分割後之各筆土地登記簿上，致生地上權及建物與其所坐落之土地實況不符之情形。
㈡黃陳素蘭之地上權於其死亡後，於87年4月9日由顏黃玉英
、梁黃玉葉、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈繼承，上開繼承所取得之地上權嗣於89年7月3日經法院判決移轉予陳東源，陳東源再轉讓予上訴人張景欣，上訴人張景欣讓與取得如附表一所示之3筆地上權，卻於系爭18筆土地上均無任何地上物、建築物存在，上訴人之訴訟代理人亦曾自認在系爭土地上並無建築物、工作物、竹木的存在，被上訴人自得隨時終止上開地上權。又倘認地上權未合法終止，上訴人張景欣之3筆地上權係未定期限，其存續期間自39年4月1日起迄今已達62年以上，且上訴人張景欣受讓地上權時，未一併受讓任何地上權標的建築物，地上權成立之目的已不存在，被上訴人追加依據民法第833條之1規定，備位請求終止上訴人張景欣在系爭18筆土地上之地上權，地上權終止後，並依民法第767條第1項規定，請求塗銷上訴人張景欣系爭18筆土地之地上權。
㈢另周宜廟之地上權於49年3月9日移轉登記予上訴人王添火
，上訴人王添火所有地上權之建築物即臺北市○○區○○路0段00號房屋，依複丈成果圖所示，該建物係坐落於系爭土地其中306地號及他人所有之394之1地號、394之12地號土地上，於系爭土地其餘地號上均無地上物存在，然因地政機關不知各地上權人房屋及地上權實際之坐落位置，於系爭691地號土地分割後重測整編時將舊地籍之全部地上權重複登記在分割後整編之系爭土地上。被上訴人本於所有權訴請上訴人王添火塗銷系爭306地號以外地號土地上之地上權，自屬有據。
爰依民法第821條、第767條，先位請求上訴人張景欣應將如附表一所示之地號土地上設定之地上權登記塗銷，並依民法第833條之1、第767條備位請求宣告如附表一所示土地，其上上訴人張景欣之3宗地上權應予終止，上訴人張景欣應將如附表一所示之地號土地上設定之地上權登記塗銷。暨依民法第821條、第767條規定，請求上訴人王添火應將如附表二所示之地號土地上設定之地上權登記塗銷。
二、上訴人張景欣則以：上訴人張景欣就系爭18筆土地上有3筆面積各設定61.85平方公尺、96.73平方公尺、77.22平方公尺之地上權，係受讓自訴外人張東源，依據民法第841條地上權永續性之規定，地上權之標的物係土地，不因建物之滅失而消滅，上訴人張景欣亦得隨時於系爭18筆土地上取得建物，且未定期限之地上權，土地所有人不得以意思表示隨時終止未定期限之地上權，是被上訴人無權請求上訴人張景欣塗銷地上權登記。又臺北市○○區○○段○○○○號土地上有未辦保存登記之門牌號碼臺北市○○區○○街○○巷○弄○○○號房屋，該房屋之所有權上訴人張景欣與訴外人蔡金桂向有爭議，惟該房屋於56年2分之1所有權即歸上訴人張景欣所有，並為38年設定地上權時之原始標的建物，上訴人張景欣於系爭18筆土地上已有地上物存在，被上訴人不得片面終止上訴人張景欣之地上權。又民法第833條之1規定並不能溯及既往，且上訴人張景欣已在系爭319地號土地上有上開房屋存在，係在訴之追加前即已取得，被上訴人終止對上訴人張景欣無效，亦應駁回被上訴人追加之備位聲明等語，資為抗辯。
三、上訴人王添火則以：被上訴人林桂長及王辰豪非系爭土地所有權人，本件當事人不適格。又依土地法第69條規定得否更正登記應經行政機關核辦，被上訴主張係地政事務所登記錯誤所致，應向行政法院提出更正或塗銷登記，被上訴人誤向普通法院提起本件訴訟，顯非合法。再者，據臺北市政府所提供之地上權設定契約書中關於「設定權利範圍」之說明：
填寫各筆土地設定地上權之範圍，如係以土地內特定部分範圍設定或設定區分地上權者，應填寫面積並附具地上權位置圖。惟本件系爭691地號土地於39年間設定地上權時，僅約定面積並無約定「地上權位置」，是被上訴人基於「建物基地即為地上權位置」理由，主張塗銷上訴人王添火其餘部分地上權登記，顯與契約書約定之內容不符，被上訴人之請求顯無理由。縱地政機關於70年間將系爭691地號土地分割成系爭18筆地號土地，但無地上權位置約定之事實，並未改變，兩造自應遵守當時地上權設定契約之約定。況地上權不因建築物或其他工作物之減少而消滅，工作物之有無與地上權存續無關，無工作物之存在，亦無礙地上權之成立，上訴人王添火除臺北市○○區○○路0段00號建物外，尚有臺北市○○區○○街○○巷○弄○號建物係坐落於系爭18筆土地其中之326地號土地上，上開9弄3號建物係於97年間向訴外人蘇桂香購買，合於地上權要件，其他16筆土地目前雖無建物或竹木存在，但可隨時興建房屋或其他工作物，並不違背地上權設定本旨，上訴人王添火於系爭17筆土地上設定地上權興建房屋居住，部分地上權土地則提供為巷道供居民進出、停放車輛、種植花木等使用，被上訴人無權任意塗銷上訴人王添火地上權之登記等語，資為抗辯。
四、本件經原審認上訴人張景欣於系爭18筆土地上無地上權之標的建築物，上訴人王添火除於系爭306地號土地上有臺北市○○區○○路○段○○號房屋外，於其餘17筆系爭土地並無建築物、工作物或竹木存在，詎於系爭17筆或18筆土地上竟有地上權登記，有礙於被上訴人土地所有權之圓滿狀態，被上訴人主張已為終止系爭地上權之意思表示，爰依民法第821條、第767條請求上訴人張景欣、王添火塗銷以除去其妨害，自屬有理由，應予准許為由，判決上訴人張景欣應將如附表一所示之地號土地上設定之地上權登記塗銷，被上訴人王添火應將如附表二所示之地號土地上設定之地上權登記塗銷。上訴人張景欣、王添火不服，提起上訴，被上訴人則依民法第833條之1為訴之追加，請求宣告終止上訴人張景欣之系爭地上權，並塗銷地上權登記。王添火聲明為：㈠原判決關於上訴人王添火部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。張景欣聲明為：㈠原判決對上訴人張景欣部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢駁回被上訴人追加之備位聲明；被上訴人則聲明：㈠上訴均駁回。㈡被上訴人所有如附表一標示之土地，其上3宗地上權登記，權利人為上訴人張景欣之地上權應予終止。上訴人張景欣應將如附表一所示之地號土地上設定之地上權登記塗銷。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭691地號土地（原面積1,326平方公尺）上：
⒈38年11月1日設定登記有陳義（設定權利範圍9坪即29.75平方公尺）之不定期地上權。
⒉39年4月11日設定登記有黃陳素蘭（設定權利範圍18.71
坪即61.85平方公尺）、周宜廟（設定權利範圍18.32坪即60.56平方公尺）、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沉（設定權利範圍23.36坪即77.22平方公尺，權利範圍每人各1/5）、吳乾、陳水成（設定權利範圍6
2.88平方公尺，權利範圍各1/2）等不定期之地上權。㈡上開各不定期地上權移轉及繼承情形如下：
⒈黃陳素蘭之地上權於其死亡後，於87年4月9日由顏黃玉
英、梁黃玉葉、黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沈繼承，且上開繼承所得之地上權嗣於89年7月3日經法院判決移轉登記予陳東源，陳東源再轉讓給上訴人張景欣。
⒉周宜廟之地上權，於49年3月9日移轉登記予上訴人王添火。
㈢系爭691地號土地於53年9月19日分割出691-1至691-25共2
5筆土地，上開地上權亦隨同轉載於分割後每筆土地之土地登記簿上。
㈣本案繫屬之系爭18筆土地，為被上訴人所共有，均自系爭691地號分割而來，其詳情如下：
⒈坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-25地號。
⒉坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-24地號。
⒊坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-6地號。
⒋坐落臺北市○○區○○段○○段000地號（下稱系爭306地號）重測前為南港三重埔段691-5地號。
⒌坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-7地號。
⒍坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-9地號。
⒎坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-10地號。
⒏坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-13地號。
⒐坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-14地號。
⒑坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-15地號。
⒒坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-16地號。
⒓坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-17地號。
⒔坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-18地號。
⒕坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-19地號。
⒖坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-20地號。
⒗坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-21地號。
⒘坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-22地號。
⒙坐落臺北市○○區○○段○○段000地號重測前為南港三重埔段691-23地號。
六、兩造爭執事項：㈠被上訴人主張地政機關於系爭691地號土地分割時將上訴
人王添火地上權轉載錯誤，致上訴人王添火於附表二所示之17筆土地上無地上權標的之建物卻有地上權登記，依民法第767條得請求塗銷上訴人王添火於該17筆土地上之地上權登記，有無理由？㈡被上訴人先位之訴主張已以意思表示終止上訴人張景欣如
附表一所示之3筆地上權，並請求上訴人張景欣塗銷該3筆地上權登記，有無理由？㈢被上訴人追加備位之訴依民法第833條之1規定請求宣告終
止上訴人張景欣如附表一所示之3筆地上權，並於終止後請求上訴人張景欣塗銷該3筆地上權登記，有無理由？
七、本院得心證理由及判斷：㈠被上訴人主張地政機關於系爭691地號土地分割時將上訴
人王添火地上權轉載錯誤，致上訴人王添火於附表二所示之17筆土地上無地上權標的之建物卻有地上權登記，依民法第767條得請求塗銷上訴人王添火於該17筆土地上之地上權登記，有無理由？被上訴人主張如附表二所示之系爭17筆土地係自系爭691地號土地分割而來，惟因地政機關於分割時轉載錯誤，致系爭17筆土地上無地上權標的建物卻有地上權登記，得依民法第767條規定請求塗銷上訴人王添火於該17筆土地上之地上權登記等語。上訴人王添火則抗辯系爭691地號土地於39年間設定地上權時，僅約定面積並無約定「地上權位置」，縱地政機關於70年間將系爭691地號土地分割成系爭18筆地號土地，但無地上權位置約定之事實，並未改變，上訴人王添火除臺北市○○區○○路0段00號建物外，尚有臺北市○○區○○街○○巷○弄○號建物係坐落於系爭17筆土地其中之326地號土地上，縱係於97年間向訴外人蘇桂香購買，亦合於地上權要件，其他16筆土地目前雖無建物或竹木存在，但可隨時興建房屋或其他工作物，並不違背地上權設定本旨，被上訴人無權任意塗銷上訴人王添火地上權之登記。又依土地法第69條規定得否更正登記應經行政機關核辦，被上訴主張係地政事務所登記錯誤所致，應向行政法院提出更正或塗銷登記，被上訴人誤向普通法院提起本件訴訟，顯非合法等語。
⒈本件系爭18筆土地原為林添壽、林桂富、林登旺、林登
全、林登發與被上訴人林桂長、林文忠、林文正所共有，林桂富死亡後，被上訴人林桂長、王辰豪為其繼承人，林登發死亡後，被上訴人林文煒、林秋湄、林秋蓉為其繼承人，林添壽死亡後，被上訴人林顏梅、林武村、杜林素娥、林武源、林武進、林武信為其繼承人，林登全死亡後，被上訴人林許儉、林志豪、林彥守、林志明為其繼承人，林登旺死亡後，被上訴人林昭呈、林靜瑜、林意洵為其繼承人，有被上訴人提出之繼承系統表、戶籍謄本在卷稽（見原審卷一第93頁至第105頁、本院卷三第40頁至第44頁、第106頁至第109頁），本件被上訴人係以其等為如附表二所示系爭17筆土地之共有人，系爭17筆土地之上訴人王添火地上權登記係因地政機關於系爭691地號土地分割時未確認上訴人王添火地上權設定範圍，致轉載錯誤所致，則被上訴人為保全系爭17筆土地所有權，而以共有人身分依民法第821條、第767條請求塗銷上訴人王添火之地上權登記，為適格之當事人，先予敘明。
⒉次按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工
作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。地上權既係對土地為現實之使用，自應有其特定之使用部分，而非抽象地存在於土地的每一質點。因此，倘地上權之設定係針對一宗土地之部分為之者，即須確定其權利之範圍，如該標的土地嗣經分割，其地上權僅應繼續存在於其原有之範圍，而非當然對分割後之每筆土地均屬存在。至最高法院48年台上字第928號判例雖指明「地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，其以有建築物為目的者，並不禁止先設定地上權，然後在該地上進行建築，且地上權之範圍，不以建築物或其他工作物等本身占用之土地為限，其周圍之附屬地，如房屋之庭院，或屋後之空地等，如在設定之範圍內，不得謂無地上權之存在」，惟依上開判例意旨，地上權之範圍仍需以當事人設定之範圍為限，並非毫無限制，雖以建築物為目的者，並不以建築物或其他工作物本身占用之土地為限，然需於當事人合意設定之範圍內，方有地上權存在。又聲請為地上權設定聲請書應記明地上權之範圍，民國69年3月1日修正前土地登記規則第80條定有明文，上開修正後第103條及現行第108條亦均明文規定。故於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權時，應提出位置圖；一宗土地之部分已設定地上權者，於辦理分割登記時，應先由土地所有權人會同他項權利人申請勘測確定權利範圍及位置後為之。但設定時已有勘測位置圖且不涉及權利位置變更者，不在此限。
⒊上訴人王添火雖抗辯系爭691地號土地於分割前、後均
無約定其地上權位置，伊可隨時興建、取得房屋或其他工作物，並不違反地上權設定本旨云云，惟查，系爭691地號土地面積達1326平方公尺，上訴人王添火於49年受讓地上權時其權利範圍僅60.56平方公尺，且系爭691地號土地上之地上權人除上訴人王添火外，尚有多位地上權人，各有不同面積之地上權權利範圍，依上開規定，上訴人王添火僅係就系爭691地號土地之一部分設定地上權。又上訴人王添火於49年設定地上權之卷宗即49年汐字第134號申請資料，因已逾保存年限15年，地政機關業依規定銷毀無從提供，有臺北市松山地政務所99年6月29日北市松地三字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷二第114頁），惟上訴人王添火係於49年3月8日自訴外人周宜廟受讓系爭691地號土地上地上權並為地上權登記，且受讓時權利範圍記載為18.32坪，此有系爭691地號土地登記簿在卷可稽（見本院卷一第236頁），而依新北市汐止地政事務所101年7月25日新北汐地登字第0000000000號函附周宜廟於系爭691地號設定地上權之38中南字第95號申請資料（見本院卷二第195頁、第200頁至第202頁），周宜廟係於38年11月19日申請設定地上權，且於他項權利登記聲請書記載其權利範圍為建物坪數，建築改良物情形填報表則記載建物門牌號數中南里中南街，建物號數為286，面積為18.32坪等語。另新北市汐止地政事務所上開函文同時檢附之系爭691地號土地其他地上權人即訴外人張興成38年申請設定地上權資料（38年中南字第105號），張興成於他項權利登記聲請書權利範圍亦記載建物坪數等語，並同時附有建築改良物情形填報表及建物平面圖（見本院卷二第196頁至第199頁），而訴外人黃亦東等5人於38年申請設定地上權資料（38年中南字第53號）亦同樣附有建築改良物情形填報表（見第203頁至第207頁）。又臺北市松山地政事務所99年9月29日北市松地三字第00000000000號函附之系爭691地號38年中南字第46號及89年南港字第090040號地上權申請登記資料，訴外人陳水成於38年設定地上權之地上權登記聲請書上亦表明地上建物之情形如填報表，所附建物填報表就建物之門牌號碼、式樣、構造及面積均有詳細記載，另訴外人林陳篡53年設定地上權之他項權利證明書載明建物附表為附件，並附有載明建物式樣、構造、面積之建物附表（見原審卷二第115頁、第130頁、第170頁）。是故，由上述資料可知，系爭691地號上開地上權人設定地上權時均一併檢附於系爭691地號土地上之建物資料，並以建物面積作為地上權登記之權利範圍，建物附表並列為他項權利證明書之附件，堪認於系爭691地號土地上設定之地上權係以特定位置範圍建物使用系爭691地號土地為目的，故上訴人王添火於49年自周宜廟受讓之系爭地上權應有特定之土地使用部分，即周宜廟於他項權利登記聲請書所記載門牌號數中南里中南街，建物號數286，面積18.32坪之建物占用系爭691地號土地部分，且系爭691地號土地雖於53年間逕予分割為691之1至691之25地號等25筆土地，然上訴人王添火之地上權仍應僅及於原有之特定位置範圍，上訴人王添火抗辯其地上權無約定特定位置，其可隨時興建房屋或其他工作物，並不違背地上權設定本旨云云，顯非可採。
⒋上訴人王添火於如附表二所示之17筆土地上，除其中系
爭326地號土地上臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋現為其所有外，其餘地號土地均無上訴人王添火所有房屋，為兩造所不爭執，並有原審臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖可稽，上訴人王添火固抗辯臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋屬其地上權設定範圍之房屋云云，並提出臺北市○○街○○巷○弄○號房屋之房屋稅籍證明書及買賣契約書影本為證（見原審卷三第185頁、本院卷一第162頁），惟臺北市松山地政事務所於102年8月19日以北市松地登字第00000000000號函函覆本院：
「本市○○區段0○段000○號，原登記名義人為周宜廟，門牌為中南街，於49年2月20日以汐地字第133號買賣登記案移轉予王添火」等詞（見本院卷三第133頁反面），所檢附之建物所有權登記簿，其中權利移轉交付人記載周宜廟，登記日期為49年3月9日，門牌號數載明為中南，建物號數286，建物坪數面積18.32（見本院卷三第149頁至第151頁），互核前述周宜廟、上訴人王添火地上權設定及受讓資料可知，臺北市○○區000○號建物即係上訴人王添火系爭地上權設定範圍之建物，而觀之臺北市○○區000○號建物登記謄本（見本院卷一第248頁），雖其上未記載建物門牌號碼，惟其建物坐落土地地號為臺北市○○段○○段○○○○號，然臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋上訴人王添火陳稱於97年向訴外人蘇桂香購得，顯見此房屋非上訴人王添火於49年受讓系爭地上權時同時自周宜廟購得之上開111建號建物，且上訴人王添火於系爭306及307地號土地上分別有臺北市○○區○○路0段00號及81號建物，上訴人亦陳述臺北市○○區○○路0段00號房屋係於49年取得（見原審卷三第11頁反面），惟觀之臺北市松山地政事務土地複丈成果圖，臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋係坐落於系爭326地號土地上，與系爭307地號土地尚間隔數地號土地，且與臺北市○○區○路0段00號房屋及81號房屋全未相連，且合計面積已超過60.56平方公尺，其上亦另有他人所有房屋數棟，而經本院現場履勘結果，臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋係自臺北市○○路○段○○號及77號間小巷弄走入，從小巷子口走至臺北市○○街○○巷○弄○號房屋距離約40幾公尺，有101年2月16日勘驗程序筆錄在卷足憑（見本院卷一第282頁），又臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋面積達67平方公尺，已逾上訴人王添火地上權權利範圍60.56平方公尺，足見臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋應非該111建號建物或其一部分，上訴人王添火復未提出任何證據證明臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋係該111建號建物，堪認臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋應非周宜廟設定或上訴人王添火受讓之地上權範圍內之建物，上訴人王添火抗辯臺北市○○區○○街○○巷○弄○號房屋為其地上權設定範圍之房屋云云，自非可取。
⒌承上，上訴人王添火於如附表二所示之17筆土地上，並
無其地上權設定範圍之建物存在，如附表二所示之17筆土地上上訴人王添火之地上權登記係因地政人員於系爭691地號土地分割時未確定上訴人王添火原地上權範圍而錯誤轉載所致，則被上訴人依民法第821條、第767條請求上訴人王添火塗銷該17筆土地上上訴人王添火之地上權登記，洵屬有據，應予准許。至上訴人王添火固抗辯地政機關登記錯誤，被上訴人應依土地法第69條規定聲請更正云云，惟按，土地登記完畢後，利害關係人發現登記錯誤時，固得依土地法第69條及土地登記規則第134條第1項規定，以書面聲請主管機關查明核准後予以更正。惟此項登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性暨不涉及私權之爭執者為限。如利害關係人就登記所示之私法上法律關係有所爭執，即應循民事訴訟程序以資解決，不得依上開規定為更正之聲請，行政法院48年判字第72號判例可資參照。本件被上訴人係主張如附表二所示土地上上訴人王添火之地上權登記係因分割時轉載登記錯誤所致，並據以訴請上訴人王添火塗銷，均係就登記所示之私法關係有所爭執，自應依民事訴訟程序請求普通法院審判，上訴人王添火抗辯被上訴人應向地政機關聲請更正云云，當非可採。
㈡被上訴人先位之訴主張已以意思表示終止上訴人張景欣如
附表一所示之3筆地上權，並請求上訴人張景欣塗銷該3筆地上權登記，有無理由？被上訴人先位之訴主張上訴人張景欣於如附表一所示之系爭18筆土地上之3筆地上權未定期限，上訴人張景欣於系爭18筆土地上均無建物，地上權設定目的已不存在，被上訴人得隨時終止上訴人張景欣之地上權等語，上訴人張景欣則抗辯未定期限之地上權，土地所有人不得以意思表示隨時終止，且系爭319地號土地上有上訴人張景欣所有之臺北市○○街○○巷○弄○○○號房屋，為地上權登記時原始標的物，且上訴人張景欣得隨時在系爭18筆土地取得建物，被上訴不得片面終止及塗銷地上權登記等語。
⒈按地上權之存續期間，定有期限者，於存續期間屆滿時
，地上權即歸消滅。未定期限者，依民法第834條第1項前段規定，地上權人得隨時拋棄其權利，至於土地所有人是否得隨時終止地上權設定契約，主張地上權消滅，法雖無明文規定。惟物權契約終止權可區分為法定之終止權與意定之終止權，民法除特殊情形認有法定終止權外，於不違反強行規定之範圍內內，亦承認依當事人雙方之合意，使當事人之一方或雙方得行使物權契約之終止權，而地上權設定之物權契約之法定終止權，除合於民法第836條之規定者，土地之所有權人得終止地上權外，別無其他規定，故就未定期限之地上權，除當事人有合意土地所有人得行使終止權外，土地所有人不得以意思表示隨時終止地上權設定契約，最高法院86年度台上字第3585號判決亦同此見解。
⒉查上訴人張景欣於系爭18筆土地設定之地上權，觀之系
爭18筆土地之土地登記第二類謄本其權利存續期間均記載為「不定期限」，有系爭18筆土地之土地第二類謄本在卷可稽，自屬未定有期限之地上權，被上訴人既未舉證證明上訴人張景欣之系爭地上權設定契約已約定土地所有人得隨時終止，揆諸前揭說明，被上訴人自不得以意思表示終止上訴人張景欣之地上權，是故，上訴人主張系爭地上權未定有存續期間，因上訴人張景欣於系爭18筆土地上已無建物，地上權設定目的已不存在，被上訴人得以意思表示隨時終止系爭地上權設定契約，並以臺灣士林地方法院98年度重訴字第104號請求塗銷地上權登記事件之起訴狀繕本送達為終止上訴人張景欣地上權之意思表示云云，洵屬無據，實不生法律上終止之效力。
⒊至被上訴人所引用最高法院30渝上字第311號民事判決
，係屬土地租賃之債權法律關係，與系爭地上權係屬物權之法律關係有別，且不定期租賃契約、不定期僱傭契約、委任契約固分別設有任意終止權之規定，然諸此債權契約就終止權之行使，尚有法律規定之依據，而地上權係物權之一種，若法律允許不定期地上權之土地所有權人得任意終止，尤應予以明文規定，茲法律就未定期地上權既無明文規定土地所有人得隨時終止，自不得援引主張土地所有人得隨時終止不定期地上權設定契約。是被上訴人援引上開民事判決主張被上訴人得隨時終止上訴人張景欣之3筆地上權設定契約云云，尚非可採。㈢被上訴人追加備位之訴依民法第833條之1規定請求宣告終
止上訴人張景欣如附表一所示之3筆地上權，並於終止後請求上訴人張景欣塗銷該3筆地上權登記，有無理由？被上訴人備位之訴主張上訴人張景欣於如附表一所示之18筆土地上均無建物，其設定之3筆地上權目的已不存在，爰依民法第833條之1規定請求宣告終止上訴人張景欣如附表一所示之3筆地上權，並於終止後請求上訴人張景欣塗銷該3筆地上權登記等語。上訴人張景欣則抗辯民法第833條之1規定並不能溯及既往，且上訴人張景欣已在系爭319地號土地上有臺北市○○區○○街○○巷○弄○○○號房屋存在，上訴人亦得隨時取得建物，被上訴人終止對上訴人張景欣無效，應駁回被上訴人追加之備位聲明等語。
⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立
之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。究其立法理由係以：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權」。是舉凡未定期間之地上權，或地上權約定存續期間逾20年，或地上權成立之目的已不存在時，地上權之存續已難發揮其經濟效用，為兼顧土地所有人之利益，土地所有人均得依前開規定請求法院終止地上權。又民法第833條之1規定，雖係於99年1月5日始施行，然民法物權編施行法第13條之1規定「修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之」，則本件上訴人張景欣之系爭3宗地上權雖於民法第833條之1施行前設定，民法第833條之1規定對之仍有適用，上訴人張景欣抗辯民法第833條之1規定不溯及既往云云，當非可採。
⒉兩造均不爭執如附表一所示之18筆土地上有上訴人張景
欣之地上權登記存在之事實，而上訴人張景欣於系爭18筆土地均有3筆地上權登記，係受讓自訴外人陳東源及潘年哖，此有臺北市松山地政事務所99年6月29日北市松地三字第00000000000號函附之94年南港字第10071、10072、10073號申請案資料在卷可稽（見原審卷二第173頁至第225頁），又如前述，系爭691地號土地上設定之地上權應有特定之土地使用部分，故上訴人張景欣於系爭18筆土地受讓訴外人陳東源、潘年哖之地上權，其3筆地上權自有其特定位置範圍。本件上訴人張景欣雖抗辯其所有坐落於系爭319地號土地上之臺北市○○區○○街○○巷○弄○○○號房屋為系爭3筆地上權設定範圍內之房屋云云，惟查，臺北市○○街○○巷○弄○○○號房屋係上訴人張景欣於99年11月間始向訴外人蔡金柱購得，此參蔡金柱印鑑證明、臺北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書等件影本（見原審卷三第189頁至第192頁），其上記載日期均為99年11月，臺北市稅捐稽徵處南港分處100年10月19日北市稽南港乙字第00000000000號函亦載明：上開房屋係於23年設立房屋稅籍，磚造1層，面積51.2平方公尺，當時納稅義務人為第三人謝金能、蔡涼2人，蔡涼嗣於64年1月21日買賣移轉予謝金能，又於91年5月22日因繼承變更納稅義務人名義為謝炳煌等人，於93年11月4日經法院拍賣移轉予林俊位，面積更正為54.5平方公尺，於94年7月29日申報買賣移轉予蔡金柱，於96年7月稅籍清查頂樓有增建面積54.5平方公尺，構造別為鋼鐵造，自96年7月起併原有建物設立房屋稅籍，於99年11月15日申報契約買賣移轉2分之1予上訴人張景欣等語（見本院卷一第142頁、第143頁），即可證之。
證人蔡金柱固證述於94年、95年間其取得上開房屋之後約半年期間，上訴人張景欣與其即協議將該房屋權利2分之1給上訴人張景欣，因為房屋根本不必繳納房屋稅而未馬上辦理契約，證明書上未填寫日期是因為我們都認為這張書面不需要等語（見本院卷一第199頁反面、第200頁），惟上訴人張景欣之訴訟代理人於原審99年5月10日提出之民事答辯狀及99年6月22日、99年7月20日言詞辯論期日均陳稱於系爭18筆土地無建物一詞（見原審卷一第295頁、原審卷二第65頁），衡之常情，若上訴人張景欣確已於94年或95年間已購得臺北市○○○○街○○巷○弄○○○號房屋，且屬系爭3筆地上權設定範圍之建物，事關上訴人張景欣權益甚鉅，其訴訟代理人應無可能於訴訟中仍堅稱於系爭18筆土地上無建物存在，足見證人蔡金柱上開證詞乃迴護之詞，尚非可採。綜上，上訴人張景欣購得臺北市○○區○○街○○巷○弄○○○號房屋應有部分2分之1時點並非上訴人張景欣受讓系爭3筆地上權之時，且上訴人張景欣亦非自地上權讓與人張東源或潘年哖，或該二人之繼受人受讓上開房屋，上訴人張景欣復未舉證證明系爭房屋為原地上權人設定地上權範圍內建物，縱上開房屋於23年間即坐落於系爭319地號土地之上，然上開房屋應非屬上訴人張景欣受讓之系爭3筆地上權設定範圍內之建物，至為明確。
⒊承上，臺北市○○區○○街○○巷○弄○○○號房屋並非上
訴人張景欣之系爭3筆地上權設定範圍內之房屋，則上訴人張景欣於系爭18筆土地上並無系爭3筆地上權設定範圍內之建物存在，然上訴人張景欣係於94年即受讓未定有期限之系爭3筆地上權，自受讓後迄今已長達10餘年，未於地上權設定範圍內有建物或竹木、工作物存在，顯然上訴人張景欣長期無使用系爭18筆土地，與系爭3筆地上權設定目的顯屬有違，參酌系爭18筆土地100年公告現值每平方公尺達10餘萬元，有土地登記謄本足參，且坐落位於交通及生活尚屬便利之臺北市南港區，頗具經濟價值，因上訴人張景欣之系爭3筆地上權存在，致土地所有權與使用權難合為一，法律關係趨複雜，顯然妨礙系爭土地之經濟效用，本院審酌上情，認被上訴人主張依民法第833條之1規定，請求以判決終止上訴人張景欣如附表一所示之系爭3筆地上權，為有理由，應予准許。
⒋又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法
第767條第1項定有明文。查被上訴人請求判決終止如附表一所示系爭3筆地上權，為有理由，已前述，則被上訴主張系爭3筆地上權終止後，其設定登記已妨害被上訴人對於系爭土地之權能，依上開規定訴請上訴人張景欣塗銷系爭3筆地上權登記，洵屬有據，應予准許。
八、綜上所述，就上訴人王添火地上權部分，被上訴人依民法821條、第767條請求上訴人王添火塗銷如附表二所示之地上權登記，為有理由，應予准許。是以原審就被上訴人請求上訴人王添火塗銷如附表二所示之地上權登記部分為被上訴人勝訴判決，並無不合，上訴人王添火上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而上訴人張景欣地上權部分，被上訴人先位聲明以單方意思表示終止與上訴人張景欣之地上權契約並請求塗銷地上權登記雖無理由，惟追加之備位聲明依民法第833條之1、第767條第1項中段規定，訴請以判決終止系爭3筆地上權，並請求上訴人張景欣就其登記如附表一所示3筆地上權辦理塗銷登記，為有理由，應予准許。是以，原審就被上訴人請求上訴人張景欣塗銷如附表一所示3筆地上權登記部分，為上訴人張景欣敗訴判決，就其敗訴理由雖與本院不同，但結論並無二致，上訴人張景欣上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人追加備位之訴有關訴請以判決終止上訴人張景欣系爭3筆地上權部分，為有理由，爰改判如主文第1項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 陳麗玲法 官 鄭佾瑩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。