臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第649號上 訴 人即被上訴人 廖金德即廖金德建築師事務所訴訟代理人 蔡坤鐘律師被 上訴人即 上訴人 新北市新店區公所法定代理人 王美月訴訟代理人 蔡進良律師上列當事人間給付報酬事件，兩造對於中華民國100年8月12日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2391號第一審判決各自提起上訴，本院於102年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決所命給付之利息逾民國九十九年五月八日部分，及關於駁回廖金德即廖金德建築師事務所後開第三項之訴部分，以及前開部分假執行之宣告，暨命廖金德即廖金德建築師事務所負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄之利息部分，廖金德即廖金德建築師事務所於原審之訴，及假執行之聲請均駁回。
上訴人新北市新店區公所應再給付廖金德即廖金德建築師事務所新臺幣壹佰叁拾捌萬柒仟零柒拾捌元，及自民國九十九年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
廖金德即廖金德建築師事務所及新北市新店區公所其餘上訴駁回。
第一審關於命廖金德即廖金德建築師事務所負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於廖金德即廖金德建築師事務所上訴部分，由新北市新店區公所負擔七分之二，餘由廖金德即廖金德建築師事務所負擔。第二審訴訟費用關於新北市新店區公所上訴部分，由新北市新店區公所負擔。
本判決所命給付，於廖金德即廖金德建築師事務所以新台幣肆拾柒萬元為新北市新店區公所預供擔保後，得假執行，但如新店區公所於假執行程序實施前，以新台幣壹佰叁拾捌萬柒仟零柒拾捌元為廖金德即廖金德建築師事務所預供擔保，得免予假執行。
事實及理由
壹、上訴人即被上訴人廖金德事務所起訴主張：上訴人即被上訴人廖金德即廖金德建築師事務所（下稱廖金德事務所）於民國88年12月27日與被上訴人即上訴人新北市新店區公所（下稱新店區公所）簽定委託規劃、設計、監造契約書（下稱系爭契約）系爭契約，受委任規劃、設計、監造新店區公所公開招標之「新店市市十一多目標市場興建工程（下稱系爭工程，建築完成後稱系爭建物）」，系爭工程歷經兩次招標，91年2月6日先由訴外人國記營造股份有限公司（下稱國記公司）得標，其後於92年3月17日解約（下稱系爭第一期工程），惟不影響廖金德事務所依約請求相關服務費，此次總工程費新台幣（下同）7,170萬3,384元，而廖金德事務所業已完成規劃、基本設計、細部設計及協辦招標及決標等服務，依系爭契約書第4條第1項、第6條第1項約定，得請求建造費用百分之4.2計算之服務費165萬6,348元，再加上工程解約前，廖金德事務所花費之人事費用共30萬2,500元，共得請求195萬8,848元。新店區公所復於92年7月23日重新辦理上開工程招標，由訴外人志勤營造工程有限公司（下稱志勤公司）得標，並於同年11月7日簽訂工程契約，契約總價為2億4,880萬元，經兩次變更設計及減帳後，工程款數額為2億6,137萬7,777元，依系爭契約第4條第1款之約定，廖金德事務所可得之服務費為1,097萬7,866元，新店區公所業已支付設計服務費483萬9,622元、監造服務費為147萬2,923元，廖金德事務所可得請求系爭工程服務費餘款為466萬5,321元，系爭工程已於96年10月1日竣工後取得使用執照，並於98年8月4日提送設計監造結算書修正說明書予新店區公所，而新店區公所亦於同年8月12日以北縣00000000000000號函復同意備查，詎廖金德事務所屢向新店區公所請款，新店區公所竟於98年10月26日發函以廖金德事務所違反契約第14條罰則為由，拒不給付服務款。為此爰依系爭契約法律關係，提起本件訴訟請求新店區公所給付服務費用等語。並聲明：⑴新店區公所應給付廖金德事務所662萬4,169元，及自98年8月4日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人即上訴人新店區公所抗辯及反訴意旨則以：
(一)新店區公所與第一期建築工程承包商國記公司既已於92年3月17日解除契約，嗣整合為不分期施作之系爭工程，第一期建築工程及水電工程所提供之規劃設計及服務，亦為系爭工程沿用，則廖金德事務所得請求之服務費用即應以系爭工程完成時之實際施工成本為準，不得重複計入第一期工程約定總價作為計算基礎。系爭契約服務費用係按廖金德事務所工作進度分期給付，包含劃服務費用（佔服務費用10%）、基本設計服務費用（佔服務費用20%）、細部設計服務費用（佔服務費用20%）、協辦招標及決標服務費用（佔服務費用5%）、監造服務費用（佔服務費用45%）。且依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第13條、第14條、第20條等規定，「建造費用百分比法」，有別於「服務成本加公費法」、「按月按日或按時計酬法」之服務費用需另加計屬於直接費用之直接薪資、人事費用等，自不得請求監造人事費用30萬2,500元。廖金德事務所於98年8月4日所提送者係「新店市公所市十一多目標市場興建工程(建築工程)工程結算金額修正補充說明書」，固經新店區公所於98年8月12日同意備查，惟尚欠修正結算書明細資料憑辦，是系爭建築工程之結算程序未完，則廖金德事務所不得以該時點起算遲延利息。新店區公所與第一期建築工程承包商國記公司係於92年3月17日解除契約，縱認廖金德事務所得請求前開第一期建築工程承包商解約當時所發生之服務費用，亦應認廖金德事務所關此之服務費用(承攬報酬)請求權已罹於消滅時效。
(二)廖金德事務所得請求之服務報酬，亦因就系爭契約有下列債務不履行之情形得主張抵銷，並反訴請求廖金德事務所為給付：
1、規劃設計停車位錯誤共減少16個，系爭停車位減少之損失，目前仍繼續發生中，且只要在系爭建築物耐用年限內(50年)，自得在此期限內依民法第216條請求所失利益即減少16個停車位之損失，若以當年每個停車位權利金收入2萬3,315元為計，總計損失為1,865萬2,000元。
2、未依約指派人員駐場監造部分：本件工程經92年7月21日重新開標，由志勤公司得標並於同年10月20日函報開工，迄臺北縣政府工程施工查核小組於93年11月22日現場督導查核，要求監造單位即廖金德事務所應有兩位品管人員(須具備公共工程品質管理訓練資格)駐場監造，並將其列為廖金德事務所缺失，廖金德事務所卻無故拖延至94年l月10日始函報補齊品管人員，新店區公所乃於94年l月12日及94年5月20日函知廖金德事務所將依約扣罰。是以廖金德事務所受新店區公所委託設計監造之服務費用為1,097萬7,866元，其中「監造服務費用」佔服務費用45%；是以，廖金德事務所未依約定指派具備公共工程品質管理訓練資格之工程人員駐場監造，期間達449日(自92年10月20日起迄94年1月10日止），則新店區公所自得按日扣除「監造服務費用」千分之一之違約金即221萬8,077元。
3、提送規劃報告書逾期部分：兩造間於88年12月27日簽訂系爭「新店市公所『市十一多目標市場興建工程』建築工程設計監造委託契約書」，則廖金德事務所應於89年1月26日前完成規劃並將有關圖說文件送交新店區公所，然迄89年2月3日始將規劃報告書提送新店區公所，已逾期8日，得依系爭契約第14條第1款規定按日扣罰服務費用千分之一違約金8,782元。系爭工程於施工中經94年12月22日消防檢查發現諸多缺失尚待改善，經兩造及承包商等於95年1月3日舉行消防缺失檢討會議，會議結論包含「請設計監造單位將本次缺失所須追加部分，列入專案辦理」，新店區公所並以95年1月9日函請廖金德事務所依前開會議結論辦理，是依契約第8條第5款規定，廖金德事務所應於接獲新店區公所前揭函後60日內（即95年3月10日前）完成變更設計預算書圖送交新店區公所審核。然而，廖金德事務所迄97年10月1日始將本件工程水電工程第二次變更設計預算書圖送交新店區公所，遲延高達935日（自95年3月11日起迄97年9月30日止），則新店區公所自得按日扣除「監造服務費用」千分之一之違約金即461萬8,937元，因已逾該款之累計違約金上限219萬5,573元（即服務費用總額之20%），是仍得扣罰219萬5,573元。
4、廖金德事務所原規劃設計錯誤肇致變更設計，增加新店區公所額外支出1,325萬6,653元：系爭工程於92年11月20日開工後，廖金德事務所修正部分內部裝修材料、防火材料、屋頂防水材料、雨庇以及耐震強度等設計，要求新店區公所辦理第2次變更設計，經新店區公所與訴外人即承造人志勤公司於94年5月3日議價，依原建築工程契約項目單價加帳639萬4,736元，減帳1,793萬8,083元，新增項目部分以2,480萬元達成協議，總計淨加帳1,325萬6,653元。系爭工程第2次變更設計加帳、減帳及新增項目部分合計4,913萬2,819元，已達原建築工程契約價金248,800,000元之19.75%之鉅，足見廖金德事務所於原規劃設計及請領建築執照時有考量欠周延之處，致再行辦理變更設計，致新店區公所增加鉅額公帑支出達1,325萬6,653元，核有不法，依約應負賠償責任，新店區公所自得就此主張互為抵銷以及反訴請求賠償。
5、廖金德事務所未督促辦理使用執照補件事宜，造成請領期程延宕2年，致新店區公所損失權利金收益3,857萬6,000元：
新店區公所與訴外人惠康百貨股份有限公司97年5月2日簽訂「臺北縣新店市安康市場委託經營管理契約」，權利金1期3個月為365萬6,250元，1年則為1,462萬5,000元。新店區公所與訴外人通安國際開發事業股份有限公司（下稱通安公司）於97年4月23日簽訂「新店市安康公有停車場委託經營契約」，約定新店區公所將200個停車位委由通安公司經營管理2年，權利金總額為932萬6,000元，由通安公司每3個月分期繳納權利金116萬5,750元。系爭工程市場及停車場之2年權利金合計為3,857萬6,000元。廖金德事務所於原規劃設計及變更設計欠周延，致未能如期取得使用執照，造成新店區公所損失2年權利金共3,857萬6,000元之收益，依系爭契約第14條第9款第5目之規定，廖金德事務所應負賠償責任。並聲明：(一)廖金德事務所應給付新店區公所1,775萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(二)願供擔保，請准為假執行。
參、原審判決：新店區公所應給付廖金德事務所173萬7,476元，及自99年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。廖金德事務所其餘之訴及假執行之聲請均駁回。就新店區公所所提之反訴則予以駁回。兩造各自就原判決不利於己之部分提起上訴，廖金德事務所上訴聲明：一、原判決不利於廖金德事務所部分廢棄。二、上開廢棄部分，新店區公所應再給付廖金德事務所488萬6,693元，及自98年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、第一、二審訴訟費用均由新店區公所負擔。四、願供擔保請准宣告假執行。新店區公所答辯聲明：一、上訴駁回。二、訴訟費用由廖金德事務所負擔。新店區公所上訴聲明：一、原判決不利於新店區公所部分廢棄。二、廖金德事務所應給付新店區公所1,451萬9,655元，並自99年9月24日原審反訴起訴狀送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、第一審及第二審訴訟費用由廖金德事務所負擔。四、願供擔保請准宣告假執行。廖金德事務所則答辯聲明：一、上訴駁回。二、訴訟費用由新店區公所負擔。（新店區公所就原審駁回其反訴323萬345元部分未上訴，已告確定。）
肆、兩造不爭執之事項：
一、兩造於88年12月27日與簽定系爭契約，廖金德事務所受委任規劃、設計、監造新店區公所公開招標之「新店市市十一多目標市場興建工程」。
二、新店區公所與第一期建築工程承包商國記公司係於92年3月17日解除契約，解約前現場已施作完成之項目計價為50萬1,747元（原審卷一第36頁、卷二第21頁），廖金德事務所解除契約花費121工作天，監造人事費用30萬2,500元（每日薪資2500元）。
三、系爭工程全部建造費用為2億6,137萬7,777元（計算式：2億3,013萬9,226元＋2,005萬5,746元＋1,118萬2,805元＝2億6,137萬7,777元），其中建築工程之建造費用為2億3,013萬9,226元、水電工程之建造費用2,005萬5,746元、空調工程之建造費用為1,118萬2,805元（系爭工程結算驗收證明書，原審卷第191頁至第198頁）。依系爭契約第4條第1款之約定，廖金德事務所於系爭工程可得之服務費為1,097萬7,866元（計算式：2億6,137萬7,777元4.2%＝1,097萬7,866元）
四、新店區公所業已支付設計服務費483萬9,622元、監造服務費為147萬2,923元，廖金德事務所可得請求系爭工程服務費餘款為466萬5,321元（計算式：1,097萬7,866元－483萬9,622元－147萬2,923元＝466萬5,321元）。
五、系爭工程已於96年10月1日竣工取得使用執照。
六、新店區公所於95年1月9日函廖金德事務所（原審卷一第219頁）依消防缺失檢討會議結論辦理，廖金德事務所於97年10月1日提送系爭水電工程第二次變更設計預算圖。
七、台北縣政府工程施工查核小組於93年11月22日查核系爭工程，記錄有「主辦機關應督導監造單位應有兩位品管人員駐場監造」之缺失（原審卷一第214頁）廖金德事務所於94年1月10日函報補齊品管人員。
伍、兩造爭執事項及本院論斷：廖金德事務所主張系爭工程已於竣工取得使用執照，並於98年8月4日提送設計監造結算書修正說明書予新店區公所，得依系爭契約向新店區公所請求服務費餘款為466萬5,321元，為新店區公所否認，並提出抵銷辯及反訴，茲就兩造爭點分述如下：
一、廖金德事務所得請求之服務報酬：
1、按委任，乃當事人約定：一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，承攬則係當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，上開二契約關係相異處，除委任契約重在受任人允諾為委任人處理事務，承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作外，受任人就處理之事務有其獨立性，承攬人則需聽從定作人之指示。經查，依系爭契約第3條約定：「甲方委託乙方工作範圍：一、提供本工程之規劃。二、提供本工程之基本設計。三、提供本工程之細部設計。四、協辦招標及決標。五、提供本工程之監造作業。」（原審卷一第29頁），依兩造間所約定之服務項目，可知系爭契約之本質在於為委託人處理事務，並非以完成具體之工作為目的；又工程之規劃、設計及監造牽涉建築師之專業，非新店區公所熟知，根本無從對廖金德事務所為具體之指示，故僅能約定設計原則及應辦理完成之事項，至於實際上究竟如何規劃、設計與監造，則必須信賴廖金德事務所有關建築專業，足見廖金德事務所就其處理之事務具獨立性，與承攬契約之性質有異。況系爭契約及建築師法之用語，均係「委託」，亦堪認定廖金德事務所為新店區公所提供專業服務性質上屬委任契約。
2、依系爭契約書第4條第1款約定：甲方（即廖金德事務所）同意以建造費用百分比法方式，給付建造費用之百分之4.2予乙方（即新店區公所），作為乙方提供第三條服務之一切費用。另依第6條第1款規定，規劃服務費用，佔服務費用百分之10。乙方完成第3條1款應辦規劃事，並送交甲方認可後，得申請甲方支付規劃服務費用百分之80（計算本服務費時，「建造費用」暫以第3條第1款第9目之乙方所擬之工程造價概算代列計）。同條第2款規定，基本設計服務費用，佔服務費用百分之20。乙方完成第3條2款應辦基本設計事宜，並將成果送交甲方審查核定後，得申請甲方支付基本設計服務費用百分之80（計算本服務費時，「建造費用」，暫以第3條第1款第9目之乙方所擬之工程造價概算代列計）。同條第3款規定，細部設計服務費用，佔服務費用百分之20。乙方完成第3條第3款應辦設計事宜，並將預算書圖送交甲方審查核定後，得申請甲方支付細部設計服務費用百分之80（計算本服務費時，「建造費用」暫以第3條第1款第9目之乙方所擬之工程造價概算代列計）。同條第4款規定，協辦招標及決標服務費用，佔服務費用百分之5，於甲方完成各工程決標訂約及取得必要之許可及執照後，由乙方向甲方申請支付。本件廖金德事務所主張新店區公所積欠第一期水電工程承包商解約所生服務費、人事費用及重新招標後之設計監造服務費餘款合計662萬4,169元。經查：
⑴第一期水電工程承包商解約所生服務報酬、人事費用部分：
兩造於88年12月27日訂定系爭契約後，系爭第一期建築工程於90年間取得建造執照（90建字第267號，見本院卷一第124頁），於91年2月6日由訴外人國記公司得標，嗣於92年3月17日由新店區公所以經催告後未進場施作，依合約第20條第1款解除與國記公司間之工程契約，有新店區公所91年3月8日北縣店工字第0000000000號函、同年月21日北縣店工字第0000000000號函、92年3月17日北縣店工字第0000000000號函，以及國記公司91年9月17日91國工多字第43117號函為憑（見原審卷一第33至37頁），而新店區公所於解除與國記公司間之工程契約後，同意就國記公司已施作項目支付50萬1,747元（見原審卷二第21頁），足見在國記公司解約時，國記公司已得標並進場施作部分工程，參酌卷附服務建議書工作流程（見原審卷一第14頁）可知，廖金德事務所於當時應已完成系爭第一期工程之規劃、基本設計、細部設計，並已協助完成前開工程之招標及決標事務，依系爭契約第6條第1至4款約定，即得請求規劃、基本設計、細部設計服務費用百分之80，以及協辦招標及決標服務費用。又依系爭契約第6條約定：「建造費用」以第3條第1款第9目之乙方所擬之工程造價概算代列計，而系爭第一期工程雖僅施作部分，其概算費用建築直接工程費共為6,185萬5,389元（包括：假設工程1,323,830元＋基礎工程16,090,399元＋結構體工程15,833,170元＋鋼結構工程27,316,651元＋電扶梯及中央監視系統工程438,522元＋雜項工程852,817元），水電工程承包商矽灣科技股份有限公司（下稱矽灣公司）解約時之水電直接工程費為984萬7,995元，共計7,170萬3,384元，此有第一期建築直接工程費總表及包商估價單，在卷可稽（見原審卷一第243頁、287至313頁），依系爭契約第4條第1款約定，廖金德事務所得請求之服務費用為依上開建造費用計算之規劃、基本設計、細部設計服務費用百分之80，以及協辦招標及決標之服務費用，即135萬5,194元【計算式：71,703,384元×4.2%×（10%＋20%＋20%）×80%＋71,703,384元×4.2%×5%＝1,355,194，元以下四捨五入】，廖金德事務所依系爭契約第4條第1款約定請求前開服務費用，洵屬有據。其餘建造費用計算之規劃、基本設計、細部設計服務費用因第一期工期僅施作少部分即解除契約，並未施作完成，亦未驗收通過結算，不得請領除前開百分之80以外之服務費餘款（見系爭契約第6條第1、2、3款第2目），而依第一期工程僅請領50餘萬元之情形以觀，施工進度應未達百分之25，依系爭契約第6條第5款第1目之約定，尚不得請領監造服務費用，故逾此數額之請求，則非有理由。
新店區公所雖辯稱，廖金德事務所就系爭第一期工程及水電工程所提供之規劃設計及服務，亦為系爭工程沿用，不得重複計入第一期工程約定總價計算云云。惟查，系爭第一期工程之設計為地下二層、地上四層，工程造價為7,170萬3,384元，有系爭第一期工程之設計圖說（見本院卷一第135至142頁）以及前開第一期建築直接工程費總表及包商估價單（見原審卷一第243、287至313頁）可憑，而系爭工程於國記公司解約後，已設計為地下二層、地上十層之建物，工程造價則達2億6,137萬7,777元，有系爭工程之設計圖說（見本院卷一第143至157頁），以及系爭工程結算驗收證明書（見原審卷第191至第198頁）可憑。再比較前開工程圖說中之立面圖可知，系爭第一期工程沒有5至10層，頂層無突出物，與系爭工程明顯不同（見本院卷一第141至142頁，154至157頁），地下二層平面圖車坡道及室內高程不同（見本院卷一第
136、144頁），一層至三層平面圖亦由超級市場改為零售市場並有電梯之設置（見本院卷一第137至139頁，145至147頁），第四層平面圖配置亦有不同（見本院卷一第140、148頁），足見兩次設計有重大不同，其中雖有部分設計之沿用，但既為兩件不同之標案，就規劃、設計及協助招標而言，即屬於不同之工作，且因解除契約之原因係承商國記公司不願繼續施作所致，非可歸責於廖金德事務所，新店區公所自不得執此解免依約應給付之系爭第一期服務費用之義務。
廖金德事務所又主張工程解約前，花費之人事費用共30萬2,500元亦得請求新店區公所給付云云。惟查，依政府採購法第22條第2項所制定之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」（91年12月11日修正發布，見本院卷一第44頁）第13條之規定，有關服務費之計算，得採服務成本加公費法、建造費用百分比法、按月按日或按時計酬法、總包價法或單價計算法，依前開辦法第17條規定，如服務費採建造費用百分比法計費者，其服務費率係按工程內容、服務項目及難易度，依該辦法附表所列百分比酌定。兩造於訂定系爭契約時，於第4條第1款約定以建造費用百分比法方式計算服務費，廖金德事務所自不得再以其實際支出之費用請求給付。
兩造所簽立之系爭契約期性質屬委任契約，就廖金德事務所之服務費用請求權，自應適用民法第125條之15年時效，則不論係以第一期工程解約之92年3月17日，或系爭工程完成驗收之96年4月20日，或完成結算之99年1月21日起算，均未罹於15年之時效。新店區公所辯稱系爭契約屬於承攬契約，應適用民法第127條第7款之規定，廖金德事務所之前開服務費請求權，已罹於2年時效云云，要非可採。
⑵重新招標後之設計監造服務費餘款部分：
按驗收通過結算及取得必要之許可及執照後，按結算金額付清監造作業服務費餘款，系爭契約第6條第5款第2目定有明文。查系爭工程全部建造費用為2億6,137萬7,777元【計算式：230,139,226＋20,055,746＋11,182,805＝261,377,777】，其中建築工程之建造費用為2億3,013萬9,226元、水電工程之建造費用2,005萬5,746元、空調工程之建造費用為1,118萬2,805元，為兩造所不爭執，並有系爭工程結算驗收證明書在卷可稽（計算詳見原審卷一第167、168頁，證據見原審卷一第191至198頁），足堪認定。依系爭契約第4條第1款之約定，廖金德就系爭工程可得之服務費為1,097萬7, 866元【計算式：261,377,777元4.2％＝10,977,866元】。又新店區公所業已支付設計服務費483萬9,622元、監造服務費147萬2,923元，廖金德尚可請求系爭工程服務費餘款為466萬5,321元【計算式：10,977,866元－4,839,622元－1,472,923元＝4,665,321元】。
⑶廖金德事務所得向新店區公所請求之服務費135萬5,194元，
以及重新招標後之設計監造服務費餘款466萬5,321元，共計得請求602萬515元【計算式：1,355,194＋4,665,321＝6,020,515元】。新店區公所雖另辯稱，廖金德事務所違約情形多端，違反系爭契約第6條第8款第6目之約定，其自得暫停給付服務費用云云。惟系爭契約第6條第8款各目所定情形，以有應改善之情況經通知而未為辦理始得暫停付款，則該款第6目「其他違約情形」亦應為相同解釋，須有其他違約情形經新店區公所通知不正而仍未補正時，始得暫停付款。廖金德事務所就系爭契約所委任辦理之工作既均已完成，如前所述，新店區公所即不得依前開約定暫停付款，如有之前違約應扣款之項目，自應由新店區公所依約扣罰違約金（詳如後述）。
二、新店區公所以系爭契約之違約金暨損害賠償債權主張抵銷，並提起反訴部分：
新店區公所辯稱廖金德事務所因規劃設計錯誤致停車位減少、未依約定指派工程人員駐場監造、逾期提送規劃報告書及水電變更設計書圖、規劃設計錯誤肇致變更設計致生額外支出、請領建築執照及使用執照延誤，新店區公所對廖金德事務所有違約金及損害賠償之債權，得與廖金德事務所之服務費債權抵銷並得請求給付等節，茲分別論述如下：
1、規劃設計錯誤，造成停車位數量縮減部分：新店區公所主張系爭工程原規劃停車位共計253個，嗣於95年3月驗收時發現系爭工程立體停車場部分共有65個停車位淨高不足2.1公尺，乃於96年9月10日於申請使用執照併案變更設計，將停車位變更為236個，有建造執照申請書、台北縣新店市公所驗收紀錄及說明書可查（見原審卷一第118頁，第80至第82頁）。廖金德事務所就上開變更設計之事實雖不爭執，但辯稱伊本於為業主之最大利益考量，將設計數量提昇為253輛，曾告知新店區公所關於大、小車停放之位置，且得其同意，變更設計亦為新店區公所知悉，且仍較法定停車位增加174個車位，新店區公所並無損失等語置辯。經查，系爭工程所興建之建築物規劃之目的為結合零售市場、地下停車場及立體停車場等多目標用途之建築物，有系爭工程投標服務建議書在卷可稽（見原審卷一第199頁、120頁），廖金德事務所固有為委託人即新店區公所之利益，在系爭建築物量體範圍內，依法令適當規劃足額之停車位之義務。但因系爭建築物量體之大小，在設計之初已經確定，而停車位數量規劃之多寡，僅能在既有樓層面積之範圍內，為不同方式配置，以求取最多之數量，此參酌卷附系爭工程平面圖、立面圖即明（見本院卷第143至157頁）。新店區公所如欲取得更多合法之停車位，必須增加建築工程費用，擴大樓層面積或增建樓層始能增設，上開違反法令所增設之17個停車位，本非新店區公所依系爭契約或與承商志勤公司間之建築工程契約所應取得之利益。準此，廖金德事務所原設計劃設253個停車位，其後雖變更設計減少為236個，但並未損及新店區公所依約應取得之權益。況系爭建物之立體停車場實際使用之情形，經本院於101年9月10日現場履勘結果：變更設計後實際使用之停車格並非僅有236個，如1樓有2個裝卸停車位（如本院卷二第43、44頁照片），4樓有1個停車位被作為通路使用，1個作為轉彎處使用而被塗去停車格（如本院卷二第44、45頁照片），10Ｒ樓亦有可以停車之空間但未做為停車位使用（如本院卷二第46、47頁照片），而7至9樓高度不足之停車位亦有加警示看板而作為停車使用者（如本院卷二第49至51頁照片），是停車位使用之利益，仍視使用者運用既有空間之方式而定。由上情可知，停車位數量規劃之多寡，僅為既有樓層面積停車格配置之問題。新店區公所以系爭建物變更設計後停車位數量縮減，依系爭契約第14條第9款第5目請求廖金德事務所賠償，即非有理由。
2、未依約指派人員駐場監造，應扣罰違約金部分：新店區公所主張系爭工程經92年7月21日重新開標，由志勤公司得標，並於同年10月20日函報開工，迄臺北縣政府工程施工查核小組於93年11月22日現場督導查核，要求監造單位即廖金德事務所應有兩位品管人員（須具備公共工程品質管理訓練資格）駐場監造，並將其列為缺失，廖金德事務所拖延至94年l月10日始函報補齊品管人員，應按日扣除監造服務費用千分之一之違約金等語。廖金德事務所則以監造作業期間，均有依合約規定指派二名專、兼任之工地監造工程人員監督、查證廠商履約狀況。依系爭合約第14條第4款規定，並未要求工地監造專、兼任工程人員均需具有品質管理訓練資格，系爭合約第14條第4款規定所處罰之違約金，僅限於未實際到場監工之情形，廖金德事務所並無違約云云置辯。經查：
台北縣政府於93年11月22日派員查核系爭工程，台北縣政府公共工程施工品質查核記錄彙整表之記載「主辦機關應督導監造單位應有兩位品管人員駐場監造」，而新店區公所則於94年1月12日發函表示廖金德事務所僅指派一名品管人員駐地監造，請其儘速函報第二名品管人員，嗣再於94年5月20日發函表示廖金德事務所於94年1月10日始補齊兼任之品管人員等情，有前開查核紀錄彙整表及新店區公所函可憑（見原審卷一第214至218頁），故新店區公所主張廖金德事務所未派2位品管人員駐場監造等情，應屬可採。又依系爭契約第3條第5款第2目約定，廖金德事務所提供系爭工程之監造作業內容包含：「施工期間依工程性質派遣建築或土木工程專兼任之工地監造工程人員二人。專任監造工程人員同意長駐工地，監督、查證廠商履約，兼任之工地監造工程人員則同意於本工程一有進行時隨時監督、查證廠商履約。」，而系爭契約就監造作業之內容包括，查核承包商提出之材料樣品、出廠證明、檢驗文件、試驗報告等之內容、規格及有效日期，並進行現場之比對及查核。查核之結果同意填具品質抽驗紀錄表，發現缺失時，同意即通知承包商限期改善，此見系爭契約3條第5款第8目之約定即明（見原審卷一第28頁）。依前開約定可知，廖金德事務所之現場監造人員，必須現場查核比對承包商所提出之材料及相關之文件，就查核之結果填具品質抽驗紀錄表，並通知承商限期改善缺失，如未具備公共工程品質管理專業，實無從勝任。再參以公共工程施工品質管理作業要點第5條第1項規定：「品管人員，應接受工程會或其委託訓練機構辦理之公共工程品質管理訓練課程，並取得結業證書。」等語，可知在公共工程實務上，亦要求品管人員接受公共工程委員會所辦理之品管訓練。故廖金德事務所派駐現場之監造人員，當然須具備品質管理之專業訓練，始符合系爭契約之本旨。廖金德事務所辯稱系爭契約並未明文要求工地監造人員均需具有品質管理訓練資格云云，與系爭契約意旨不符，為無可取。
廖金德事務所又辯稱：兼任人員不要求常駐工地，系爭契約第14條第4款規定所處罰之違約金，以未實際到場監工為處罰違約金之適狀云云，惟查，依前開函文所示，系爭工程於92年10月20日開工後，93年11月22日遭查核發現未依約派兩位品管人員駐場監造，迄94年1月10日始函報補齊品管人員，就查核前人員是否有符合資格乙節，廖金德事務所亦稱合約未明文要求等語（見本院卷二第100頁背面），足見自92年10月20日開工時起，至94年1月10日之前，廖金德事務所並無第2名具備品質管理專業之人員可以派駐工地監工。而依系爭契約第3條第5款第2目約定，兼任之工地監造人員，必須於工程進行時隨時監督查證廠商履約，是自92年10月20日開工時起，兼任人員亦有在工地執行前開工作之必要。又未具公共工程品質管理訓練資格之人員縱有到場，亦無履行查核承包商所提出之材料及相關之文件之能力，與未實際到工程現場辦理監造事宜無異，是新店區公所以此主張廖金德事務所違反系爭契約第3條第5款第2目之規定，應依系爭契約第14條第4款約罰違約金即屬有據。
就違約金之數額，依系爭契約第14條第4款約定：廖金德事務所未依約指派之工程人員，或指派之工程人員於工程進行時，未實際到場監造時，每少1人每日處罰監造服務費用千分之一之違約金，以及廖金德事務所受委託設計監造之服務費用為1,097萬7,866元，其中「監造服務費用」佔45％，廖金德事務所未依約定指派具備公共工程品質管理訓練資格之工程人員駐場監造，期間達449日（即自開工之日即92年10月20日起至94年1月10日止）等計算，新店區公所得扣罰之違約金為221萬8,077元（計算式：服務費用10,977,866元45％1/1000449日＝2,218,078元，元以下四捨五入）。
又按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行時，除違金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250條第2項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。此有最高法院86年度台上字第1620號判決可資參照。系爭契約第14條第4款既約定，未依第3條第5款第2目約定指派之工程人員，或指派之工程人員於工程進行時，未實際到工程現場辦理監造事宜時，每少一人每日處罰乙方監造服務費用千分之一之違約金。依其文義，為債務人如不依適當方法履行即應處以本款之違約金，尚不以實際發生損害為要件，當屬於懲罰性違約金，而非損害賠償預定性違約金。本院參酌廖金德事務所未派具備品質管理專業人監工人員，僅為1名，另仍有1名具有品管專業之人員可執行監造工作，且系爭契約監造費用占服務費用總額百分之45，委任監造工作除派監造人員到場外，尚有23項工作，如未設處罰違約金之上限，僅廖金德事務所未依約定指派具備公共工程品質管理訓練資格之工程人員1名駐場監造，並無實害發生，違約金221萬餘元已逾服務費用總額百分之20，且扣罰金額達監造服務費494萬餘元近半數，實有失公允，應以如系爭契約第14條第2款之約定，以累計違約金達服務費用總額之百分之10為上限為適當。故前開違約金，應予酌減為系爭服務費用總額百分之10，即109萬7,787元【計算式：服務費用10,977,866元10％＝1,097,787，元以下四捨五入】，是逾此數額之請求，即不應准許。
3、逾期提送規劃報告書，以及延遲提送水電工程變更設計書圖部分：
⑴按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可
歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。此有最高法院97年度台上字第1000號判決可資參照。
⑵系爭契約第3條第1款約定，廖金德事務所處理工作範圍包含
提供本工程之規劃；第8條第2款約定：「乙方（即廖金德事務所）同意於契約簽定日起30日以前完成規劃，且將有關圖說文件一式參份送交甲方（即新店區公所）審核」；第14條第1款約定：「每逾一日乙方同意甲方得扣除該服務項目（規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、監造，非全部）服務費用千分之一之違約金」；第6條第1項約定，「規劃服務費用」佔服務費用10％。新店區公所主張：兩造於88年12月27日簽訂系爭契約，依系爭契約第8條第2款約定，廖金德事務所應於89年1月26日前完成規劃並將有關圖說文件送交新店區公所，然廖金德事務所迄89年2月3日始將規劃報告書提送等情，為廖金德事務所不爭執，惟辯稱前因設計圖之重大改變而須重新設計且經新店區公所同意云云，依首揭法律見解，自應由廖金德事務所就此不可歸責之事由，負舉證之責。惟廖金德事務所對於前開設計圖之重大改變之各項時程，何以導致其延誤等情，並未詳細說明，僅稱由原先地下3層地上9層，更改為地下2層地上10層，復未提出任何證據以實其說，所辯即難採憑，新店區公所自得按日扣除規劃服務費用千分之一之違約金即8,782元（計算式：服務費用10,977,866元×10％×按日扣罰1/1000×8日＝8,782元）。
⑶系爭契約第8條第5款、第6款約定：「如施工中有變更設計
時，乙方同意於接獲甲方公文通知後60日內完成變更設計預算圖說，且將有關圖說文件裝訂成冊一式參份送交甲方審核；前3款之設計書圖文件如經甲方退回修正，乙方同意於接獲甲方通知之日起15日內修正完成，並於5日內提交甲方一式參份之文件。」。新店區公所主張系爭工程經消防檢查，發現諸多缺失尚待改善，乃函請廖金德事務所依消防缺失檢討會議結論辦理，詎廖金德事務所迄97年10月1日始將本件工程水電工程第二次變更設計預算書圖送交，應依系爭契約第14條第1款扣罰違約金等語。經查：
系爭工程於施工中經94年12月22日消防檢查發現諸多缺失尚待改善，兩造以及志勤公司、仲葳工程有限公司（下稱仲葳公司）於95年1月3日舉行消防缺失檢討會議，會議結論包含「請設計監造單位將本次缺失所須追加部分，列入專案辦理」，新店區公所並以95年1月9日函請廖金德事務所依前開會議結論辦理，有新店市安康市場暨公有停車場消防缺失檢討會議會議記錄及台北縣新店市公所95年1月9日北縣店工字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷一第219至220頁），而依系爭契約第8條第5款約定，廖金德事務所應於接獲前揭函後60日內完成變更設計預算書圖送交審核。惟廖金德事務所迄97年10月1日始將系爭水電工程第二次變更設計預算書圖送交（見該所97年10月1日97廖建字第00000000號函，原審卷一第221頁），自應負遲延之責。廖金德事務所就此以其多次送審資料遭新店區公所退回修正，縱令有所遲延，亦非屬可歸責於伊為抗辯，依首揭說明，自應由廖金德事務所就不可歸責之事由舉證說明。茲就廖金德事務所各次提送變更設計書圖，以及新店區公所退回修正之時間及歸責情形分別論述如後：
①新店區公所於95年1月9日函請廖金德事務所依95年1月3日舉
行消防缺失檢討會議結論辦理，有新店市安康市場暨公有停車場消防缺失檢討會議會議記錄及台北縣新店市公所95年1月9日北縣店工字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷一第219至220頁），廖金德事務所於96年1月24日始備文將變更設計詳細表及變更設計圖說送交新店區公所，有該所96年1月24日96廖建字第0124號函可查（見本院卷一第95、187頁），依系爭契約第8條第5款規定，廖金德事務所應於接獲前揭函後60日內完成變更設計預算書圖送交審核，廖金德事務所此部分提送變更設計預算書圖已逾320日（95年1月9日至96年1月24日共380日，扣除60日，兩造均不計入郵寄時間），且觀諸兩造所提出之往返公文所示，在此期間並無退回修正之情形，所發生之遲延即無不可歸責於廖金德事務所情事，新店區公所請求依系爭契約第14條第1款扣罰違約金，即屬有據。
②新店區公所於96年2月26日以廖金德事務所提送之變更設計
預算書圖，無法表示變更差異及說明未詳盡，請重新製作再詳加說明後提報，廖金德事務所於96年3月12日補提設計變更說明，此有臺北縣新店市公所96年2月26日北縣店工字第0000000000號函及廖金德事務所96年3月12日96廖建字第312號函可查（見本院卷一第96至98頁，188至189頁）。依系爭契約第8條第6款約定設計書圖文件如經退回修正，應於15日內修正完成，並於5日內提交，而廖金德事務所此次補提設計變更說明，距新店區公所退回僅14日（96年2月26日至96年3月12日共計14日，兩造均不計入郵寄時間），並未逾系爭契約第8條第6款所訂期間，新店區公所自不得就此部分罰違約金。
③新店區公所於96年3月26日以廖金德事務所未依前函辦理，
再次退回，廖金德事務所於97年8月27日再次補提變更設計詳細表及變更設計圖說，此有臺北縣新店市公所96年3月26日北縣店工字第0000000000號函及廖金德事務所97年8月27日97廖建字第00000000號函可查（見本院卷一第99、105頁，191至192頁）。依系爭契約第8條第6款約定設計書圖文件如經退回修正，應於15日內修正完成，並於5日內提交，則此次補提變更設計詳細表及圖說，已逾約定期限499日（96年3月26日至97年8月27日共計519日，扣除約定期限20日尚餘499日，兩造均不計入郵寄時間）。就前開二次函文遲延期間，證人即系爭工程水電部分承商仲葳監工陳桂庭亦證稱：「變更要建築師確認的程序，公所一直要建築師確認，我們的工程款都沒付，但已經開放。我接的時候一直在辦催工程尾款，但公所不結案的理由就是上面沒有准，就是建築師沒有確認的問題。」等語（見本院卷一第215頁背面），其證詞核與卷附仲葳公司97年4月10日、97年8月21日函請兩造早日辦理結算之情形相符（見本院卷一第100、103頁）相符，應屬可採，是廖金德事務所就此即應負遲延責任。至於，證人即仲葳公司黃贊益雖證稱公所辦理程序較久，原因無法暸解等語（見本院卷一第202頁），且前開計算廖金德事務所遲延之日數，係以新店區公所發函後起算，故證人黃贊益之證詞縱屬實在，亦不能免除廖金德事務所之遲延責任。
④新店區公所於97年9月23日以廖金德事務所變更設計資料未
裝訂成冊，第三次退回，廖金德事務所於97年10月1日將第二次變更設計預算書圖資料裝訂成冊提交，此有臺北縣新店市公所97年9月23日北縣店工字第000000000號函及廖金德事務所97年10月1日97廖建字第00000000號函可查（見本院卷一第193至194頁）。此次補提變更設計詳細表及圖說，距新店區公所退回僅8日（97年9月23日至97年10月1日共計8日，兩造均不計入郵寄時間），並未逾系爭契約第8條第6款所訂期間，新店區公所亦不得就此部分罰違約金。
系爭契約第14條第1款約定：逾約定期限完成者，每逾一日得扣除該服務項目（規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、監造，非全部）服務費用千分之一之違約金。但本款累計違約金以服務費用總額之百分之20為上限。廖金德事務所前開提送水電工程變更設計書圖之工作，應屬於系爭契約細部設計服務項目，而非監造項目，此觀之系爭契約第3條第3款第9目廖金德事務所受委託工作範圍有關細部設計之內容包括，工程預算書圖、詳細價目表及圖說，第6條第3款第1目有關細部設計服務費用之給付條件中，有將預算書圖送交審查核定等語即明，新店區公所主張以監造費用服務項目扣罰，容有誤解。而系爭契約細部設計服務費用佔服務費用20％，廖金德事務所既遲延達819日【計算式：320日＋499日＝819日】，新店區公所自得按日扣除細部設計服務費用千分之一之違約金即179萬8,174元【計算式：服務費用10,977,866元20％按日扣罰1/1000819日＝1,798,174元，元以下四捨五入】。
⑷末按系爭契約第14條第1款但書規定：「本款累計違約金以
服務費用總額之百分之20為上限」（見原審卷一第23頁背面)。廖金德事務所提送規劃報告書逾期之違約金8,782元，及延遲提送水電工程變更設計書圖之違約金180萬6,956元，尚未逾該款累計違約金上限2,195,573元【計算式：服務費用10,977,866元20％＝2,195,573】，新店區公所自得依約扣罰。廖金德事務所另以前開違約金過高云云置辯，惟廖金德事務所此部分延遲提出規劃報告書及水電工程變更設計書圖之行為，將導致系爭工程進行及驗收，且前開違約金之計算，僅限於細部設計服務費，並有但書之罰責上限約定，自無過高之情形，廖金德事務所此部分所辯，為無足取。
4、因規劃設計錯誤肇致變更設計，致額外支出1,325萬6,653元部分：
新店區公所主張廖金德事務所於原規劃設計及請領建築執照時有考量欠周延之處，事後再行辦理變更設計，致增加支出達1,325萬6,653元，使新店區公所受有同額之損害，依兩造間契約第14條第9款第1目之約定，應負賠償責任。經查：
系爭工程於92年11月20日開工後，新店區公所工務課簽請第二次變更設計，說明為考量市場整體美觀及結構安全及耐候性修正部分內部裝修材料、防火材料、屋頂防水材料、雨庇以及耐震強度等設計，依原建築工程契約項目單價加帳639萬4,736元，減帳1,793萬8,083元，新增項目部分以2,480萬元，總計淨加帳1,325萬6,653元等情，固有新店區公所工務課簽呈以及系爭工程第二次變更設計議定書及包商估價單可稽（見原審卷一第155頁，第97至101頁），而可以確認。惟查：
⑴系爭工程原建築工程總計淨加帳1,325萬6,653元雖屬實在，
但一般建築工程在設計之初，因項目繁雜，難以規劃週全，均有賴施作後予以檢討，就原預定施作工項予以增減或變更，故工程契約均會於訂定時，約定有關工程款加減帳及工項變更追加條款，此參酌新店區公所與志勤公司間工程契約第4條第1、2款有關契約工項增減數量、新增工項、變更拆除之價金計算，以及變更設計停工之補償，第5條第2款第4目有關契約變更後新增項目之估驗款領取方式即明（見臺北地院98年度建字第43號卷一第26、30頁），自不能僅以系爭工程之工程款有增加，遽認廖金德事務所於設計規劃有錯誤。又觀之系爭工程第二次變更設計議定書後附包商估價單所列新增工項，其中改善內裝材料部分如輕型隔間牆之補強、石英地磚、增設管道檢修門、防火鐵捲門、鋁門窗、電扶梯兩側包板、明溝不銹鋼蓋板、水泥涵管等（見原審卷一第155頁，第97至101頁），在補強或新增設後，對於新店區公所興建之系爭建築之美觀、使用功能或安全性均有增益，建築物之價值亦隨之增加，故新店區公所雖增加支出工程款，但亦同時受有利益，並未因此而受有損害。況新店區公所就此次變更設計之項目是否合理乙節，送請臺北市土木技師公會鑑定，該會亦認除部分美觀因素屬於主觀之判斷外，其餘變更理由均有事實上之需要，有95年8月25日函附鑑定報告可查（見臺北地院98年度建字第43號卷一第231至233頁）。新店區公所自不得於同意變更或追加後，再以增加支出為由，請求廖金德事務所賠償。
⑵關於防火材料之變更設計部分：廖金德事務所辯稱，係由訴
外人志勤公司向新店區公所提出變更建議報告，再由公所函請廖金德事務所配合提送變更設計說明及明細表後，經新店區公所依職權決定變更，並指示廖金德事務所配合變更設計，有台北縣工程主辦機關工程督導記錄、新店區公所函93年3月12日北縣00000000000000號函可憑（原審卷一第128頁及背面）。而前開工程督導記錄新店區公所工務課對監造單位（即廖金德事務所）指示事項中記載：「承包商建議1.防火披覆耐候性不佳，外露部分建議改用防火漆，請建築師考量提出。」等語，前開函文中亦就外露部分防火披覆改用防火漆，請廖金德事務所儘速研議並提出建議報告供其審查等語，足認此部分之變更係工程施作後，就建築承商防火材料改善建議作檢討，不能憑此認定廖金德事務所之設計，有何錯誤。新店區公所又主張廖金德事務所就防火材料變更設計，任由志勤公司將防火漆價格由庭睿公司報價之872萬1,708元，提高至1,218萬6,258元，依系爭契約第14條第2款第4目，得扣除設計服務費，並處6倍之違約金云云（見本院卷二第109頁），並引用臺北地檢署97年度偵字第20414號不起訴處分書第3頁第17至25行之文字為依據（見原審卷一第120至122頁）。惟查，前開文字僅為不起訴處分書之移送意旨，並未說明認定事實所憑之證據，且前開刑事案件偵查結果，以證人即台拓公司負責人陳哲世、志勤公司負責人孫天民以及當庭勘驗扣押證物，以及設計圖經新店區公所審查後退回，並廖金德事務所之設計圖上曾就底漆、中漆、面漆各欄內產品記載其他公司產品之名稱，認定廖金德事務所監工蘇廣文確實有就防火漆為詢價，且新店區公所確有此要求等情（見原審卷一第122頁），經審視前開事證而為不起訴處分，應較為可採，廖金德事務所並無就防火材料有圖利壟斷情事，故新店區公所執此主張應依系爭契約第14條第2款第4目之約定扣除設計服務費用，並處以扣款金額6倍之違約金云云，為無可採。
⑶雨庇設計變更部分：經查，廖金德事務所於設計系爭建築工
程屋頂造型雨庇，並向主管機關即臺北縣政府工務局申請核發建造執照，已經核准，有建築執照核准通知書以及雨庇屋突平面圖、系爭建物立面圖、縱向剖面圖在卷可稽（見原審卷二第10頁）。又前開建築執照之申請案，由臺北縣核准建造執照案件抽查委員會（包括台灣省建築師公會、結構技師公會、大地工程技師公會）於95年3月14日進行抽查結果，認定系爭建物之建築、大地及結構方面均符合規定，且特別就屋頂造型雨庇設計部分註明以抗風控制符合規定，有臺北縣政府95年3月28日北府建工字第0000000000號函所附95年3月14日建築師簽證案件抽查結論表可憑（見原審卷二第8至9頁），足見系爭建物之雨庇於申請建造執照時已核准，且符合相關規定。又廖金德事務所辯稱，雨庇工程依施工圖施作完成，惟申請使用執照時主管機關以建築面積計算問題，要求須拆除雨庇鋼板部分方可符合規定，故為取得使用執照，拆除覆蓋雨庇之彩色鋼板、玻璃，成為透空之棚架，並申請修改竣工圖，有新店區公所96年4月20日驗收紀錄、廖金德事務所96年4月23日函、志勤營造公司95年5月2日函、修改竣工圖申請書可憑（原審卷二第44至47頁），應屬可採，足徵系爭雨庇依原建造執照核准圖說而為建造，本即為全覆蓋設計，後因核發使用執照時就全覆蓋之雨庇應計入屋頂突出物面積有不同之解釋，應主管機關要求，拆除雨庇覆蓋鋼板並申請變更設計，尚難謂廖金德事務所有何設計錯誤或監造不實之情。況本院於101年9月10日履勘現場時，系爭雨庇現況僅中央部分鋼板拆除，而非將全部鋼板拆除，就其外觀及使用價值並無減損，此有現場照片及勘驗筆錄可憑（見本院卷二第42、48頁）是新店區公所主張廖金德事務所因原規劃設計錯誤肇致變更設計，致系爭雨庇遭拆除，使新店區公所受有損害乙情，即不足採。
⑷綜合上述，系爭工程第二次變更設計雖有淨加帳1,325萬6,6
53元之事實，但所增加之支出，不能認為廖金德事務所設計或監造有疏失，且增加支出後增設之內裝或改善之材料等，新店區公所亦因而受有利益，並無損害可言。從而，新店區公所以系爭工程因廖金德事務所規劃設計錯誤以及監造不實致第二次變更設計額外支出1,325萬6,653元，為此依系爭契約第14條第2款第4目以及第9款第1目之約定應賠償前開額外支出之金額，或扣除因前開額外支出而增加之監造服務費55萬6,779元，即不應准許。
5、請領建築執照及使用執照延誤部分：新店區公所主張系爭工程因廖金德事務所規劃設計及變更設計有考量欠周延之處，致日後請領建築執照過程多舛，遲至96年10月1日始取得使用執照，已延宕近2年，造成行政作業之耗費，及公有建物之使用收益損失共計3,857萬6,000元云云。經查，依系爭契約第3條約定，新店區公所委託廖金德事務所之工作範圍包含系爭工程之規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、工程之監造，申請建造執照並非廖金德事務所應負之契約義務，僅廖金德事務所依系爭契約第6條第5款第2目約定，須於取得必之許可及執照後，始得請求付清監造作業服務費餘款，另依建築法第70條規定有會同申請使用執照之義務。至於系爭工程之請領使用執照義務，依新店區公所與志勤公司間之工程契約第18條第9項約定：本契約領有建造執照或雜項執照時，乙方（即志勤公司）同意於工程竣工時負責請領使用執照等語（見臺北地院98年度建字第43號卷一第48頁），足見系爭建物使用執照之請領應由志勤公司負責，廖金德事務所僅有會同申請之義務。又系爭工程延遲發給使用執照之主因，為系爭工程建築承商志勤公司使用英國Ameron公司製造之Steelguard FM549/FM550防火漆，而前開防火漆係庭睿公司代理進口，並取得內政部所核發之新材料認可通知書，志勤公司以平行輸入，未向庭睿公司購買，庭睿公司於95年3月間以志勤公司未經其同意，使用材料認可通知書，向新店區公司及內政部營建署檢舉志勤公司引進者可能為仿冒品，臺北縣政府於95年4月27日發函退回使用執照申請（理由包括防火披覆陳情未附檢討辦理情形），其後該防火漆於95年8月25日經土木技師公會鑑定結果施工品質合規定，流向證明文件亦經公證無誤，經現場查核防火漆之廠牌、型號、規格及進口數量均吻合，臺北縣政府於95年10月19日發函備查鑑定報告後，內政部營建署仍於95年1月26日函覆申請使用執照時，須檢附材料認可通知書，應經認可案之申請人同意。臺北縣政府95年11月28日函不准核發使用執照之事由，仍包括提及防火披覆陳情辦理情形，並於95年12月28日發函向內政部營建署申請釋示，臺北縣政府於96年1月22日發函要求就①庭睿公司取得新材料認可通知書②自行就新材料申請認可③改用其他防火材料等選項擇一辦理，而新店區公所於96年2月16日發函表示不同意由防火漆再改為原有防火披覆，臺北縣政府96年5月24日函不准核發使用執照之事由仍包括防火披覆須依內政部函示辦理，其後由行政院公共工程委員會在96年6月14日、同年7月24日召開會議研商，最後在庭睿公司於96年8月20日發函表明同意授權志勤公司使用前開防火漆之認可通知書，臺北縣政府始於96年10月1日發給使用執照，有臺北地方法院98年度建字第43號卷所附新店區公所函、志勤公司函、庭睿公司函、臺北縣政府函、廖金德事務所函、臺北市土木技師公會鑑定報告、內政部營建署函、行政院公共工程委員會函及爭議諮詢會議紀錄以及使用執照等件為憑（見臺北地院98年度建字第43號卷一第215至290頁），足見系爭建物使用執照之延遲取得，係志勤公司使用之防火漆為平行輸入，因而與國內代理商庭睿公司發生爭議，而內政部營建署於志勤公司已能提出防火漆流向證明及施工品質，仍解釋申請使用執照時須檢附材料認可通知書，並經認可案之申請人同意。此項爭議，實起因於代理商庭睿公司就志勤公司進口防火漆來源發生疑義，以及法律解釋適用之問題，均非可歸責於廖金德事務所，是申請使用執照後至台北縣政府核發使用執照此段期間之延誤，廖金德事務所自無遲延責任可言。至於，新店區公所另以申請使用執照延誤，非僅使用防火漆一項，另包括施作雨庇不符建照變更圖云云（見本院卷二第96頁），並舉志勤公司95年5月12日函為證（見原審卷一第204頁），惟系爭雨庇依原建造執照核准圖說而為建造，後因核發使用執照時就全覆蓋之雨庇是否應計入屋頂突出物面積有不同之解釋，應主管機關要求，拆除雨庇覆蓋鋼板並申請變更設計，尚難謂廖金德事務所有何設計錯誤或監造不實之情，已如前所述，縱因而導致申請使用執照遲延，亦不可歸責於廖金德事務所。
新店區公所執前開事由，主張廖金德事務所遲誤系爭工程建物之使用執照請領，致其受有損害，而依系爭契約第14條第9款第1目之約定請求賠償，取得使用執照延宕近二年，系爭工程市場及停車場使用收益損失共計3,857萬6,000元為抵銷之抗辯或反訴請求賠償，要無可採。
6、新店區公所得依系爭契約主張違約金債權共計289萬5,961元【計算式：1,097,787元＋1,798,174元＝2,895,961元】。
，新店區公所以前開違約金債權與對廖金德所負服務費之債務主張抵銷，符合民法第334條第1項之法定要件，洵屬有據。前開兩造之債權經抵銷後，廖金德事務所尚得向新店區公所請求312萬4,554元【計算式：6,020,515元－2,895,961元＝3,124,554】。新店區公所之違約金債權經抵銷後，已無餘額，其反訴請求廖金德事務所給付，即非有理由。
三、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第2項、第3項、第233條第1項分別定有明文。系爭契約第3條之約定，廖金德事務所依約之工作範圍，包括工程規劃、工程基本設計及細部設計、協辦招標及決標，以迄提供工程之監造作業，而監造作業包括辦理工程竣工後之驗收及結算事項（見系爭契約第3條第5款第16、18、21目），故系爭契約第6條第1至5款亦以驗收通過結算後始得請求給付全部之服務費用，準此，廖金德事務所自應於系爭工程竣工並驗收結算後，方得請求系爭契約之全部服務費用。系爭工程於94年12月30日竣工，96年4月20日驗收，至於結算方面，共分建築工程、水電工程及空調工程三部分：①建築工程部分，廖金德事務所於98年8月4日提送系爭工程之建築工程工程結算金額修正補充說明書，經新店區公所於98年8月12日同意備查，惟尚欠修正結算書明細資料憑辦（見原審卷一第190頁），廖金德事務所乃於98年11月23日補送修正完成之結算書明細資料（見原審卷一第191頁），新店區公所於98年12月3日通知承商志勤公司須俟訴訟終結（即志勤公司與新店區公所間之給付報酬訴訟）後方能核發驗收結算證明書，此有新店區公所98年12月3日北縣00000000000000號函可查（見原審卷一第117頁）。而前開新店區公所函所指之訴訟，即志勤公司與新店區公所間給付報酬事件（即臺北地方法院98年度建字第43號、本院98年度建上第117號、最高法院100年台上字第64號），雖於100年1月13日方確定（見前開事件卷最高法院判決宣判日），但前開訴訟是否確定，僅為新店區公所自行作為結算之依據，廖金德事務所是否能取得服務費用，仍應以受委任之事務是否完成為準，就建築工程部分，廖金德事務所既已補送修正完成之結算書明細，經新店區公所於98年12月3日備查，其受委任之事務即告完成。②水電部分，於99年1月21日核發結算驗收證明書（見原審卷一第194頁）。③空調部分，於97年1月16日核發驗收結算證明書（見原審卷一第194頁）。是廖金德事務所就系爭契約委任之事務，於99年1月21日全部完成，於該日始得請求新店區公所給付服務費用。廖金德事務所於本件聲請支付命令之前，雖曾於98年12月29日發函催告新店區公所給付服務費（見原審支付命令卷第2至7頁），惟當時新店區公所尚無給付義務，迨廖金德事務所向原審聲請支付命令，該支付命令於99年5月7日送達新店區公所，有送達證書可查（見原審支付命令卷第12頁），新店區公所始負遲延責任，廖金德事務所應於翌日（99年5月8日）起始得請求遲延利息。
四、綜上所述，廖金德事務所依系爭契約之約定，請求新店區公所給付服務費用，在312萬4,554元及自99年5月8日起，至清償之日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則非有理由，應予駁回。新店區公所依系爭契約第14條各款罰則之約定，反訴請求廖金德事務所給付違約金及賠償，經抵銷後已無餘額，其請求廖金德事務所應給付1,451萬9,655元及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，亦無理由，不能准許。
又，廖金德事務所就勝訴部分，兩造陳明願供擔保為假執行及免假執行之宣告，於法並無不合，應予准許，至於兩造之訴應駁回部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開本訴應准許部分，為廖金德事務所敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。廖金德事務所上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第三項所示並為准、免假執行之宣告。至上開本訴應駁回部分，廖金德事務所上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上開駁回廖金德事務所逾99年5月8日之遲延利息請求部分，新店區公所上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又本訴應准許以及駁回反訴部分，原審就本訴部分命新店區公所如數給付，並駁回新店區公所之反訴，於法核無違誤。新店區公所上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件廖金德事務所及新店區公所之上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第1項、第392條，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 王本源法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 19 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。