臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第525號上 訴 人 詹政雄
徐耀宗黃耀南共 同訴訟代理人 謝天仁律師被 上訴人 張廼良訴訟代理人 李振華律師
林志嵩律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年6月17日臺灣士林地方法院98年度重訴字第424號第一審判決提起上訴，經本院於101年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
（三）確認上訴人對臺北市○○區○○段2小段555、555-4地號土地，如原審判決附圖所示位置A、B部分（正確位置及面積以地政機關實測為準）有地上權登記請求權存在。
（四）被上訴人應容忍上訴人辦理臺北市○○區○○段2小段555、555-4地號土地，如原審判決附圖所示位置A、B部分之地上權登記。
（五）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人起訴主張：
（一）本訴部分：伊為坐落台北市○○區○○段二小段555、555-4地號土地（以下合稱系爭土地，分別時各稱系爭555地號、555-4地號）之共有人，上訴人所有門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號三層樓建築物（下稱系爭建物），未得全體共有人之同意，無權占用系爭土地，面積如原判決附圖所示編號Ａ部分（即555地號土地，面積86平方公尺）、B部分（即555-4地號土地，面積18平方公尺）。爰依民法第767條第1項、第821條之規定，請求判決命上訴人應將坐落系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分之系爭建物（即上訴人詹政雄所有之1樓；上訴人徐耀宗、黃耀南共有之2、3樓）拆除，並自系爭土地遷出後將土地返還予伊及其他共有人全體。
（二）反訴部分：上訴人並未以行使地上權之意思繼續占有系爭土地，自不能主張時效取得地上權等語，資為抗辯。
三、上訴人則以：
（一）本訴部分：系爭土地於民國（下同）51年3月15日已由全體共有人出具「土地使用權證明書」，同意伊等之前手蕭金水等人在系爭土地上增改建，伊等承受系爭建物後，亦繼受蕭金水行使地上權之意思，已符合時效取得地上權之要件，自非無權占有。被上訴人如係因繼承而成為系爭土地之共有人，自應繼受上開同意使用之事實。況訴外人謝萬年（謝扁兄弟）、謝毝（謝扁之子）均曾主張系爭土地存有分管之約定，被上訴人就系爭土地之應有部分如係從謝扁而來，亦應繼受前手之分管契約，不得請求拆屋還地。又系爭土地與周圍同小段553、553-1、553-2、553-3、555-2、555-3地號等8筆土地，係由共有人分區收取租金，並成立南港區謝、黃姓共有土地管理委員會（下稱謝黃共有土地管理委員會）向住戶收取地租，歷經數十年，其餘共有人均無異議，足認系爭土地確實有明示分管約定或默示之分管合意。又被上訴人行使上開權利，係以損害上訴人之都市更新權益為主要目的，且被上訴人長時間未行使權利，已使伊等產生正當信賴，應認被上訴人之請求權符合權利失效原則而消滅，不得再主張拆屋還地等語，資為抗辯。
（二）反訴部分：伊等之前手詹蕭金水於51年間即在系爭土地有建物，嗣又於51年間經系爭土地之全體共有人同意就原建物為增改建，顯係以行使地上權之意思而占有系爭土地，伊等承受系爭建物後，繼受詹蕭金水行使地上權之意思，已符合時效取得地上權之要件，爰反訴請求確認伊等人對系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ部分有地上權登記請求權存在；被上訴人應容忍伊等人辦理上開地上權登記。
（按原審就本訴部分，判決被上訴人全部勝訴，就反訴部分判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴）。
四、兩造不爭之事實:
（一）台北市○○區○○○段○○○○○○○號（下稱重測前616-11地號）重測後即為系爭555地號，系爭555地號嗣後又分割增加555-2、555-3、555-4地號，依地籍登記簿及共有人名簿所載，51年間之共有人為謝元、黃浩、黃連飄、謝娥（58年姓名變更為蔡娥）、謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和興（63年間因申請錯誤更正為謝和亨）等12人，為兩造所不爭，並經台北市松山地政事務所查明，有該事務所99年3月5日北市松地一字第09930317500號函暨所檢附之土地登記簿謄本在卷足參（見原審卷一第137-167頁）。
（二）兩造均為系爭土地之共有人，被上訴人之應有部分各為1/88，67年9月11日以繼承為原因，登記為所有人，原因發生日期為12年6月14日。上訴人詹政雄之父詹蕭金水於58年買受重測前616-11地號土地應有部分2/96，65年7月20日將重測前616-11地號土地應有部分1/144出售與柯朝慶（詹政雄之胞兄），應有部分2/144贈與詹政雄，76年4月13日詹政雄向柯朝慶買受前開土地之應有部分1/144，於76年5月12日以買賣為原因，登記為所有人。黃耀南、徐耀宗於76年4月13日向詹政雄購買前開土地應有部分各1/144，於76年5月19日以買賣為原因，登記為所有人，黃耀南、徐耀宗之應有部分各為1/144，此為兩造所不爭，並有上訴人所提出之系爭土地全體共有人持分表及重測前616-11地號、系爭555地號土地之土地登記簿謄本足稽（見原審卷一第153-159頁、138-151頁）。
（三）上訴人詹政雄就系爭建物之一樓有事實上處分權，上訴人徐耀宗、黃耀南就系爭建物之二、三樓有事實上處分權，目前分別由其居住占用中，為兩造所不爭執。
（四）系爭建物占用系爭土地之面積如原審判決附圖所示Ａ、Ｂ部分等情，有土地登記第二類謄本可稽（見原審卷㈠第11、14、175、219頁），並經原審會同至現場履勘，有99年3月8日之勘驗筆錄足稽（見原審卷一第118-121頁），並囑託台北市松山地政事務所（下稱松山地政事務所）測量，有該所以100年4月19日北市松地二字第10030594200 號函所製作之更正複丈成果圖在卷足憑（見原審卷四第88、89頁），且兩造所不爭執，堪信為真實。
五、兩造之爭執點:被上訴人主張系爭土地之共有人並無分管契約，上訴人所有之系爭建物乃屬無權占用系爭土地，上訴人應予以拆除並將所占用之系爭土地如原審判決附圖所示A、B部分返還予伊及全體共有人等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是本件所應審究者為:（一）上訴人占用系爭土地如原審判決附圖所示A、B部分，是否有正當權源?（二）被上訴人請求上訴人拆屋還地予全體共有人，是否有據?（三）上訴人反訴主張時效取得地上權之登記請求權，是否有理由?
六、法院之判斷:
（一）被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人占用系爭土地如原審判決附圖A、B部分，並無正當權源:
1、被上訴人為系爭土地之共有人:按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，修正之民法第759條之1第1項定有明文。被上訴人主張其為系爭土地之共有人，應有部分為1/88，已據其提出土地登記謄本、繼承系統表及戶籍謄本為證（見原審卷一第11、14頁、卷二第116-123頁）。經查，上訴人不爭執謝扁為系爭土地之原始共有人之一，而依據被上訴人所提出之繼承系統表及戶籍謄本，被上訴人之父母為張水母、張魏東燕，然嗣後以申報錯誤為由已將母親更正為張氏秀蘭（按張魏東燕是張水母於張氏秀蘭去世後續弦之配偶），而張氏秀蘭為魏火樹與魏娘夫妻之女，而魏娘則為謝扁之女，故依戶籍謄本及繼承系統表所示，魏娘為被上訴人之外祖母，謝扁為被上訴人之外曾祖父。謝扁於12年6月14日死亡後，直至67年間始由全體繼承人共同辨理繼承登記，惟謝扁之女魏娘已於48年7月2日死亡，魏娘之女張氏秀蘭於昭和16年（即民國30年）2月13日死亡(見原審卷二第11
9、120頁），乃由被上訴人輾轉繼承謝扁之遺產。上訴人雖辯稱被上訴人非真正權利人云云，然並未具其提出任何具體事證以資證明，其辯解自難採信。次查依現行有效之土地法第43條規定依本法所為之登記有絕對效力。縱使登記所有權人並非真正權利人，在真正權利人尚未提起塗銷登記之訴獲得勝訴確定判決前，該登記對於真正權利人以外之第三人不失效力，第三人即難以該不動產之登記無效，主張登記之所有權人尚未取得所有權(最高法院93年度臺上字第1886號判決意旨參照)，查被上訴人就系爭土地之共有權迄今未經真正權利人提起塗銷登記，上訴人空言否認被上訴人之所有權，難謂可採。
2、上訴人無法舉證證明有使用系爭土地之正當權源：按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（參見最高法院85年台上字第11 20號判決要旨）。被上訴人為系爭土地之共有人，已如上述，而上訴人亦不爭執占用系爭土地，揆諸上開說明，上訴人自應就有權占有系爭土地之事實負舉證責任。茲就上訴人之辯解，是否可採，分述如下：
⑴、系爭土地無明示或默示之分管約定存在：
①、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖
有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（參見最高法院76年台上字第2519號判決要旨）。上訴人雖辯稱系爭土地及同小段地號555-
2、555-3、553、553-1、553-2、553-3等8筆土地（以下合稱系爭八筆土地），自日據時期共有人間即有分管約定存在，有謝福松等人證言及本院55年判字第5197號刑事判決可資證明（見原審卷二第103-108頁）。然查，依據證人謝福松在原審另案（98年度重訴字第421號拆屋還地事件）所證稱：「上開土地以前不是我管理範圍，我長輩當時有分開收租，就是某一個房系管理某一塊土地，...當時是由叔伯輩的長輩謝萬年跟我父親還有一些宗親們協議的，至於這些宗親是誰我不知道，...因為我沒有參與協調事情，所以不知道詳情。...我知道是我父親謝和亨告訴我的，我父親謝和亨告訴我在臺灣光復時候，是所有共有人一起去收租再平均分配，後來因為時間不好約才分開來，由代表去收某一部分，至於怎麼規劃我不清楚，當時規劃是由宗親族長謝萬年去規劃的，...當時如何分區收租我也不大清楚」（見本院卷第42頁）；「這是土地管理委員會沒有成立之後，就由我們大哥謝添福代表管理，...我們只是收取我們自己分內持分的部分，按照持分去算，其他門牌號碼我們也有去收，但有些住戶會拒絕，...實際上是收取這塊土地哪些房屋的租金我也不清楚」等語（見本院卷第44頁），顯示謝福松本人並不清楚各共有人間是否有分管約定，其收租行為均係依照其父謝和亨（原名：謝和興）之作為。況且謝福松已表明謝黃共有土地管理委員會並未成立之後，其家族仍延續以前父執輩之收租方式，按應有部分計算，且其他門牌號碼亦去收取，以及父親謝和亨所告知台灣光復時是所有共有人一起去收租再平均分配等情，核與分管契約係就共有物之特定位置約定由特定之共有人使用收益之情形有別，自難憑其證言而認定共有人間有分管約定。次查，依修正前民法第820條第1項規定，共有物之分管契約應由共有人全體共同協議訂定之。惟依證人謝福松證稱：「...因為當時不知道有共有人謝娥、謝菊，所以他們沒有收租...」（見本院卷第43 頁）、「因為以前長輩們都沒有讀書，教育程度不高，所以沒有一個完整性跟規劃，也沒有調地籍資料，所以不知道有沒有其他共有人有持分，是後來有去調謄本之後，才發現謝娥、謝菊從日據時代就有持分...」（見本院卷第45頁）、「是。因為是根據地籍謄本整理出來的資料，才知道全體共有人，之前都是延續長輩口耳相傳說誰是共有人，也沒有去查證」等語（見本院卷第45頁），是縱令有所謂之分管約定，至少共有人謝菊、謝娥並未參與協議，則該分管約定顯然未經共有人全體共同協議訂定，共有人仍不得執該約定就特定部分而為使用、收益，上訴人亦不得執此對抗包括被上訴人在內之其他共有人。再查，本院55年判字第5197號刑事判決乃自訴人謝菊、謝娥自訴謝毝、詹蕭金水、李貞、黃寶、黃李寶貝、闕德城等被告偽造土地使用權說明書，並經上開刑事判決認定謝毝（即謝扁之子）未得共有人謝菊、謝娥之同意而偽造文書（見原審卷二第104頁），則依據該刑事判決亦無法證明謝福松所稱之分管契約業經全體共有人同意，亦難憑以為上訴人有利之證明。
②、至於上訴人所提出證人謝賜福於另案（原審法院98年度重訴字第422號拆屋還地事件）雖證稱：
「（問:上開二筆土地（指553、553-3地號）你有無使用?）答:之前有讓人建屋居住」、「（問:
你有無收租金?）答:有收租金來繳納稅金」、「（問:上開二筆土地你如何取得?）答:祖先留下的
」、「（問:祖先留下土地時有無說共有人如何使用？）答:有口頭說一人分一區來使用」等語（見原審卷二第98頁），然其亦證稱：「（問:
你出租的部分是你分得可使用的部分？）答:是我父親謝皇跟蓋屋居住的人說的，我不知道詳細內容」、「（問:你是否知道何謂分管？）答:不知道」、「（問:你剛才說一人分一區，是否指南港段二小段553、553-3地號屬於你收取租金，而其餘土地租金是由別的共有人收取租金？）答:我只有收我們的持分部分，其餘土地何人收取我不知道，是親族的人去收的」、「（問:何以你跟謝東燦有在收租，就同一地號土地其他謝氏家族也在收租？）答:我收的不是全部，所以別人也在收，我只收我自己的持分」、「（問:你剛才說每人分區使用，有無何人與你們使用同一區？）答:僅我這系使用這區」、「（問:何以謝添福、謝福川、謝福明、謝福清、謝福隆、謝福松、謝宗良、謝雅錦、謝湘芬都收租？）答:他們也有持分」等語（原審卷二第99-101頁），足見證人謝賜福所證稱各共有人約定土地一人分一區使用，僅係聽聞其父謝皇所述，至謝皇所述是否即為各共有人所為之分管約定，則屬不明。且依證人謝賜福所言伊只收自己的持分而非全部租金，其他共有人謝添福、謝福川、謝福明、謝福清、謝福隆、謝福松、謝宗良、謝雅錦、謝湘芬亦收租，顯然各共有人並無分管約定，故謝賜福所為證言仍不足為有利上訴人之認定。
③、至於證人謝東燦於原審雖到庭證稱：「（問:東
南街38、40號地租是否是你去收?）答:是我去收」、「（問:是否你一人去收?）答:我跟我叔叔謝賜福一起去收的」、「（問:為何是你們二人去收?）答:我的上一代就有交代我們要收幾間就收幾間，所以我們就去收」、「（問:這地租不是從你開始收，...地租是從何時收?）答:從日據時代就開始收了，從我阿公的時候就開始收了」、「（問:地是共有的土地，為什麼東南街這些地租是你在收，其他共有人?）答:土地是姓黃及姓謝共有的，我是因為我阿公及爸爸之前就是收這個地方，所以我就跟著收」、「（問:你收的這五間租金，別的共有人還能不能再收？）答:不行。我們共有人有說好，我們不會超收」等語（見原審卷二143、144頁）。然其亦證稱：「（問:你的上一代是否跟共有人有什麼約定？）答
:我只是聽我爸爸講，但並沒有聽到他講說共有人有什麼約定，他只有跟我說收哪幾間」、「（問:這兩間你是收多少錢？）答:一坪1200元，每一間是收20坪的租金。我們是依照權狀的持分去收的」、「（問:是誰的權狀持分？）答:是依照我跟我叔叔的持分是占96分之4去收的」等語（見原審卷二第144、145頁），亦可證謝東燦僅係依前例向上訴人收取租金，至各共有人有無分管約定，其並不知悉，自不得憑此認定各共有人間有分管之約定。
④、再依證人謝文雄在原審到庭證稱：「（問:共有
人間是否有默契由你父親及伯父收該六戶的租金？其他人不能來收這六戶？）答:是，但如果其他共有人有持分應該也可以收這六戶」、「（問:剛才對造律師有問你說共有人有默契讓你父親和伯父去收，你如何知道？）答:我只知道要這樣收，但不知道是誰講的」、「（問:證人既然不知怎麼知道共有人之間有默契？）答:是謝毝的兒子跟我堂哥講」等語（見原審卷四第25頁），顯然證人謝文雄僅係依循親人之前例而收租。再參諸其亦供稱：「（問:共有人間是否有默契由你父親及伯父收該六戶的租金?其他人不能來收這六戶?）答:是，但如果其他共有人有持分應該也可以收這六戶」、「（問:一坪多少錢?）答:一坪是1000元，隨地價上漲而調整。我們是依照我爸爸及我伯父的持分去收，我們是收分擔六戶收90坪的錢，內部是由住戶他們決定如何劃分，每戶都是15坪」等語（見原審卷四第25頁），顯然亦與證人謝賜福、謝東燦相同，均係按應有部分計算收租，自難認各共有人間有分管之約定。
⑤、至證人謝家添於100年4月13日在另案（即原審98
年度重訴字第419號案）所證述「(問:證人的土地是如何取得?)答:我阿公留下來的，因阿公過世後由自我爸爸繼承，我爸爸過世後再由我及其他兄弟繼承。我阿公叫謝皇，我爸爸叫謝萬益」「。(問:證人是否因為繼承20筆土地而有去向地上住的人收取租金?)答:有。收租金是我大哥及我叔叔去收，收到之後再分給我們兄弟，因為我沒有去所以我不知道是向誰收。我租金分到1萬5000元，我再把收到的錢拿去繳租金。...」「（問:證人雖沒有去收租，但有沒有問過證人的大哥或叔叔，是向何人收取租金?)答:我聽我叔叔和我大哥說，我們收的租金就是向其中幾間收，他們向我表示收到的租金可以繳地價稅。」「（問:證人的大哥及叔叔名字為何?)答:我大哥叫謝東燦，叔叔叫謝賜福。」（見本院卷第270 頁、305頁）等語，亦可知謝家添係由大哥謝東燦及叔叔謝賜福代向占有戶收租，但向何占有戶收租，謝家添並不清楚，自亦無法據此而認系爭土地有分管事實。而證人闕山爐於原審所證稱：「（問:來收租金的是否都是同一人？）答:我知道地主有10幾個，每次來的人不一定一樣，只要拿收據來就給他錢。」等語（見原審卷四第132頁），亦僅能證明部分共有人有收租之事實，尚無法證明共有人間就系爭土地有無分管之約定。
⑥、上訴人另稱證人謝國泰在另案（即原審法院81年
度訴字第34號返還不當得利事件）中曾證述系爭土地之共有人祖先有口頭私下說誰去收那家租金乙節，而訴外人黃地、黃清邦、黃鐘碧珠亦在原審附和其詞（見原審卷三第206頁），亦可證明共有人確實有口頭約定之分管契約云云。然查，上開返還不當得利事件，業經本院89年度上更㈣字第9號判決認定上開證詞，無法證明全體共有人間有就系爭土地有協議分管之事實，此有該判決書影本在卷可參（見原審卷三第206-207頁，即該判決書第8頁），上訴人此部分之辯解，亦不足取。
⑦、雖上訴人再辯稱謝萬年曾在本院55年度判字第51
97號刑案審理中證述系爭土地早已有分管云云（見原審卷二第106頁）。然查，上開刑事判決並未認定系爭土地實際上早有分管（見原審卷二第106頁之判決書倒數第4行），上訴人此部分所辯，仍非可採。
⑧、至於證人黃平田於原審另案（98年度重訴字第41
9號拆屋還地事件）之證言（見本院卷第160-162頁），證人黃清烈於原審另案（98年度重訴字第421號拆屋還地事件）之證言（見本院卷第247-249頁），證人黃正夫、黃敏文於本院到庭之證言（見本院卷第86-87頁），證人黃彥富於另案（即本院99年度重上字第518號案）所到庭之證言（見本院卷第221-222頁），就系爭8筆土地有無約定如何管理使用、是否成立共有土地管理委員會等事項，均證稱不知道或不清楚，就有無收取租金，或謂沒有，或謂不清楚，亦均不足以證明共有人間有分管約定。至證人黃鐘碧珠固於本院證稱有收取租金，然其就何人出租、各共有人是否區分區域收取租金，則表示不清楚（見本院卷第87頁），亦不足以供作系爭土地已分管之憑據，自不得為有利上訴人之認定。
⑨、上訴人另辯稱系爭土地之共有人為分區收取租金
，成立謝黃共有土地管理委員會，於79年11月25日委任包括謝賜福等6人為收款代表，自79年12月代表上開管理委員會，向住戶收取79年度之地租，以及78年度以前未付清之地租，會向住戶收取地租，歷經數十年，其餘共有人均無異議，足認系爭土地確實有分管之約定或默示分管存在云云，並提出謝黃土地管理委員收取土地租金通知書影本2紙、租金收據為證（見原審卷四第121、122頁）為佐。然查，系爭土地之共有人黃平田、謝家添於另案（原審法院98年度重訴字第419號）均證述：「未聽過謝黃土地管理委員會，也未曾見過該委員會名義之收取土地租金通知書」等語。而證人謝福松在原審另案（即98年度重訴字第421號案）中亦已證明「...因為當時不知道有共有人謝娥、謝菊，所以他們沒有收租，他們必須要繳稅，所以他們要重新組謝氏管理委員會，當時謝氏宗親會有重新開會，土地租金上所列的通知人都有通知開會，當時開會宗旨是要集中管理再做平均分配，但當時跟承租戶曾經去南港區公所調解租金的問題，但是不成立，...當時是想要成立一個謝、黃共有土地管理委員會，但是後來沒有成立。沒有成立是因為有的人沒有繼承，...當時發通知書的是謝娥、謝菊的系統，... 這通知書是王財做的，...收款代表是當時有參加會議的人，不是所有共有人都有參加這會議，而且約定是共同去收，然後放在共同的一個農會帳戶，是三個人名字，這三人是王財、我、謝松的聯名帳戶，但後來沒有收租金，因為承租戶拒絕繳納，所以實際上沒有收取，土地管理委員會實際也沒有成」等語（見本院卷第43頁），足證共有人間雖有意成立謝黃共有土地管理委員會，目的係集中管理共有土地，並作平均分配，但結果並未成立，則上訴人所提出謝黃土地管理委員收取土地租金通知書影本2紙，自不足證明共有人間有分管契約存在。至於其他之租金收據（見本院卷第115-124頁、第297-298頁），僅係共有人各別收租之證明，依上開證人所言，縱令有收租行為，仍難認共有人間有分管之約定。
⑩、至上訴人在本院另辯稱土地共有人黃清柳、張謝
菊等23人於79年5月22日聲請調解共有土地管理事件，被上訴人之阿姨謝魏滿子以被上訴人代理人身分到場參加該次調解，並簽寫「張廼良（魏滿子代）」等字樣，而該次調解成立之主要內容即為成立「南港區謝黃姓共有土地管理委員會」向承租人收取地租，足見被上訴人早於79年即已同意向系爭土地住戶收租，同意其使用土地云云，並提出79年民調字第23號調解筆錄為證（見本院卷第295-296頁）。惟查，證人魏滿子在本院100年度重上字第111號案到庭證稱「（是否有出席七十九年五月二十二日在南港調解委員會?)此份紀錄所記載的土地，我很早已取得所有權了，但因有其他人使用，我也沒有收利金及其他費用，我親大哥魏賢德說來與使用人開一個調解，由他們付一些使用土地的費用，所以我就到場。」「(該調解筆錄上記載『張廼良(魏滿子代)』指何意?)因張廼良是地主之一，是當天我大哥要我代張迺良，他說事後再告訴張廼良就好了，但事後我沒有告訴張廼良，事前也沒有經由他的同意。因為後來這個調解也沒有成立，我就沒有告訴張廼良了。」「(對張廼良曾證述:有關本件是我阿姨魏滿子在處理，有何意見?提示八十三年上更(一)字第一一五號卷第八一頁背面)我不知道張廼良為何會這麼說，但事實上我並沒有被授權處理。」等語（見本院卷第317、318頁），足見魏滿子就參加調解會議一事，事前及事後均未告知被上訴人，亦未獲其授權，被上訴人之簽名既係由魏滿子所代簽，顯見被上訴人並不知悉上開調解事項，難認獲其同意。況上開調解筆錄因非經全體共有人參與，未獲法院核定，亦為上訴人所是認在卷（見本院卷第229頁），足堪認其並未獲全體共有人同意。至於上訴人所提出之提存書（見本院卷第224-226頁），既非係針對系爭房屋所為之提存，且亦非由上訴人或其前手詹蕭金水所為之提存，均不足作為有利上訴人之證明。
⑵、無證據可證共有人間有默示之分管契約:
按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。查上訴人並未證明包括被上訴人之其餘共有人有何舉動或其他情事，可以間接推知有同意部分共有人分區收取租金之效果意思，自不能就其單純之沉默或經過時間之長短，而推知被上訴人及其餘共有人有默示同意之意思表示。況證人謝賜福等人雖證明有收取地租，但亦強調係按應有部分收租，其他共有人亦有收租，已如前述，則依共有人收租之客觀情況，亦不足以認為系爭土地之全體共有人有默示成之立分管契約之意思。故上訴人抗辯共有人間已有默示之分管契約，亦難採信。
⑶、系爭土地之全體共有人並未出具土地使用權證明書或默示同意系爭建物可合法占用系爭土地：
按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段定有明文。上訴人另辯稱：系爭土地之全體共有人曾於51年3月15日出具土地使用權證明書或默示同意上訴人之前手詹蕭金水在系爭土地上增改建，上訴人承受系爭建物後，應承受上開同意使用之事實云云，固據其提出土地使用權證明書影本1紙為佐（見原審卷二第67、68頁），然已為被上訴人所否認，則依上開規定，上訴人自應就土地使用權證明書之真正，舉證證明之。經查，系爭土地於51年間登記之共有人雖為謝元、黃浩、黃連飄、謝娥、謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和興等12人（詳見不爭執事項一），惟其中謝元、謝扁、黃浩、黃連飄、謝萬子、黃金溪等6人在該土地使用權證明書所列書立日期即51年3月15日前即已死亡，而謝娥、謝菊則未同意謝毝、謝萬益偽刻其印章作成上開土地使用權證明書等情，有戶籍謄本、土地登記謄本、日據年號對照表、本院54年度上訴字第2060號、55年度判字第5197號刑事判決在卷可稽（見原審卷二第103-108頁），則該土地使用權證明書自不足以證明業經全體共有人之同意而出具，難認有分管協議或同意由上訴人之前手詹蕭金水興建系爭房屋使用。雖上訴人再辯稱上開土地使用權同意書書立時，謝元、謝扁、黃浩、黃連飄、謝萬子、黃金溪等6人雖已死亡，但是由其繼承人持被繼承人之印章蓋於土地使用權同意書上，仍提供同意給詹蕭金水使用系爭土地之意思，且自51年以來，無人對於詹蕭金水及上訴人使用居住系爭建物之事實為反對之表示，可認為系爭土地之全體共有人均有同意上訴人之前手詹蕭金水使用系爭土地云云。然查已死亡之人已無權利能力及行為能力，自無從為意思表示，且自土地使用同意書之外觀上亦無法認定係由繼承人所代為，自難認該土地使用同意書可發生法律上之效力而屬真正，此部分上訴人之辯解殊非可採。況且，縱令系爭土地之共有人多年來，無人出面質疑系爭建物占用之合法性，或係出於單純之沈默，或不知前開占用之情形，尚無從藉此反推系爭建物在系爭土地上之建築及使用，係經過系爭土地之全體共有人之同意。故上訴人此部分所辯，亦不足採信。
3、上訴人不得以時效取得地上權登記請求權而對被上訴人主張有權占有:
⑴按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以
行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。上訴人雖辯稱伊之前手詹蕭金水早已在系爭土地建物居住，於51年3月15日復經由系爭土地之全體共有人出具土地使用權證明書，同意詹蕭金水在系爭土地上增改建，伊承受系爭建物後，已繼受詹蕭金水行使地上權之意思云云。然查上訴人並未舉證證明系爭建物占用系爭土地之初，其前手詹蕭金水係以行使地上權之意思而為占有。且詹蕭金水於51年間對於系爭建物進行增改建，究係以借貸、租賃或其他意思占有系爭土地，亦無從以上開土地使用權同意書為斷。
⑵次按土地占有人因時效而取得地上權登記請求權者，向
該管地政機關申請為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院固應就占有人是否具備取得地上權之要件，為實體上之裁判，惟此之向該管地政機關為地上權登記之聲請，限於土地所有人對占有人提起拆屋還地訴訟前為之，蓋因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其非無權占有（最高法院80年度臺聲字第203號判決參照）。查上訴人係於被上訴人起訴請求拆屋還地之後，於99年6月21日向地政機關申辦時效取得地上權測量登記案，再於99年10月5日檢具他項權利位置圖相關證明文件，向地政機關申辦系爭土地之時效取得地上權登記，惟該案經審查後，尚有應補正事項，經限期補正而未依限期補正完竣，已經地政機關予以駁回在案，有松山地政事務所100年11月1日北市松地一字第10031868400號函在卷可按（見本院卷第81-84頁），卷第214頁）。依上說明，上訴人自不得以其時效取得地上權主張其非無權占有。
（二）被上訴人依法得請求上訴人將占用部分之系爭建物拆除，並自系爭土地遷出，將土地返還予被上訴人及全體共有人:
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢參照）。又拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。
2、經查，兩造均為系爭土地之共有人，上訴人之系爭建物占用如附圖所示Ａ、Ｂ部分之系爭土地，並無正當權源，且上訴人詹政雄就系爭建物1樓有事實上處分權，上訴人徐耀宗與黃耀南就系爭建物2、3樓有事實上處分權，均如上述。從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821 條之規定，訴請上訴人將占用系爭土地部分之系爭建物拆除，並應自上開土地遷出後將土地返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由。
3、至於上訴人辯稱被上訴人行使上開權利，係以損害上訴人之都市更新權益為主要目的，且被上訴人長時間未行使權利，已使上訴人產生正當信賴，應認被上訴人之請求權符合權利失效原則而消滅，不得再主張拆屋還地云云。然按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。經查，上訴人既無權占用系爭土地，對於身為系爭土地共有人之被上訴人而言，自屬所有權受有損害，則被上訴人為保護自身利益而訴請拆屋還地，難認係以損害上訴人都市更新之權益為主要目的，尚不能以系爭土地正進行都市更新為由，而限制被上訴人權利之行使。次按民法之時效制度，本為維持社會秩序與交易安全之安定而設，於時效完成後，民法第144條第1項規定債務人得拒絕給付，此為法律賦予之權利。惟為保護所有權之圓滿行使，已登記之不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均無民法消滅時效規定之適用（大法官會議釋字第107號、164號解釋可以參照）。因此，已登記之系爭土地之共有人即被上訴人自得決定於何時主張上開請求權，以保護其所有權之圓滿行使，尚無從以長時間未行使權利之情形，認定被上訴人已不行使其權利，或認為被上訴人行使之權利有違背誠信原則及權利濫用之情形。上訴人此部分辯解，亦不足採。
（三）上訴人反訴主張時效取得地上權之登記請求權並無理由：按主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有，始足當之。經查，上訴人就占有系爭土地，未證明係以行使地上權之意思繼續占用系爭土地，均如上述，則上訴人主張已因時效取得地上權之登記請求權，自屬無據。
七、綜上所述，就本訴部分，被上訴人主張上訴人詹政雄就系爭建物1樓有事實上處分權，上訴人徐耀宗與黃耀南就系爭建物2、3樓有事實上處分權。系爭房屋無權占用系爭土地如原審判決附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，被上訴人本於所有權，請求上訴人將占用部分之系爭建物（即上訴人詹政雄所有之1樓；上訴人徐耀宗、黃耀南共有之2、3樓）拆除，並自上開土地遷出後將土地返還予被上訴人及其他共有人全體，為有理由。至於反訴部分，因上訴人就占有系爭土地，未證明係以行使地上權之意思繼續占用系爭土地。上訴人主張因時效取得地上權之登記請求權，反訴請求確認對系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分有地上權登記請求權存在，以及被上訴人應容忍上訴人辦理上開地上權登記，均無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院詳加斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
書記官 鄒賢英附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。