臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第536號被 上 訴 人即變更之訴原告 國防部法 定 代 理 人 高華柱訴 訟 代 理 人 林志宏律師上 訴 人即變更之訴被告 劉鴻安（即林和芝之承受訴訟人）
劉鴻高（即林和芝之承受訴訟人）劉鴻福（即林和芝之承受訴訟人）劉鴻台（即林和芝之承受訴訟人）共同訴訟代理人 金玉瑩律師
洪東雄律師陳秋萍律師上 訴 人即變更之訴被告 劉鴻碧（即林和芝之承受訴訟人）上列當事人間請求返還房地等事件，上訴人對於中華民國100年6月28日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第225號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之變更，本院於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉鴻安、劉鴻高、劉鴻福、劉鴻台、劉鴻碧應將坐落臺北市○○區○○段○○段六之二地號土地應有部分十萬分之四四八及其上同小段五二六一建號建物即門牌三民路二九巷五號十樓之三（含共有部分）所有權全部於辦理繼承登記後，再辦理所有權移轉登記予原告。
被告劉鴻高、劉鴻碧應將上開土地及建物遷讓返還原告。
被告劉鴻安、劉鴻高、劉鴻福、劉鴻台、劉鴻碧應於繼承被繼承人林和芝遺產範圍內連帶給付原告新台幣肆拾壹萬零柒佰柒拾貳元，及均自民國一百年三月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
變更之訴訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、查上訴人即變更之訴被告劉鴻安、劉鴻高、劉鴻福、劉鴻台、劉鴻碧(下合稱被告)之被繼承人林和芝於民國（下同）100年7月5日收受原審判決後，業於100年7月9日死亡，有死亡證明書及戶籍謄本附卷可稽（見本院卷第8、9頁），被告則為林和芝之法定繼承人，亦有繼承系統表及戶籍謄本等附卷可按（見原審卷第122至127頁），已依民事訴訟法第176條規定，具狀聲明承受訴訟，並經原審裁准在案，合先敘明。
二、按於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。查被上訴人即變更之訴原告(下稱原告)於原審係起訴請求：㈠、原審被告林和芝應將坐落臺北市○○區○○段一小段六之二地號土地應有部分十萬分之四四八及其上同小段五二六一建號建物即門牌三民路二九巷五號十樓之三（含共有部分）所有權全部(下稱系爭房地)移轉登記及將系爭房地遷讓返還予被上訴人。㈡、原審被告林和芝應給付新臺幣（下同）41萬772元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月29日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。惟因林和芝於100年7月9日死亡，被告為林和芝之法定繼承人，就林和芝之財產上權利義務應共同繼承，故林和芝對原告依系爭買賣契約所負解除契約後之回復原狀義務及給付違約金義務，自應由被告繼承。又系爭房地現由被告劉鴻碧及其妻女占有使用中，其妻女為劉鴻碧之占有輔助人；另上訴人劉鴻高之戶籍亦設於系爭房地內，均有使用系爭房地情事。再者，林和芝對原告之違約金給付義務，應由其繼承人全體共同繼承，即於林和芝之遺產範圍內負連帶給付責任，原告乃於本院審理中，以情事變更為由，將起訴聲明變更為：㈠、被告應將系爭房地辦理繼承登記後，再辦理所有權移轉登記予原告；㈡、被告劉鴻碧、劉鴻高應將第一項訴之聲明所示之建物及土地遷讓返還予原告。㈢、被告應於繼承被繼承人林和芝遺產範圍內連帶給付原告41萬772元，及自起訴狀繕本送達林和芝之翌日即100年
3 月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷二第30至47頁），經核與首揭說明並無不合，自無庸經被告同意，即得為之。
三、按當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，本質上仍屬訴之變更；且在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因視為撤回而終結，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號、65年台上字第2183號判例要旨參照）。本件既經原告於本院為訴之變更，依上開說明，原訴即視為撤回而終結，本院無庸再就原訴加以審判。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊為國軍老舊眷村改建條例（下稱改建條例）之主管機關，被告之被繼承人林和芝則為臺北市○○路○○○號眷舍（下稱系爭眷舍）原眷戶劉明奎之配偶，依改建條例享有原眷戶之權益。林和芝於92年7月25日提出申請書，向伊表示同意將系爭眷舍交由伊改（遷）建及依規定配購臺北市通航聯隊舊址改建基地上之將階34坪型住宅1戶，並於94年1月24日出具切結書，表示同意於伊公告搬遷期限內主動搬遷，配合實施眷舍點交。伊遂於94年1月25日與林和芝簽訂「國防部辦理國軍老舊眷村改建興建住宅社區房地買賣契約書」（下稱系爭買賣契約），將坐落臺北市○○區○○段1小段5261建號建物即門牌三民路29巷5號10樓之3（含共有部分）全部及同小段6-2地號土地應有部分10萬分之448配售並交付林和芝，94年2月18日公告限林和芝應於94年2月21日至94年4月7日內搬遷、騰空系爭眷舍。詎料林和芝未於搬遷期限內將系爭眷舍點交列管單位國防部陸軍司令部，有系爭買賣契約第17條第1項第4款之違約情形，伊乃依系爭買賣契約第17條第2項之約定，於98年10月23日發函向林和芝表示註銷其原眷戶權益及解除系爭買賣契約，請求返還系爭房地。林和芝不服註銷原眷戶權益之行政處分，提起訴願、行政訴訟，業經最高行政法院駁回確定。如認上開函件解除買賣契約不合法，伊已於原審以100年6月9日提出之民事爭點整理暨準備書(一)再對林和芝為解除買賣契約之意思表示，自已合法有效。被告為林和芝之法定繼承人，爰依民法第259條第1款規定及系爭買賣契約第17條第2項約定暨繼承法則，求為命：㈠、被告應將系爭房地辦理繼承登記後，再辦理所有權移轉登記予原告；㈡、被告劉鴻碧、劉鴻高應將前項訴之聲明所示之建物及土地遷讓返還予原告。㈢、被告應於林和芝遺產範圍內連帶給付原告41萬772元，及自起訴狀繕本送達林和芝之翌日即100年3月29日起至清償日止按年息百分之5計算利息之判決。若認上開解除買賣契約不合法，伊亦得依系爭買賣契約第17條第3項之規定，以林和芝不具承購資格為由解除買賣契約，而提起本訴，並為相同之聲明。
二、被告劉鴻安、劉鴻高、劉鴻福、劉鴻台則以：原告公告之搬遷期限係自94年2月21日起至94年4月7日止，而林和芝於94年3月14日已遷入系爭房地，並於94年10月28 日及31日取得系爭房地所有權，可知林和芝於94年3月間已完成點交系爭房地，無違反系爭買賣契約之情事，且劉鴻碧已於99年12月3日將舊有眷舍點交與原告，原告嗣後再對林和芝解除買賣契約不合法，不得提起本訴。此外，本件違約金之性質應屬損害賠償總額之預定，並非懲罰性違約金，且原告若以系爭買賣契約第17條第3項之規定提起本訴，即不得請求違約金等語置辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告劉鴻碧則以：系爭眷舍原係伊之父親劉明奎出資所建，伊之父親劉明奎亡故後，由伊及母親林和芝各繼承二分之一，伊認對系爭眷舍有二分之一所有權，所以一直沒有點交給原告，94年3月伊發文給原告，表明伊有權利，希望原告能處理，94年10月伊母親取得系爭房地，原告仍未答覆伊之問題，伊認為不會影響伊母親之權利，也許係伊個人判斷錯誤。但伊已於99年12月3日將系爭眷舍點交與原告，原告嗣後再解除契約，即非合法等語資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：原告主張：被告之被繼承人林和芝為系爭房地原眷戶劉明奎之配偶，依改建條例享有原眷戶之權益，於92年7月25日提出申請書，向伊表示同意將系爭眷舍交由伊改(遷)建及依規定配購臺北市通航聯隊舊址改建基地上之將階34坪型住宅1戶，並於94年1月24日出具切結書，表示同意於伊公告搬遷期限內主動搬遷及配合實施眷舍點交。伊於94年1月25日與林和芝簽訂系爭買賣契約，將系爭房地配售並交付予林和芝，94年2月18日公告限林和芝應於94年2月21日至94年4月7日內搬遷、騰空系爭房地，並載明如未於期限內主動搬遷，視為不同意改建，依改建條例第22條規定逕行註銷眷舍居住憑證及原眷戶權益。嗣林和芝於98年8月17日發函向國防部陸軍司令部表示：林和芝已搬離系爭房地，放棄占有使用，若貴部與系爭房地共有人或現占有人間有任何法律上糾葛，應由貴部解決，與林和芝無關等語，伊則於98年10月23日發函向林和芝表示：林和芝未於公告搬遷截止日配合辦理點還系爭眷舍，依法註銷系爭眷舍撥地命令及眷舍居住憑證。林和芝不服註銷原眷戶權益之行政處分，提起訴願、行政訴訟，業經最高行政法院以100年度裁字第587號裁定駁回確定等情，有92年7月25日臺北市通航聯隊舊址改建基地原眷戶眷舍改(遷)建申請書、94年1月24日搬遷暨原配住眷舍(建物)點交切結書、系爭買賣契約、系爭房地登記謄本、原告94 年2月18日勁勢字第0940002 327號公告、原告98年8月17日存證信函、原告98年10月23日國政眷服字第0980015149號函、台北高等行政法院99年度訴字第1257號判決及最高行政法院100年度裁字第587號裁定（見原審卷第10至58頁、第71、72頁）可稽，復為被告所不爭執，且經本院調閱上開行政訴訟乙案全卷查明無訛，自堪信為真實。
五、本件重要爭點及本院判斷之論據：原告另主張林和芝未於搬遷期限內將系爭房地點交列管單位國防部陸軍司令部，有系爭買賣契約第17條第1項第4款之違約情形，伊乃依系爭買賣契約第17條第2項之約定，於98年10月23日發函向林和芝表示註銷其原眷戶權益及解除系爭買賣契約，爰請求返還系爭房地及給付違約金等語，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本院應審酌之重要爭點厥為：
㈠、被告之被繼承人林和芝是否在原告公告搬遷期限內，依系爭買賣契約第17條第1項第4款之約定完成系爭眷舍之相關搬遷事宜？㈡、原告對被告之被繼承人林和芝為解除買賣契約之意思表示是否合法？㈢、原告請求被告劉鴻碧、劉鴻高應將系爭房地建物遷讓返還予原告，並請求被告應於繼承被繼承人林和芝遺產範圍內連帶給付違約金有無理由？茲分別論述如后：
㈠、被告之被繼承人林和芝是否在原告公告搬遷期限內，依系爭買賣契約第17條第1項第4款之約定完成系爭眷舍之相關搬遷事宜？
１、按國軍老舊眷村改建條例第3條第2項規定，本條例所稱原眷戶，係指領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶。同條例第5條第1項規定，原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益。本諸上開規定可知，有關國軍老舊眷村改建，係以原眷戶為享有改建權益之權利主體，原眷戶死亡後，則由原眷戶之配偶優先承受原眷戶享有之改建權益，至於原眷戶之子女，則須原眷戶及其配偶均死亡後，始得承受原眷戶享有之改建權益。本件林和芝為原眷戶劉明奎之配偶，劉明奎死亡後，林和芝依改建條例第5條第1項中段，承受原眷戶劉明奎之改建權益，至於被告固為劉明奎之繼承人，惟因林和芝斯時尚未死亡，並不符合改建條例第5條第1項後段在原眷戶及其配偶均死亡時，原眷戶子女得承受原眷戶權益之規定，是以被告並不因其等為原眷戶劉明奎之繼承人，而得向原告主張其等為依法承受享有原眷戶權益之人，被告劉鴻碧縱因繼承而對系爭眷舍與另一繼承人林和芝各繼承二分之一之所有權，亦不得承受原眷戶之權益。換言之，被告劉鴻碧於林和芝依改建條例第5條第1項中段承受原眷戶劉明奎之改建權益時，對於系爭眷舍已無獨立自主之改建權益，該改建權益係單一而不可分割，僅得由林和芝一人承受。否則，一眷戶一權益之改建原則，將無從遵守。是就承受改建權益之角度而言，林和芝對於劉明奎之其他繼承人縱因繼承而擁有系爭眷舍之所有權，亦應使之負有於公告期限內搬遷及點交之義務，以符改建條例之立法意旨。
２、經查，被告之被繼承人林和芝為系爭房地原眷戶劉明奎之配偶，依改建條例之規定，享有承受原眷戶改建之權益，乃於92年7月25日提出申請書，向原告表示同意將系爭眷舍交由原告改（遷）建及依規定配購臺北市通航聯隊舊址改建基地上之將階34坪型住宅1戶，並於94年1月24日出具搬遷暨原配住眷舍（建物）點交切結書（見原審卷第21頁），表示同意於原告公告搬遷期限內主動搬遷及配合實施眷舍點交，若未於公告期限內主動搬遷，原告得逕行註銷眷舍居住憑證、收回眷舍及土地。原告遂於94年1月25日與林和芝簽訂系爭買賣契約（見原審卷第13至20頁），同意將系爭房地配售並交付予林和芝，且於94年2月18日以勁勢字第0940002327號公告限林和芝應於94年2月21日至94 年4月7日內搬遷、騰空系爭房地，並載明如未於期限內主動搬遷，視為不同意改建，依改建條例第22條規定逕行註銷眷舍居住憑證及原眷戶權益。且原眷戶搬遷日，應以原眷舍確實騰空並提出斷水、斷電及戶籍遷出等3項證明文件所載之最後日期認定之。原眷戶應於搬遷後，檢齊斷水、斷電及戶籍遷出等證明文件，並送達列管單位辦理原住眷舍點交，有該公告附卷可考（見原審卷第22至23頁）。嗣林和芝於94年5月15日始搬出系爭眷舍，已逾原告所公告之94年4月7日搬遷期限，有上開台北高等行政法院判決可稽（見原審卷第43頁），是被告辯稱林和芝係於94年3月14日將戶籍遷出，且將系爭眷舍之水電遷移完成點交程序而無違約事由等語，即非可採。況林和芝遷出系爭眷舍後，仍由被告劉鴻碧繼續居住於該眷舍，迄99年12月3日始遷出點交予原告等情，亦為被告所不爭執（見原審卷第90頁、本院卷第124頁反面）。是以縱認林和芝本人係於94年3月間即遷出系爭眷舍，亦不得以被告劉鴻碧得拒絕搬遷為由而推卻其應將系爭眷舍騰空點交予原告之義務。
３、至被告辯稱原告既已依約將系爭房地辦理所有權移轉登記予林和芝，且被告劉鴻碧於98年8月即向原告表示同意點交系爭眷舍，係原告怠於辦理，顯見林和芝確已如期遷出，故原告不得主張解除契約，請求返還系爭房地云云。經查，原告所興建之台北市通航聯隊改建基地興建完工後，原告即由下級承辦軍種機關分批寄發交屋通知單予配售之原眷戶，通知簽約、交屋日期，原眷戶則依前述通知時間前來辦理簽訂配售房地買賣契約及交屋事宜，並繳交辦理配售房屋所有權移轉登記文件予委任代書統一辦理過戶事宜，因此有關通知交屋之交屋通知單已寄予原眷戶，不在原告或原告之下級機關保存，至於辦理系爭房地所有權移轉登記，既係於簽約交屋當日即由現場之委任代書收取辦理過戶所需相關文件後逕向地政事務所統一辦理，故辦理所有權移轉登記係由委任代書作業，而非需由原告以公文進行簽辦，是被告據此請求調查證據，要求原告提出「臺北市通航聯隊舊址改建」案件之全部證卷，即無必要。由上可知，原告通知林和芝簽約同時，並公告林和芝應於期限內遷讓房屋，故兩造於簽約後，隨即辦理系爭房地所有權移轉登記事宜，即林和芝於期限內完成遷讓房屋為系爭買賣契約之特約條件，故於系爭買賣契約第17條約定有違約條款，倘有違約事宜時，雖已登記為所有權人仍應負解除契約回復原狀之義務，不得以原告已辦妥系爭房地所有權移轉登記，即逕認林和芝未依約於期限內遷讓返還系爭眷舍，非屬系爭契約第17條第1項第4款所約定之違約事由。
４、又被告雖另辯稱被告劉鴻碧於98年8月即向原告表示同意點還健康路舊有眷舍，係原告怠於辦理云云。惟證人劉培俊於上開台北高等行政法院審理國軍老舊眷村改建條例乙案時業已證稱劉鴻碧並無與其相約將於98年8月31日點還系爭眷舍等情，且證人劉培俊證稱在其印象中，林和芝就國防部陸軍總司令部要求點還舊有眷舍，始終推稱是被告劉鴻碧之事，而被告劉鴻碧則一再主張其有舊有眷舍應有部分二分之一所有權，故始終不願點還舊有眷舍等語。是以被告主張劉鴻碧於98年8月31日間有欲點還舊有眷舍，係原告怠於辦理等情，顯非事實。堪信林和芝未於系爭買賣契約約定之公告搬遷期限內搬遷，應負系爭買賣契約第17條第1項第4款之違約責任甚明。
㈡、原告對被告之被繼承人林和芝為解除買賣契約之意思表示是否合法？
１、按因給付遲延所生之法定解除權，如債務人於他方行使解除權以前，已依債務本旨提出給付，解除權固歸於消滅，但此項法則，於約定解除權並不適用。約定解除權之消滅原因，應依成立約定解除權之契約決定之。申言之，約定解除權不因債務人為給付或給付之提出而當然消滅，其消滅與否，應依解除權成立之契約之內容及趣旨論斷（最高法院89年度台上字第1711號判決要旨參照）。
２、依系爭買賣契約第17條第1項第4款之約定，林和芝如未依原告公告搬遷期限，將系爭房地辦妥斷水、斷電、戶籍遷出並騰空點交原告之所屬眷村列管單位，視為違約；同條第2項並約定，林和芝違約時，除系爭買賣契約另有規定而依其規定者外，原告得依法訴請強制履行系爭契約所定之義務，或解除契約並註銷林和芝依改建條例暨相關規定所享有之原眷戶權益，林和芝同時應賠償原告按系爭房地總價5%計算之違約金（見原審卷第18頁）。足見系爭買賣契約第17條第1項第4款及第2項，係就原告在如何之情況下始得以林和芝違約為由解除系爭買賣契約，則此解除權之性質即屬約定解除權，必該約定之條件成就始得行使，要無疑義。被告辯稱此解除權為法定解除權，自有誤會。
３、本件原告主張林和芝有系爭買賣契約第17條第1項第4款之違約事由，而依同條第2項規定解除系爭買賣契約，顯係依約定解除權對林和芝為解除權之行使。雖原告依改建條例第22條規定，於98年10月23日以國政眷服字第0980015149號函知註銷林和芝撥地命令及眷舍居住憑證，然該函並無解除契約之字眼，難謂該函所稱將依法訴請返還系爭房地等語，即屬含有解除買賣契約並請求解除契約後回復原狀之意思表示。惟原告已於原審以100年6月9日提出之民事爭點整理暨準備書(一)狀再對林和芝為解除買賣契約之意思表示，該書狀於當日由林和芝之訴訟代理人簽收，已生合法解除系爭買賣契約之效力。自不因上開書狀繕本送達之前被告劉鴻碧已於99年12月3日將系爭眷舍點交與原告而使原告之約定解除權歸於消滅。再者，依民法第257條規定，解除權之行使，未定有期間者，他方當事人得定相當期限，催告解除權人於期限內確答是否解除；如逾期未受解除之通知，解除權即消滅。原告在林和芝逾越公告搬遷期限內未完成舊有眷舍之騰空點交時，即已取得系爭買賣契約之約定解除權，而此約定解除權並未定有行使期限，故依民法第257條規定，必須林和芝定相當期限催告原告確答是否解除系爭買賣契約，原告逾期未通知林和芝解除系爭契約，原告之解除權始歸於消滅。然林和芝從未對原告催告確答是否解除系爭買賣契約，故原告於系爭買賣契約之約定解除權，自無消滅問題。從而，林和芝既有系爭買賣契約第17條第1項第4款之違約情形，則原告於原審據以主張得依同條第2項之約定解除系爭買賣契約，即屬有據。
㈢、原告請求被告劉鴻碧、劉鴻高應將系爭房地建物遷讓返還予原告，並請求被告應於繼承被繼承人林和芝遺產範圍內連帶給付違約金有無理由？
１、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金與懲罰性違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決要旨參照）。
２、經查，系爭買賣契約第17條第2項係約定「乙方（即林和芝）違約時，除本契約書另有規定而依其規定者外，甲方（即原告）得依法訴請強制履行本契約所定之義務，或解除契約併註銷其依國軍老舊眷村改建條例暨相關規定所享有之原眷戶權益，乙方同時應賠償甲方按標的房地總價百分之五計算之違約金，如有因此肇致甲方或任何第三人損害或衍生任何費用者，乙方亦應自負一切損害賠償或費用支付之責。」，是上開有關違約金之約定，應係針對林和芝未於適當時期或不依適當方法履行債務時，原告即得請求支付違約金，且除違約金外，原告另得請求因違約所衍生之損害賠償，該違約金之性質，應屬懲罰性違約金，而非賠償總額預定性違約金，要不因契約文字未有「懲罰性」記載而生影響，被告辯稱本件違約金之性質，屬賠償總額預定性之違約金，即有所誤。
３、次查，系爭房地已於94年10月28日及31日移轉登記為林和芝所有，其約定總價為821萬5,432元，有土地建物登記謄本、系爭買賣契約書附卷可稽（見原審卷第11、12頁、第14頁），並為兩造所不爭執。原告解除系爭買賣契約之意思表示既已合法有效，自得依民法第259條第1款之規定及繼承之法律關係，請求被告將系爭房地所有權辦理繼承登記後，再辦理所有權移轉登記予原告。又系爭房地現由被告劉鴻碧及其妻女占有使用中，而其妻女為占有輔助人；另上訴人劉鴻高之戶籍亦設於系爭房地內，雖否認占有使用，然若無占有使用系爭房地之事實，何以設籍於該處？是其辯稱未占有使用系爭房地即難令人置信。系爭買賣契約既已合法解除，則繼續占有使用系爭房地即無合法權源，是以原告請求被告劉鴻碧、劉鴻高應將系爭房地遷讓返還予原告，即屬有據。此外，原告亦得依系爭買賣契約第17條第2項之約定，請求林和芝賠償按系爭房地總價百分之五計算之違約金41萬772元（計算式：8,215,432×5%≒410,772）。雖被告辯稱原告請求之違約金過高等語，惟並未提出證據說明約定之違約金有何過高情事，則原告依系爭買賣契約第17條第2項之約定及繼承之法律關係，請求被告於繼承被繼承人林和芝遺產範圍內連帶給付按約定買賣總價百分之五計算之違約金，即非無據。
４、又承前所述，原告係於94年2月18日以勁勢字第0940002327號公告限林和芝應於94年2月21日至94年4月7日內搬遷、騰空系爭房地（見原審卷第22至23頁），林和芝係94年5月15日搬出系爭眷舍，而被告劉鴻碧則於99年12月3日始遷出點交予原告，均已逾原告所公告94年4月7日搬遷期限，足見林和芝至遲自94年4月8日起即應負遲延責任，亦即自是日起林和芝即應給付違約金，是以原告請求被告併於繼承遺產範圍內連帶給付自起訴狀繕本送達林和芝之翌日即100年3月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬有據。
㈣、承前所述，原告依民法第259條第1款規定及系爭買賣契約第17條第2項約定暨繼承之法律關係提起本訴已屬可取，則其另依系爭買賣契約第17條第3項之規定為請求有無理由，即無審究之必要。
六、綜上所述，原告依民法第259條第1款規定及系爭買賣契約第17條第2項約定暨繼承之法律關係，請求㈠、被告劉鴻安、劉鴻高、劉鴻福、劉鴻台、劉鴻碧應將坐落臺北市○○區○○段一小段六之二地號土地應有部分十萬分之四四八及其上同小段五二六一建號建物即門牌三民路二九巷五號十樓之三（含共有部分）所有權全部於辦理繼承登記後，再辦理所有權移轉登記予原告。㈡、被告劉鴻碧、劉鴻高應將上開土地及建物遷讓返還予原告。㈢、被告劉鴻安、劉鴻高、劉鴻福、劉鴻台、劉鴻碧應於繼承被繼承人林和芝遺產範圍內連帶給付原告41萬772元，及自起訴狀繕本送達林和芝之翌日即100年3月29日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。又兩造本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第1項前段、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 黃豐澤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。