臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第528號上 訴 人 李黃梅
李崇維李崇聖李潔淑李潔婷共 同訴訟代理人 謝天仁律師複代理人 吳佩玲律師被 上訴 人 張廼良訴訟代理人 李振華律師
林志嵩律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年6月17日臺灣士林地方法院98年度重訴字第419號第一審判決提起上訴，本院於101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：伊為臺北市○○區○○段二小段555、555-3、555-4地號土地（下稱系爭土地）之共有人，上訴人所有之門牌號碼臺北市○○區○○街○○號之三層樓建築物（下稱系爭建物），未得系爭土地全體共有人之同意，無權占用該土地（面積如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分，即555-3地號土地，面積1平方公尺；555-4地號土地，面積9 平方公尺；555地號土地，面積98平方公尺），為此，依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人應將坐落系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭建物拆除，並自上開土地遷出後，將土地返還伊及全體共有人，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審判決上訴人李崇維、李崇聖、李潔淑應將坐落系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭建物拆除；上訴人李黃梅、李崇維、李崇聖、李潔淑應自上開土地遷出後將土地返還予被上訴人及其他共有人全體，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分上訴，餘未上訴，被上訴人就其敗訴部分則未提起上訴，非本院審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭建物係伊等祖父經土地共有人同意後於該地興建，伊等繼受祖父行使地上權之意思，已逾50年，非無權占有；系爭臺北市○○區○○段二小段553、553-1、553-2 、553-3、555、555 - 2、555-3、555-4地號等8筆土地，自日據時期即有分管約定，各共有人之子孫繼承祖先之分管契約，依分管範圍收租。本件上訴人之被繼承人李貞就系爭建物增改建，係經東南街一帶原分管共有人謝毝（謝扁之子）之同意，嗣因謝毝（或其子謝金壽）將謝賜福、謝東燦系統原分管區域出售，經協議乃改由謝賜福、謝東燦系統分管，被上訴人主張其繼承自謝扁，而謝扁之女魏娘之三子魏賢德亦依代傳之分管契約向535地號土地之住戶收取租金至少22年，則被上訴人自應承受其被繼承人明示同意上訴人使用系爭土地建屋居住之事實。㈡縱認前揭土地無明示之分管約定，然謝賜福等人將系爭土地供上訴人使用近50年，係實際上劃定系爭土地為其使用範圍，他共有人亦從未予干涉，故當認其間有默示分管契約存在。㈢又系爭土地12名共有人中之10人即黃金池、謝皇、謝鬧、謝和興、謝萬子、謝菊、謝娥、謝元、謝扁、黃金溪同意住戶在其共有之13筆土地上建屋居住，應可認為謝、黃姓祖先之12名共有人事實上均同意住戶使用系爭土地，上訴人應屬有權占有。㈣即便系爭土地無明示、默示分管契約存在，惟上訴人之被繼承人李貞自迄今使用系爭土地已近40年，其他共有人從未干涉，另被上訴人自67年即登記為共有人，其近30年對上訴人使用系爭系爭土地均無異議，其長時間未行使權利，已使上訴人信賴被上訴人不欲上訴人履行義務，有權利失效原則適用，其權利已消滅，不得再主張拆屋還地。況被上訴人行使權利係以損害上訴人都市更新權益為主要目的，為權利濫用，且違反誠信原則，自不得行使之等語，資為抗辯。並上訴聲明：
㈠原判決不利於於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
三、本件被上訴人主張上訴人李崇維、李崇聖、李潔淑具事實上處分權之系爭建物無權占有其所有系爭土地如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ部分，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者厥為：上訴人使用系爭土地有無正當權源，被上訴人請求上訴人拆屋還地，有無權利失效原則之適用，是否為權利濫用及違反誠信原則等項，茲論述如下：
（一）關於上訴人使用系爭土地有無正當權源部分：
１、按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年台上字第863號判決意旨參照）。經查，本件被上訴人、上訴人李崇維、李崇聖及李潔淑均為系爭土地之共有人，上訴人李崇維、李崇聖及李潔淑因繼承取得坐落系爭土地之系爭建物之事實上處分權（建物坐落位置及面積如附圖所示Ａ、
Ｂ、Ｃ部分），該建物現供上訴人李黃梅、李崇維、李崇聖及李潔淑居住使用等情，為兩造所不爭執，且有土地登記第二類謄本、房屋稅籍證明書、戶籍謄本等件在卷可稽（原審卷㈠第11-14、50、69、70、127、128、154、155頁、卷㈡第133-135頁、原審卷㈢第49-51頁），並經原審會同臺北市松山地政事務所勘驗現場，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可憑（原審卷㈠第49-52頁、卷㈤第81頁）洵堪認定，則上訴人於被上訴人以其等無權占有系爭土地為原因起訴請求返還，以其等非無權占有使用為辯，揆諸前揭說明，即應就渠等之占用權源負舉證之責。
２、上訴人就被上訴人主張伊因繼承取得土地所有權之事，辯稱：謝扁之女為魏娘，魏娘之配偶為魏大樹，其女竟是張氏秀蘭，與父母不同姓，與常理不合，被上訴人是否為繼承人啟人疑竇云云，惟查，訴外人謝扁原為系爭土地共有人一事，為上訴人所是認，而謝扁之次女魏娘（因冠夫姓，改稱魏謝氏娘或魏娘）之長女張秀蘭（因冠夫姓，改稱張氏秀蘭）即為被上訴人之母一節，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可憑（原審卷㈢第72頁、75頁反面、第76、79頁）。況土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使登記之所有權人並非真正權利人，在真正權利人尚未提起塗銷登記之訴獲得勝訴確定判決前，該登記對於真正權利人以外之第三人不失效力（最高法院93年度臺上字第1886號判決意旨參照），是被上訴人主張伊為系爭土地所有權人，該土地係自謝扁繼承而來，即非無據。而上訴人於真正權利人提起塗銷登記之訴獲勝訴確定判決前，僅執被上訴人之母與父母不同姓質疑被上訴人因繼承取得土地所有權之事，尚難憑採。
３、又上訴人就占有權源部分，辯稱：系爭土地自日據時期即有分管約定，系爭土地原由謝毝系統分管，同意李貞就系爭建物增改建，嗣因謝毝將謝賜福、謝東燦系統分管部分出售，故改由謝賜福、謝東燦分管，並收取租金，其占有系爭土地非無正當權源等語，並舉證人謝賜福、謝東燦、謝文雄、謝家添、謝福松、謝萬金、黃彥富、黃鐘碧珠、江正中、黃金及提出南港區謝、黃姓共有土地管理委員會收取土地租金通知書、租金收據、土地使用同意書、土地使用權證明書等件為證。惟查：
（1）本件上訴人就系爭土地各共有人成立分管契約之土地為何，或謂系爭553地號等8筆土地（原審卷㈢第8頁），或稱東南街20筆土地有分管協議（原審卷㈤第99頁）、或稱謝黃姓祖先有13筆土地有口頭分管契約（原審卷㈤第100頁），前後陳述不一，就各共有人是否全體均參與分管契約之成立、何時成立分管契約、分管契約之內容為何、各共有人分管之特定位置為何，迄未具體陳明，則其稱系爭土地有分管約定云云，即難遽信為真。
（2）證人謝賜福、謝東燦、謝文雄、謝家添、謝福松、謝萬金、黃彥富、黃鐘碧珠、江正中、黃金等人之證詞，不足證明系爭土地共有人有就該地成立分管契約，說明如下：
①證人謝賜福於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）98年度
重訴字第422號拆屋還地事件中原審固曾證稱：臺北市○○區○○段二小段553、553-3地號土地（下稱553、553-3地號土地）是祖先留下，有口頭說一人分一區使用（原審卷㈢第35頁），惟證人謝東燦就此則稱：僅有4、5間（建物）是這樣（原審卷㈢第95頁背面），是證人謝賜福所證各語，是否可採，即非無疑。又553、553-3地號土地雖與系爭土地相鄰（附圖參照），惟與系爭土地究非同一，要難執證人謝賜福針對553、553-3地號土地之陳述，逕認系爭土地亦有一人分一區使用之事。況證人謝賜福亦稱：伊出租的部分是否為伊分得可使用的部分，伊並不知道詳細內容，是伊父親謝皇跟蓋屋居住的人說的，伊不知何謂分管，亦不知是否每個共有人都在使用553、553-3地號土地，伊只有收伊持分部分，其餘土地何人收取我不知道，是親族的人去收的等語（原審卷㈢第35、36頁），足見證人謝賜福雖有收租之事，惟其就收取租金之原委、共有人使用土地之情形均不知悉，所證各語自不足證明系爭土地有分管約定之事。
②證人謝東燦於原審雖稱：伊上一代交代伊等收幾間就收幾
間，從日據時代就開始收，從我阿公的時候就開始收了、伊收租金（含本件系爭建物），別的共有人不能再收等語。然其亦稱：伊父親只說收哪幾間，並沒有聽到伊父說共有人有什麼約定，伊不知是否全部共有人都有在收租金（原審卷㈢第94頁背面、第95頁背面），足見證人謝東燦僅係依循前例向上訴人收取租金，至各共有人有無分管約定，其毫無所悉，自不得憑以認定各共有人有分管之約定。③證人謝文雄於原審固證稱：共有人間有默契由伊父及其兄
收該六戶的租金，其他人不能來收這六戶云云，惟其亦稱：伊只知道要這樣收，但不知道是誰講的，伊不清楚南港段2小段的土地有分區在收租之情形（原審卷㈤第7頁背面、第8頁），可見證人謝文雄就收取租金之權源並無所悉，遑論分管之約定。其證言顯不足證明各共有人有分管約定。
④況證人謝東燦、謝賜福，謝文雄均表示租金係按應有部分
（持分）收取，證人謝文雄甚而稱：如果其他共有人有持分應該也可以收取其收租之六戶建物之租金等語，則渠等收租之事，縱屬實情，或可證明渠等曾依對相關土地所有權應有部分之比例行使權利，惟無從證明系爭土地全體共有人同意上訴人及其先祖占有使用該地或曾為分管約定。又按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。然依證人謝福松於原審另件98年度重訴字第421號拆屋還地事件中所證各語可知：因為以前長輩們沒有調地籍資料，所以不知道有沒有其他共有人有持分，後來調謄本後，才發現謝娥、謝菊從日據時代就有持分、之前都是延續長輩口耳相傳說誰是共有人，也沒有去查證。又因當時不知道共有人有謝娥、謝菊二人，所以他們沒有收租、未分配土地來暫管者不止謝娥跟謝菊二人等語（本院卷㈠第45、47、48頁）。是系爭土地共有人縱有所謂之分管約定，亦非經共有人全體共同協議而訂（至少共有人謝菊、謝娥，甚至更多共有人，並未參與協議），除共有人不得執該約定逕就特定部分使用、收益外，上訴人亦不得執此對抗包括被上訴人在內之其他共有人。
⑤證人謝家添就此雖證稱：因為繼承20筆土地，有由兄、叔
去向土地上住戶收取租金後再分給伊兄弟，伊不知是向誰收、伊等僅向其中幾間收租金等語（原審卷㈤第71-72頁），至於系爭土地共有人有無分管約定、其祖父謝皇系統就系爭土地有無使用收益權限等，其均未言及，上訴人執以辯稱各系爭土地共有人間有分管約定云云，尚難憑採。⑥證人謝福松於士林地院98年度重訴字第421號拆屋還地事
件，雖證稱：當時由叔伯輩的長輩謝萬年與伊父，還有一些宗親們協議分開收租，就是某一個房系管理某一塊土地，伊父稱原是所有共有人一起去收租再平均分配，後來因為時間不好約才分開來，由代表去收某一部分，至於怎麼規劃伊不清楚等語，惟亦稱：這些宗親是誰伊不知道，因伊未參與協調，所以不知道詳情、伊所知者是謝和亨告訴伊、伊等只收取自己分內持分的部分，按照持分去算等語（本院卷㈠第44-48頁），足見就各共有人有無分管約定一事，證人謝福松並未親自見聞，其證稱共有人係由代表去收取某一部分租金，均係聽聞其父謝和亨（原名：謝和興）所述，至謝和亨所述是否即為各共有人之分管約定，則有未明，尚難遽論各共有人已有分管之約定。又證人謝福松證稱：謝和亨告知臺灣光復時，共有人原係共同收取租金再平均分配，嗣方改由代表去收取某一部分租金（本院卷㈠第44頁）等如屬實情，則臺灣光復前各共有人間顯無分管之約定，惟此與證人謝東燦證稱：日據時期即按分管約定收取租金（原審卷㈢第94頁背面）等語，即有不符。再參諸謝福松所稱：（東南街32號到42號共6間房子）光復時候好像是別人收，伊父於70年過世以後，要辦理繼承要繳納遺產稅，那時候就已經很亂，光辦理繼承就辦很多年，是誰收取、有沒有收到，伊均不知。有一陣子有分開管理，在伊父親掌管年代，好像是東南街那一帶曾經跟別人匯集一起去收租等語（本院卷㈠第48頁），則各共有人於日據時期或光復時期就系爭土地如已有分管約定，且由謝扁、謝和興系統管理，焉有光復時由他人收租，謝和興系統其後始開始收取租金之理，足見證人謝福松所證各語先後扞格，其就土地之使用情形之陳述，尚難憑採。上訴人執之稱系爭土地有分管約定云云，亦無可取。
⑦證人黃鐘碧珠固於本院100年度重上字第525號拆屋還地事
件準備程序證稱有收取租金，然其就究有何共有人分取收得之租金、共有人是否區分區域收取租金，則證稱不清楚（本院卷㈠第144頁）；另證人謝萬金、黃彥富於本院99年重上字第518號拆屋還地事件審理中、證人黃金、江正中於本院審理中就系爭土地有無分管之事，均稱不清楚（本院卷㈠第241、244頁、本院卷㈡第87頁背面、第99頁背面），是上開證人所稱各語均不足以證明各共有人有分管約定。
（3）又上訴人提出南港區謝、黃姓共有土地管理委員會收取土地租金通知書（受通知人：游潘桂英，東南街18號）、土地使用同意書、租金收據（游潘桂英、游皆得）、土地使用同意書（原審卷㈤第115、116頁、卷㈢第125頁、本院卷㈠79-88、92-97、148、149頁），辯稱各共有人有分管約定，伊等已給付租金予約定管理之共有人，非無權占有云云。惟查：上開收取土地租金通知書、租金收據屬係對台北市○○街○○號建物之使用人游潘桂英、游皆得、台北市○○路○段○○○號建物之使用人林再旺而為，非就本件系爭建物而為，尚不足作為系爭建物有無繳納租金及繳納租金（向何人繳交、給付金額等）等項之認定依據。再者，租金收據僅足以證明游潘桂英、游皆得等人給付租金予謝萬金等人一事，99年3月13日土地使用同意書則僅能證明謝賜福、謝東燦將渠等持有土地之持分4/96分租予李双清（實則李双清已於98年3月1日死亡，原審卷㈠第41頁參照），均無從推斷系爭土地共有人有分管之約定，及該土地係由謝賜福等人（謝皇系統）、謝添福等人（謝和興系統）分管之事實，尚難憑以認定上訴人占有系爭土地有正當權源。再者，證人謝福松證稱：因為當時不知道有共有人謝娥、謝菊，所以他們沒有收租，他們必須要繳稅，所以他們要重新組謝氏管理委員會，當時謝氏宗親有重新開過會，土地租金上所列的通知人都有通知開會，當時開會的宗旨是要集中管理再做平均分配等語（本院卷㈠第45頁），顯見成立管理委員會之目的，係為集中管理共有土地，並作平均分配，其成立應以共有土地無分管約定為前提，蓋共有土地如已分管，各共有人就其分管部分即有使用、收益之權限，得單獨為使用、收益，自無共同管理，甚或將收益平均分配之理，該收取土地租金通知書，難以證明各共有人原有分管協議存在。況上開管理委員會事後並未成立，共有人亦非全數參加會議，諸多被列名為通知人（共有土地所有權人、應收租金權利人）之本人或其繼承人，如：被上訴人、黃平田、謝萬金、黃彥富、黃清烈，均不知悉或不清楚已成立管理委員會或經列名為通知人，甚或未見過上開收取土地租金通知書，已據謝福松、謝萬金、黃彥富證述綦詳（本院卷㈠第45、241、242、244頁），顯見所謂之管理委員會僅由部分共有人發起，其後亦未實際成立，上開收取土地租金通知書實不足以證明各共有人已有分管之約定，上訴人據以抗辯各共有人有分管約定存在，難以憑採。
（4）至於上訴人提出51年3月15日之土地使用權證明書（原審卷㈡第155、156頁），辯稱：各共有人同意上訴人之被繼承人李貞建屋居住，且有分管約定云云。惟查：系爭土地於36年7月1日登記之共有人為謝元、黃浩、黃連飄、謝娥、謝菊、謝扁、黃金池、謝皇、謝鬧、謝萬子、黃金溪、謝和興等12人，其中謝元、黃浩、黃連飄、謝扁、謝萬子、黃金溪等6人於51年3月15日上開土地使用權證明書出具時即已死亡，謝娥、謝菊部分，則係謝毝、謝萬益未經謝娥、謝菊之同意偽刻其二人之印章作成，有土地登記謄本、本院55年度判字第5197號刑事判決、謝元、黃浩、黃連飄、謝扁、謝萬子、黃金溪等人除戶戶籍謄本、日據年號對照表等件在卷可稽（原審卷㈢第59、68-71、第117-122頁、本院卷㈡第14-17頁），是該土地使用權證明書既屬偽造，自不足以證明共有人間有分管約定及同意上訴人之被繼承人李貞建屋居住之事實。又上開謝元等共有人死亡後，依民法第1151條規定，於分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，關於該公同共有物之處分及其他權利之行使，依修正前民法第828條第2項規定，應得公同共有人（繼承人）全體之同意，縱部分繼承人提供資訊及於該證明書蓋用印章對其他繼承人仍不生效力，此外，上訴人就斯時已死亡之謝元等共有人之繼承人全體均同意出具土地使用權證明書一事，既未舉證以明之，自難僅以該土地使用權證明書蓋有上開已死亡共有人之印章，即謂共有人全體均同意住戶使用土地建屋居住。況謝娥、謝菊部分，係謝毝、謝萬益未經謝娥、謝菊同意偽刻其二人之印章作成，已如前述，益見共有人全體並無分管約定，亦未同意住戶使用土地建屋居住。上訴人前辯各語，要難憑採。另51年5月間之土地使用權證明書（本院卷㈠第146頁）立書人僅謝元一人，未經全體共有人同意，且謝元同意建造之建物為南港路34-1號，與本件系爭建物復無相涉，亦不足執為有利於上訴人之認定。
４、次按默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示。又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。而所謂默示分管，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，必共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，始得認有默示分管契約之存在（最高法院29年上字第762號判例、80年度臺上字第1470號判決、83年度臺上字第237號判決意旨參照）。查訴外人謝賜福等人（謝皇系統）就系爭建物鄰近建物之固有收取租金之事，然其僅按應有部分收取租金，另謝和興系統自81年間起亦就同一區域亦按其應有部分收取租金，業如前述，另證人謝文雄亦稱：伊收取6戶租金，但如其他共有人有持分亦可收取等語（原審卷㈤第8頁），足見共有人間並未實際上劃定使用範圍，且對各自占有管領之部分互相容忍之事實，此外，上訴人系爭土地共有間默示分管之土地、管領範圍為何，迄未能釐清指明，是上訴人逕執共有人對無權占有人之使用單純沈默而未為制止為由，即謂系爭土地共有人已默示同意系爭土地由謝賜福等人或上訴人分管云云，尚難憑採。
５、上訴人另提出士林地院81年度訴字第34號、本院81年度上字第915號判決，辯稱謝萬子及謝元、謝扁、黃清溪系統已同意上訴人之被繼承人使用系爭土地云云。然謝元、黃浩、黃連飄、謝扁、謝萬子、黃金溪等6人於51年3月15日出具上開土地使用權證明書時即已死亡，則應得其繼承人全體之同意，始得謂共有人全體已同意住戶使用土地建屋居住。以謝扁系統為例，僅謝毝（謝扁之子）、魏賢德（謝扁之女魏娘之參子）二人收取租金，難認其共有人全體均已同意住戶使用土地。而黃浩系統，其繼承人黃彥富於本院另件99年度重上字第518號拆屋還地事件準備程序時證稱：「我的父親是黃地，黃地的祖父是黃浩，我的父親在82年過世，在我父親過世前就沒有收取租金了，我們繼承之後當然也沒有收取租金，我父親告訴我租金很少，好像有提存法院，租金到底多少我們也不清楚」等語（本院卷㈠第244頁），則黃浩之繼承人全體是否同意住戶使用土地，亦有未明。又上訴人援引士林地院81年度訴字第34號判決稱系爭土地共有人之一謝萬子同意南港路1段183號住戶使用土地，本院81年度上字第915號判決稱訴外人謝國泰在該案稱渠等之祖先有於共有土地分區耕作，分別管理等語（本院卷㈠第147-191頁），惟查該案訟爭土地非本件系爭土地（本院卷㈠第159-162、182- 191頁），是謝萬子是否同意南港路1段183號住戶使用系爭土地以外之其他土地，核與本件無涉。又證人謝國泰於士林地院81年度訴字第34號返還不當得利事件，雖證稱：我們謝、黃之祖先共有十三筆土地，包括原告（按即謝菊等人）所起訴之系爭四筆土地，祖先將其出租予被告等人（按即陳宏仁等人）之祖先，因為當時租金很低，大家都沒有計較，故口頭私下說誰去收取那家租金等語，證人黃地、黃清邦、黃鐘碧珠亦附和其詞（本院卷㈠第179頁）。然證人謝國泰就其所稱之祖先究係何位祖先、所謂口頭約定是否係共有人全體之口頭約定，並未具體說明，亦未提及各共有人各自分管之特定部分為何，實不足以證明各共有人間就系爭土地有為分管約定，遑論系爭土地係由謝賜福等人（謝皇一系）、謝添福等人（謝和興一系）分管。上訴人辯稱系爭土地之12名共有人事實上均同意住戶使用系爭土地，上訴人非無權占有云云，要不足取。
（二）關於上訴人之時效取得地上權抗辯部分：
１、按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法88年院台上字第1729號判決意旨參照）。
２、上訴人於被上訴人99年12月4日起訴請求拆屋還地之前，並未向地政機關申請為地上權登記，嗣於訴訟進行中始於99年1月13日提出申請，旋經松山地政事務所以逾期未補正相關資料為由駁回等情，有申請登記案件收據、補正通知書、駁回通知書等件在卷足憑（本院卷㈠第231-234頁），是本件上訴人於被上訴人本於所有權主張渠等無權占有土地，起訴而為請求後，始向地政機關為地上權登記之聲請，則上訴人在依法登記為地上權人以前，以因時效取得地上權登記請求為由，辯稱渠等並非無權占有云云，揆諸前揭說明，自無足取。
（三）關於上訴人之權利失效原則適用、違反誠信原則、權利濫用等抗辯部分：
１、按權利人在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則。此項原則學理上稱為「權利失效」原則，乃基於誠信原則發展而出之法律倫理原則。旨在就個案中斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，加以判斷，以尋求事件之公平及個案之正義（最高法院97年度臺上字第745號判決意旨參照）。又已登記不動產所有人行使除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院86年度臺上字第3751號判決意旨參照）。查本件被上訴人自為系爭土地共有人時起至提起本件訴訟時止，除單純沈默外，並無任何舉動或特別情事，足使上訴人信賴其不行使系爭土地相關權利。而上訴人質疑被上訴人為系爭土地原所有權人之合法繼承人，已如前述，則其是否就被上訴人為權利人一事產生信賴，已非無疑。再者，依上訴人辯稱伊使用土地係經土地共有人依分管協議同意其為之各語以觀，則各土地共有人亦無不欲行使其權利之事，此外，已登記不動產所有人行使所有物返還請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，所有權人仍得隨時請求返還所有物，尚無從以長時間未行使權利之情形，認定被上訴人已不行使其權利或已拋棄權利，揆諸前揭說明，自難僅以被上訴人久未行使權利，即認其行使權利違反誠信原則，而有權利失效原則之適用。
２、次按權利之行使，不得以損害他人為主要目的。行使權利、履行義務，應依誠實信用方法，為民法第148條所明定。所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而誠信原則為一般行使權利、履行債務之共通原則，依據誠信原則之法理，雙方當事人彼此之利益應予衡量，務使其於法律關係上獲得公平妥當之結果。查被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人李崇維、李崇聖、李潔淑具事實上處分權之系爭建物長期坐落於系爭土地之上，已妨害被上訴人所有權之行使，除無法就系爭土地為使用、收益外，更應負擔相關稅捐，被上訴人訴請上訴人拆屋還地，乃其權利之正當行使，難謂被上訴人請求拆屋還地有何權利濫用或違反誠信原則情事。至於上訴人稱被上訴人並無請求拆屋還地之必要，其訴請拆屋還地係為迫使渠等接受東馬公司都市更新之苛刻條件，係以損害上訴人之權益為主要目的云云，惟上訴人李崇維、李崇聖、李潔淑具事實上處分權之系爭建物長期無權占用系爭土地，被上訴人請求拆屋還地乃排除侵害，為權利之合法行使，不因該地有無進行都市更新而有不同，尚難認其權利之行使係專以損害他人為目的，上訴人辯稱被上訴人行使權利違反誠實信用原則，並有權利濫用情事云云，核無可採。
（四）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條、第821條定有明文。又未經共有人協定分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之全體同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢參照）。被上訴人為系爭土地之共有人之一，該土地未經共有人協議分管，共有人全體亦未同意上訴人於其上建屋居住，上訴人李崇維、李崇聖、李潔淑具事實上處分權之系爭建物占有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，並無正當權源，被上訴人依上開規定請求上訴人李崇維、李崇聖、李潔淑拆除系爭建物，上訴人李黃梅、李崇維、李崇聖、李潔淑應自系爭土地遷出，將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，洵屬有據。
四、綜上所述，上訴人抗辯伊占有系爭土地非無正當權源，被上訴人請求上訴人拆屋還地，有權利失效原則之適用，並違反誠信原則，且有權利濫用之情事，均無可取。從而，被上訴人依民法第821條、第767條第1項規定，請求上訴人拆除坐落系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之系爭建物（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○號之3層樓建築物），上訴人李黃梅、李崇維、李崇聖、李潔淑應自系爭土地遷出，將該部分土地返還被上訴人及其他共有人全體，洵屬有據，應予准許，原審就此為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人起訴主張：伊等祖父李貞於43年間即在系爭土地上有建物，51年間經系爭土地之全體共有人同意為原建物之增、改建，即係以行使地上權之意思而占有系爭土地，被上訴人繼承系爭建物後，亦應繼受李貞行使地上權之意思，已符合時效取得地上權登記請求權之要件。為此，請求確認上訴人對系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分有地上權登記請求權存在，另被上訴人應容忍上訴人辦理上開地上權登記，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，確認上訴人對系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分有地上權登記請求權存在。
㈢被上訴人應容忍上訴人辦理上開地上權登記。
二、被上訴人則以：全體地主同意上訴人無償使用系爭土地，是上訴人係以所有或以使用借貸之意思而占有系爭土地，而非以行使地上權之意思而占有系爭土地。另上訴人應就其前手李貞自民國51年起即占有系爭土地且連續占有迄今，及以行使地上權之意思占有等情事負舉證之責等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人反訴主張：系爭建物係伊等祖父李貞經土地共有同意後於該地興建，有行使地上權之意思，而伊等與祖父李貞、父李双清祖孫三代均居住於系爭建物，自得主張連續占有，並將前占有人李貞、李双清占有期間合併計算，故伊等行使地上權之意思，已逾50年云云，惟查，⑴上訴人自陳李潔婷未居住使用系爭建物一節無訛，並經原審至現場勘驗屬實（原審卷㈠第29、50頁），則上訴人無以行使地上權之意思，占有使用系爭土地甚明。⑵至於其餘上訴人就行使地上權一事，雖舉土地使用權證明書（原審卷㈡第137頁）為證，惟該土地使用權證明書係經偽造，不足以證明共有人間有分管約定及同意李貞建屋居住之事實一節，已如前述，自不足執以為有利於上訴人之認定。況依上訴人自行提出之99年
3 月13日土地使用同意書（原審卷㈢第124、125頁）記載以觀：上訴人之被繼承人李双清就系爭建物使用土地之事，與訴外人謝賜福、謝東燦立約承租渠等所有土地之應有部分，而李双清於該同意書簽立之時雖已死亡，該書面書立之原委尚有未明，惟上訴人以該書面為真實向本院提出，足見李双清是以行使租賃權利，而非行使地上權之意思，使用系爭土地一事，為上訴人所明知且肯認，則上訴人稱其承繼李双清行使地上權之意思使用系爭土地，且合併計算已逾50年云云，自無可採。此外，戶籍謄本、門牌證明書、99年1月4日之台北自水水事業處自來水裝置紀錄表及台灣電力公司台北北區營業處書函、房屋稅單或可證明上訴人等使用系爭建物之情形，惟尚無從執之推認渠等使用系爭土地之主觀意思，而上訴人就此復未另行舉證證明渠等有以行使地上權之意思繼續占用系爭土地，逕主張渠等已因時效取得地上權之登記請求權云云，自嫌乏據。
四、綜上所述，上訴人未證明係以行使地上權之意思繼續占用系爭土地，是渠等主張因時效取得地上權之登記請求權，反訴請求確認對系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、C部分有地上權登記請求權存在，以及被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記，均無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核均與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 鄭純惠法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 3 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。