臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第64號上 訴 人 林祺展訴訟代理人 陳志忠律師
周志安律師被 上訴 人 方錦龍
方錦福方錦璘共 同訴訟代理人 包漢銘律師上列當事人間請求確認土地使用權同意書係偽造等事件，上訴人對於中華民國99年12月21日臺灣宜蘭地方法院99年重訴字第21號第一審判決提起上訴，經本院於 100年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落宜蘭縣○○鎮○○段595、597地號土地原為伊與訴外人林敏欽（現已改名為林楷迪）共有，所有權應有部分各2分之1。嗣上開 2筆土地經合併後，再分割為同段
595、595-1地號土地，由伊取得 595-1地號土地（下稱系爭土地）所有權全部，訴外人林敏欽取得 595地號土地所有權全部，而於民國（下同）97年11月21日辦理登記完竣。伊從未同意被上訴人使用合併分割前之595、597地號土地，詎被上訴人竟於88年間偽造伊同意被上訴人在合併分割前之 595、 597地號土地上興建建築物、雜項工作物之「土地使用權同意書」如附件1、2所示，以合併分割前之 595地號土地內面積291.87平方公尺、及合併分割前之597地號土地面積311.70平方公尺作為建築基地之一部， 分別向宜蘭縣政府建設局申請88建管字第3541號、88建管字第3332號建造執照，並於興建完成門牌號宜蘭縣○○鎮○○路○○○號、337號房屋（下稱系爭建物）後，分別申領核發89建管使字第 286號、89建管使字第 284號使用執照。茲因伊取得分割後之系爭土地內面積291.87平方公尺（為系爭 327號房屋建築基地之一部，該房屋經核發89建管使字第 286號使用執照），遭被上訴人以上開偽造土地使用權同意書之方法列為建築基地後，目前仍處於受限制狀態，導致伊無法再於系爭土地上興建合法建物，雖經伊多次要求被上訴人向宜蘭縣政府建設處申請變更89建管使字第 286號使用執照，將系爭土地自上開使用執照所載建築基地分割剔除，但被上訴人均置之不理。又被上訴人以偽造土地使用權同意書之手段，將系爭土地納為建築基地，使其總宗建築基地之面積因而增加，建蔽率及容積率亦相對增加，因而免向他人租用或承購土地作為建築基地，至少受有相當於租金之不當得利（先位聲明部分）。又縱認為兩造間存有使用借貸關係，惟因伊於88年間無法預知94年北宜高速公路通車後，羅東地區商業活動日趨繁榮，亦無法預知伊日後將因分割遺產糾紛，貸款逾新臺幣（下同） 2,000萬元買回亡父林金田遺留之房地，致需開發投資系爭土地興建房屋經營旅館或從事其他商業活動，爰依民法第 472條第 1款規定，以起訴狀繕本之送達，為終止使用借貸契約之意思表示，並依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應向宜蘭縣政府建設處申請變更88建管字第3541號建造執照及89建管使字第 286號使用執照，將系爭土地自上開執照所載之建築基地分割剔除，且被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起，至完成分割剔除日止，按年給付伊相當於租金之不當得利8萬0,626元（備位聲明部分）等情，爰求為判決：㈠先位聲明：⑴確認由上訴人及訴外人林敏欽、方炫琛所簽章如附件1、2所示土地使用權同意書係偽造；⑵被上訴人應給付上訴人 38萬5,691元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，並自99年1月1日起，至宜蘭縣政府建設處撤銷88建管字第3541號建造執照及89建管使字第286號使用執照日止，按年給付上訴人8萬0,626元。 ㈡備位聲明：⑴被上訴人應向宜蘭縣政府建設處申請變更88建管字第3541號建造執照及89建管使字第 286號使用執照，將系爭土地（原 595地號）自上開執照所載之建築基地分割剔除；⑵被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起，至依前項完成分割剔除日止，按年給付上訴人8萬0,626元。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴。聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡⒈先位聲明：⑴確認如附件1、2所示土地使用權同意書係偽造；⑵被上訴人應給付上訴人 38萬5,691元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，並自99年1月1日起至宜蘭縣政府建設處撤銷88建管字第3541號建造執照及89建管使字第 286號使用執照日止，按年給付上訴人8萬0,626元。被上訴人中一人為給付者，其餘被上訴人於該範圍內免給付義務；⑶上開第⑵項聲明，願以現金或臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：⑴被上訴人應向宜蘭縣政府建設處申請變更88建管字第3541號建造執照及89建管使字第 286號使用執照，將系爭土地（原 595地號土地）自上開執照所載之建築基地分割剔除；⑵被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起，至完成前項聲明分割剔除日止，按年給付上訴人8萬0,626元。被上訴人中一人為給付者，其餘被上訴人於該範圍內免給付義務；⑶上開第⑵項聲明，願以現金或臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行（見本院卷 166至168頁）。
被上訴人則以：兩造家族於83年間分別提供各自所有合併分割前595、596、596-1、597、606、606-1地號土地出租訴外人張弘文等人，並由張弘文等人以上開地主為共同起造人，以上開土地作為建築基地，興建門牌號宜蘭縣○○鎮○○路○○○號、329-1號（現門牌整編為陽明路90-7號）、329-13號（現門牌整編為陽明路90-6號）房屋（下稱329號、329-1號、329-13號房屋），而以伊等家族所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段596、596-1、606、606-1地號土地作為房屋之法定空地，是上開土地之使用即受有限制。嗣於88年間，伊等家族擬在自有596、596-1、606、606-1地號土地上興建系爭 327號、337號房屋前， 因而須經合併分割前595、597地號土地所有權人同意，故由伊等之父方炫棍持交如附件1、2所示土地使用權同意書予上訴人之父林金田蓋用上訴人及訴外人林敏欽之印文。兩造家族間相互使用他方之土地作為法定空地，並非單純之使用借貸，而其過程皆由上訴人之父林金田經手及同意，應係合法代理，至少亦應構成表見代理，是如附件
1、2所示土地使用權同意書並非偽造。又兩造間相互使用他方土地作為法定空地之期限，應至系爭327、337號房屋不堪使用為止，上訴人主張終止使用借貸契約，並非合法，其請求將系爭土地自建築基地中分割剔除，自屬無據。上訴人不能使用系爭土地，係因該土地上興建有 329-1號房屋所致，與未坐落該土地之系爭 327號房屋無涉，而上訴人長期使用系爭土地上之 329-1號房屋經營汽車旅館，亦未受有任何損害，其請求給付相當於租金之不當得利，亦屬無據等語，資為抗辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、確認利益確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件上訴人主張以其名義出具之如附件1、2所示土地使用權同意書係屬偽造，而其有無提供系爭土地作為被上訴人所有系爭 327號房屋之建築基地乙事，並不明確，致其就系爭土地之所有權有受侵害之危險，並得以對被上訴人之確認判決除去之，是上訴人提起先位之訴，請求確認如附件1、2所示土地使用權同意書係屬偽造，應具有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1922號判例參照），合先敘明。
三、經查上訴人主張合併分割前595、597地號土地原為其與訴外人林敏欽（現已改名為林楷迪）共有，所有權應有部分各 2分之1； 嗣上開2筆土地經合併後，再分割為595地號及系爭595-1 地號土地，由伊取得系爭土地所有權全部，訴外人林敏欽取得 595地號土地所有權全部，而於97年11月21日辦理登記完竣；又被上訴人於88年間提出如附件1、2所示土地使用權同意書，以合併分割前之 595地號土地內面積291.87平方公尺、及合併分割前之 597地號土地面積311.70平方公尺作為建築基地之一部，分別向宜蘭縣政府建設局申請88建管字第3541號、88建管字第3332號建造執照，並於系爭 327號、337號房屋興建完成後，分別申領核發89建管使字第286號、89建管使字第 284號使用執照。上訴人其後取得分割後之系爭土地內面積291.87平方公尺為系爭 327號房屋基地一部之事實，業據其提出土地登記謄本、土地使用權同意書為證（見原審卷10至13頁），並經原審調取宜蘭縣政府建設局89建管使字第286號、89建管使字第284號使用執照存根可稽（見原審131、142頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人另主張如附件1、2所示土地使用權同意書係屬偽造，及其已合法終止系爭 327號房屋使用系爭土地之契約關係云云，則為被上訴人所否認。茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下。
四、關於先位聲明部分：㈠按當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自
己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，為「借名登記」契約。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第 990號判決意旨參照）。又父母將其不動產借用子女名義登記，初始並無贈與意思者，雙方應僅成立借名登記契約，僅於將來變更為贈與合意時，子女始成為該不動產之真正所有權人，而得自行管理、使用、處分該不動產。
㈡經查上訴人及訴外人林敏欽（按：為上訴人同父異母之胞兄
）於63年3月4日以62年 6月29日買賣為原因，登記取得合併分割前595、597地號土地之所有權應有部分各2分之1，有土地登記謄本足按（見原審卷12頁）。惟查，上開土地係由林金田購買，為避免日後再辦理過戶，故依會計師建議直接登記為其子所有，惟所有權狀係由林金田保管，林金田將所有權狀鎖在僅有其本人知悉密碼之保險箱內等情，業據證人即上訴人之母陳雪玉在本院證述屬實（見本院卷 154頁）；且證人林楷迪（原名林敏欽）亦在本院證述直至土地分割（按：係在97年間）後，其始取得土地所有權狀等語（見本院卷
120 頁背面）；復經參諸證人方炫棍在原審證述上開土地相關事務，向來係由林金田處理等情（見原審卷 119頁），堪認系爭土地合併分割前之595、597地號土地，係由上訴人之父林金田購買，林金田擬於日後將該等土地贈與其子即上訴人及訴外人林敏欽，故在贈與前先借用彼二人名義登記，但仍自行保管所有權狀，以保留該等土地之管理、使用及處分權，是於借名登記期間，林金田係為該等土地之真正所有權人，自有管理、使用及處分該等土地之權利。
㈢訴外人張弘文、江宏發、方錦龍、陳雪玉於83年間共同向訴
外人方炫琛（為被上訴人之父）、方炫棍、林敏欽及上訴人承租：⑴方炫棍、方炫琛所有宜蘭縣○○鎮○○段596、596-1、604、606、606-1地號等5筆土地，及⑵林敏欽及上訴人所有同段559、591、592、594、595、597、598地號等7筆土地興建建築物，租賃期間自84年1月1日起至90年12月31日止計7年，雙方訂有土地租賃契約書為憑，其中第8條約定：「承租人嗣後於承租地上興建建築物時，應以出租人名義起造。並於租賃期間期滿時，地上建築物歸由出租人所有」，並由林金田代為收受出租人應給付予上訴人及訴外人林敏欽之押金80萬元，有上訴人提出之土地租賃契約書可憑（見本院卷36至40頁）。依上說明，上開土地租賃契約書乃林金田本於土地真正所有權人之地位所簽訂，不生無權處分或代理之問題。嗣租賃契約訂約雙方依該租約之約定，以上開土地為建築基地，由上訴人及訴外人林敏欽、方炫棍、方炫琛為共同起造人並出具土地使用權同意書，分別向主管機關申請核發建造執照後，興建完成329、329-1、329-13號等房屋，並已取得使用執照，亦有土地使用權同意書及使用執照可稽（見本院卷113、41-1、114頁及原審卷85、106頁）。 雖上訴人否認親自蓋印，但自認上開土地使用權同意書上印文為真正（見本院卷 128頁），參諸前揭事實，應係上訴人之父林金田本於土地真正所有權人之地位，持上訴人及林敏欽之印章蓋用於上開土地使用權同意書，依上說明，仍屬有權處分之行為。
㈣林金田就其所有上開土地，以被借名人即上訴人及訴外人林
敏欽之名義簽訂上開租賃契約書，及出具土地使用權同意書，以上開土地合併為各宗建築基地（係指供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，建築法第11條第 1項規定參照），興建329、329-1、329-13號等房屋，自係與訴外人方炫棍、方炫琛達成合意，同意以各該宗建築基地為範圍，將來得相互利用他方土地作為其上興建建築物之法定空地。㈤嗣訴外人方炫棍欲以其子即被上訴人為起造人，在其家族所
有596、596-1、606、606-1地號土地上興建系爭327、337號房屋（此為兩造所不爭執─見本院卷72頁背面），因該等土地已與合併分割前595、597地號土地合併為同宗建築基地（按：327號房屋基地範圍與先前興建329-1號房屋基地範圍一致，337號房屋基地範圍與先前興建329-13 號房屋基地範圍一致，有宜蘭縣政府98年12月 4日府建管字第0980172489號函足按─見原審卷57頁），故須由合併分割前595、597地號土地所有權人出具土地使用權同意書，始得申請建造執照，訴外人方炫棍因而代理被上訴人持交系爭如附件1、2所示土地使用權同意書予該等土地真正所有權人林金田，由林金田在其上蓋用被借名人即上訴人及訴外人林敏欽之印文等情，業據證人方炫棍在原審證述：「因為我要蓋房屋，我的土地跟後面的房屋坐落的土地是共同使用基地，…因為是共同基地，所以也是要經由後面土地所有人同意，…當時 2份土地使用同意書是我拿給林金田蓋的，…林金田問我為何要拿給他蓋章，我有告知他原因，後來林金田說要問建築師，叫我把土地使用權同意書放在他那邊，隔天再去拿，第二天我去拿的時候，已經有蓋有林敏欽、林祺展的章」屬實（見原審卷 118頁）；並經證人即建築設計師趙田義在原審證述：「因為御花園 KTV（按：即329、329-1、329-13號等房屋）先蓋，…方炫棍要蓋327、337號房屋，所以必須要回頭去找原告的父親林先生蓋章」、「我當初已經先把327、337號房屋的建築申請案件書類都已經準備好了，交給方炫棍，請他拿給林老先生蓋章，這是10幾年前的事情，我記得是某一天的下午，我接到林老先生的電話，他有先自我介紹，他說他是御花園林某，他說方某土地使用是怎麼情形，我就把幾年前他們土地合併利用的狀況跟他解釋，他說這個我知道，他關心的是方炫棍蓋的房屋是否會使用到他的土地，我跟他解釋，雖然當初是合併申請建築，但方炫棍目前要蓋的房屋都是坐落在他自己的土地部分，他就回應說他知道了…」綦詳（見原審卷 122頁）。雖上訴人否認如附件1、2所示土地使用權同意書上伊之印文為真正；且據證人陳雪玉證述林金田生前將上訴人及訴外人林敏欽之印章置於保險箱內，但該印章似與附件1、2所示土地使用權同意書上之印文不同云云（見本院卷 154頁）。惟查，訴外人林金田所保管上訴人及訴外人林敏欽之印章，除鎖在保險箱內之兩枚外，尚有其他便章，業據證人陳雪玉證述明確（見本院卷 154頁背面）；徵諸訴外人林金田既已同意將其土地與被上訴人家族土地合為同一建築基地在先，自應知悉方家雖在自有土地上興建房屋，仍須由其出具土地使用權同意書，乃訴外人林金田於 327、
337 號房屋興建過程中，從未就此事提出質疑，顯見其已蓋章同意。
㈥依上所述，如附件1、2所示土地使用權同意書係由合併分割
前595、597地號土地之真正所有權人林金田以被借名人即上訴人及訴外人林敏欽名義所出具，並代為用印，係屬有權處分，是上訴人主張上開土地使用權同意書係偽造云云，即不足取。從而上訴人提起先位之訴，請求確認如附件1、2所示土地使用權同意書係偽造，並基此原因，請求被上訴人給付38萬5,691元本息， 及自99年1月1日起至宜蘭縣政府建設處撤銷88建管字第3541號建造執照及89建管使字第 286號使用執照日止，按年給付8萬0,626元相當於租金之不當得利，自屬無據。
五、關於備位聲明部分：㈠按使用借貸必係無償，有償則非使用借貸。交換土地使用，
係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係（最高法院67年台上字第2488號判例、88年度台上字第2805號判決意旨參照）。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決參照）。
㈡經查，被上訴人興建系爭327、337號房屋，而以上訴人所有
系爭土地（即合併分割前 595地號土地）作為法定空地，係本於雙方相互利用他方土地作為法定空地之合意而來，此一約定之性質並非無償，應屬互為租賃關係。上訴人主張係使用借貸關係云云，應有未合。雖被上訴人亦謂雙方係約定無償使用云云（見原審卷46頁及本院卷78頁），惟本院應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受兩造陳述意見之拘束。從而，上訴人主張依民法第472條第1款規定終止使用借貸契約，並依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應向宜蘭縣政府建設處申請變更88建管字第3541號建造執照及89建管使字第286號使用執照，將系爭土地（原595地號土地）自上開執照所載之建築基地分割剔除，即屬無據。
㈢兩造間既存有互為租賃土地之契約關係，自係以互相利用同
宗建築基地內之他方土地作為彼此之對價。雖兩造家族共同出租土地予訴外人張弘文等人之租賃契約，已於88年間終止，惟依該租約第 8條約定，兩造家族已取得地上建物之所有權；且上訴人嗣亦曾以其中部分建物經營「裕元庭園旅店」，業經兩造一致陳明在卷（見本院卷 153頁背面），則在房屋未經拆除之前，雙方仍係以提供自己土地予他方利用之方式，支付其利用他方土地之對價，亦無不當得利之可言。從而上訴人備位請求被上訴人自起訴狀繕本送達之翌日起，至完成前項聲明分割剔除日止，按年給付相當於租金之不得得利8萬0,626元，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人依據民法第767條第1項規定及不當得利之法則，先位聲明請求：㈠確認如附件1、2所示土地使用權同意書係偽造；㈡被上訴人應給付上訴人 38萬5,691元及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，並自99年1月1日起至宜蘭縣政府建設處撤銷88建管字第3541號建造執照及89建管使字第 286號使用執照日止，按年給付上訴人8萬0,626元。被上訴人中一人為給付者，其餘被上訴人於該範圍內免給付義務，及備位聲明請求：㈠被上訴人應向宜蘭縣政府建設處申請變更88建管字第3541號建造執照及89建管使字第286號使用執照，將系爭土地（原595地號土地）自上開執照所載之建築基地分割剔除；㈡被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日起，至完成前項聲明分割剔除日止，按年給付上訴人8萬0,626元。被上訴人中一人為給付者，其餘被上訴人於該範圍內免給付義務，俱屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 林玉珮法 官 梁玉芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。