臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第665號上 訴 人 張高福訴訟代理人 陳志誠律師被 上訴 人 杜凌全
杜凌霄杜凌風共 同訴訟代理人 郭承昌律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國100年8月16日臺灣士林地方法院100 年度重訴字第93號第一審判決提起上訴，本院於101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國98年6月17 日簽訂土地買賣契約（下稱系爭契約）及附件一，由伊以新臺幣（下同）11,235,576元出售坐落新北市○里區○○段○○○○○ ○號土地予上訴人，同時約定上訴人預計於該地合併鄰地興建集合住宅大樓，大樓完工後，伊得選擇以系爭契約之土地價金全部用以購買所興建大樓面河右側房屋權狀面積共60坪之1、2樓房地及地下最底層之平面車位3位（下稱系爭房地）。 上訴人取得前揭土地後，併同另取得之鄰地，與已領得建造執照(案號為98八建字第40號)之179地號土地合併使用，並沿用原建照向主管機關申請變更設計，而未另申請建造執照。惟上訴人開工僅進行地下室工程時，竟於98 年10月5日要求伊完成房屋買賣契約訂約並一次付清價金，然依系爭契約附件一約定，伊選擇是否購買前揭房地之時點應為大樓完工後，上訴人提前催告不生效力。再依上訴人函示拒絕出售兩造約定之房地，伊自有預為請求之必要，且被上訴人將來若無法取得所約定「面河右側權狀面積共60坪之1、2樓房地」產權或將取得房地產權逕自出售予第三人，應按約定賠償被上訴人11,235,576元。為此提起本訴，並聲明：
㈠上訴人就座落新北市○里區○○段○○○ ○號土地上，依新北市政府工務局98八建字第40號建造執照完工建物，於辦理第一次保存登記後，應將(如原判決附圖二所示)AB棟一層平面圖店舖B1、(如原判決附圖三所示)AB棟二層平面圖辦公室BI，面積共約60坪 (實際面積仍以地政機關第一次保存登記為準)及(如原判決附圖四所示) 地下二層平面圖三個汽車車位，以11,235,576元出售並移轉所有權予被上訴人。
㈡如上訴人無法取得前項聲明建物產權或將產權出售予第三人，應給付被上訴人11,235,576元。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭契約附件一第1 點雖載明被上訴人有選擇權，惟第3點載明如被上訴人未於期限內與伊完成簽約， 視同放棄該權利，伊得將房地出售予第三人，則兩造關於被上訴人購買大樓1、2樓房地與車位之約定，僅屬預約性質，被上訴人未於通知期限內完成買賣契約簽訂並一次付清買賣價款，自不得逕依買賣契約關係主張權利，因被上訴人就上開買賣標的對伊已無請求權，被上訴人自不得提起本件將來給付之訴。且兩造就上開買賣標的約定須以「書面契約」之特定方式為之，惟兩造迄未簽訂書面契約，契約自未成立。伊將相鄰基地與已領得建造執照之179地號土地合併使用， 無庸另申請建築執照，得以變更設計辦理。故系爭契約附件一第3點所稱「於本大樓申請建築執照前」之建築執照， 應以「變更設計」辦理，並非「使用執照」之誤用。則上訴人於「申請變更設計」前，以存證信函通知被上訴人完成房地買賣契約書簽約手續，並一次付清買賣價款，自與系爭附件一第3點約定相符。又系爭買賣標的之房屋、 車位尚未完工辦理保存登記，自不得為本件請求。 且依系爭附件一第3點之約定，被上訴人有先為給付價金之義務，無得主張同時履行抗辯，不得請求為對待給付判決。又本件被上訴人請求之房屋及車位尚屬不存在，即無所謂「給付不能，請求賠償損害」之餘地，被上訴人依系爭附件第4 點約定為請求，並無理由，況該約定之違約情形係上訴人未依系爭附件第3 點約定通知被上訴人，將房屋出售予第三人，然上訴人並無該違約情事，被上訴人請求亦無理由等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，請求判決駁回被上訴人在第一審之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於97年11月24日自任起造人，申請在新北市○里區○
○段○○○○號(面積463平方公尺)土地上興建地上7層1幢1 棟6戶，用途「住宅」(總樓板面積895.72平方公尺)之建照(98八建字第40號)，經於98年1月17日發照，並於98年3月17 日申請開工(見被證2，原審卷16、62、64、65頁)。
㈡兩造於98年6月17日訂立土地買賣契約書， 由上訴人向被上
訴人購買坐落新北市○里區○○段○○○○○○號，地目:旱，都市計畫土地使用分區:住宅區，總面積154. 76㎡(約46.8149坪)，權利範圍:所有權全部(杜凌全、杜凌霄、杜凌風等3人權利範圍各3分之l)。土地買賣總價款:新台幣壹仟壹佰貳拾參萬伍仟伍佰柒拾陸元整。並於契約第九條第二項約定：「乙方(即上訴人)預計於本土地及其鄰地興建集合住宅大樓，甲方(即被上訴人)購買該集合住宅大樓之約定方式詳如附件一。」而附件一約定「一、乙方預計於本土地及其鄰地興建集合住宅大樓，大樓完工後，甲方得選擇以本合約買賣價金之全部支付乙方，用以購買本大樓房屋權狀面積共陸拾坪之
一、二樓房地及地下最底層之平面車位三位，乙方不得拒絕，甲方購買房屋之位置以大樓面河右側為限。二、甲方得選擇之面積倘不足或超過一戶時，其差額依乙方第一份銷售價目表之底價打九折計算價格找補，找補以壹次為限，於交屋時找補。三、甲方應於本大樓申請建築執照前接受乙方通知之日起七天內與乙方完成房地買賣契約書簽約手續，並一次付清買賣價款;如甲方未於期限內與乙方完成簽約手續， 視同甲方放棄本權利，乙方得將本房屋出售予第三人。四、乙方如有未依前約定通知甲方，將本房屋出售予第三人之情事，乙方願賠償與本合約買賣價金之相同金額予甲方作為違約賠償金。」(原證1，原審卷12至15頁)。 系爭契約並無任何附圖。嗣被上訴人已將上開180-1 地號土地所有權移轉予上訴人，上訴人亦已付清土地買賣價金。
㈢嗣上訴人於98年8月3日將系爭180-1地號土地及同段180、18
0-2、181、199、200地號合併在179地號土地而為179地號(面積共為2234.19平方公尺)(見原證3，原審卷17頁)。 另於98年11月2日改由第三人耀德公司為起造人， 並變更原設計，經編定建照字號98─八─建─00040─02(被證4)。依附圖
二、三、四（即被證三之平面圖、亦即被證6基地圖)在合併後之179地號土地上興建房屋(RC造、地上15層、地下2層1幢2棟29戶，用途「店舖，集合住宅」(總樓板面積7678.75 平方公尺)(見原審卷19、67頁，有關系爭建照之加註事項)。
㈣上訴人於98年10月5日函被上訴人， 依契約第九條第二項之
約定，請被上訴人於函到7 日內與之完成房地買賣契約書並一次付清價金，逾期視同放棄本權利(原證六，原審卷22頁)；被上訴人則寄發存證信函表示拒絕（原證七)。 上訴人再於98年10月16日、99年9月1日寄發存證信函予被上訴人，稱被上訴人已逾期限，視同被上訴人放棄權利(被證8)。
四、兩造之爭點及論斷被上訴人主張其依系爭契約及附件一約定，得於大樓完工後選擇是否購買大樓特定房屋之權利，因上訴人已預示拒絕履約，爰提起本件訴訟等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠被上訴人是否因上訴人合法催告訂約而未為之，已喪失系爭附件所賦予行使選擇權之權利？㈡被上訴人之請求有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於被上訴人是否已喪失行使選擇權權利之爭點：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153條定有明文。又按解釋意思表示， 應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年台上字第286號判決意旨參照）。
⒉被上訴人主張：依系爭契約第9條及附件一第1點之約定，伊
於「大樓完工後」得選擇以系爭契約買賣價金之全部購買本大樓房屋位置面河右側權狀面積共60坪之1、2樓房地及地下最底層之平面車位3位， 故上訴人於斯時始有權要求伊行使選擇權利，惟上訴人於地下室仍未完工前，即通知伊購買並前往締約及付款，自與兩造約定相違，其催告不合法，依約伊仍得選擇向上訴人購買系爭房屋等語，業據其提出土地買賣契約書及附件（見原審卷第12-1 5頁）、照片四幀（見原審卷第20-21頁）、台北121支局郵局98年10月5日223號存證信函（見原審卷第22頁）、士林社新里郵局000000-0郵局98年10月7日232號存證信函 （見原審卷第23-25頁）為證。上訴人則辯稱：系爭契約附件一第1 點關於「大樓完工後」之記載，因被上訴人同意於第3點將 「使用執照」修改為「建築執照」之記載，選擇權行使時點即由「大樓完工後」提前至「申請建築執照前」，被上訴人未於98年10月5日、99年8月17日及99年9月7日接受伊通知前來完成房屋車位買賣契約書簽約手續，並一次付清買賣價款， 依系爭契約附件一第3點約定，視同被上訴人已放棄權利，是伊催告與約定相符且合法，被上訴人已喪失選擇權云云，並據其提出台北121 支局郵局99年9月1日182號存證信函（見本院卷第169頁）、99年9月7日185號存證信函（見本院卷第173-174頁）為證。經查：
⑴依系爭契約第9條第2項約定：「乙方（即上訴人）預計於本
土地及其鄰地興建集合住宅大樓，甲方（即被上訴人）購買該集合住宅大樓之約定方式詳如附件一。」，又系爭契約附件一第1點約定： 「乙方預計於本土地及其鄰地興建集合住宅大樓，大樓完工後，甲方得選擇以本合約買賣價金之全部支付乙方，用以購買本大樓房屋權狀面積共陸拾坪之一、二樓房地及地下最底層之平面車位三位，乙方不得拒絕，甲方購買房屋之位置以大樓面河右側為限。」，第3點約定：「甲方應於本大樓申請建築執照前接受乙方通知之日起七天內與乙方完成房地買賣契約書簽約手續，並一次付清買賣價款；如甲方未於期限內與乙方完成簽約手續，視同甲方放棄本權利，乙方得將本房屋出售予第三人。」所載，被上訴人買回房地選擇權之行使時點，系爭附件一第1點及第3點之記載明顯發生衝突，是當事人之真意為何，自有探求之必要，且不得拘泥於所用之辭句。
⑵依證人謝志佳於本院證稱：此合約較特殊，乃依據他們需求
而擬特約事項，因這類似合建，與一般的純土地的買賣情形不同，被上訴人要分房子，才會有購買本大樓房屋60坪及車位之記載。關於「乙方預計於本土地及其鄰地興建集合住宅大樓，大樓完工後，甲方得選擇以本合約買賣價金之全部支付乙方，用以購買本大樓房屋權狀面積共陸拾坪之一、二樓房地及地下最底層之平面車位三位，乙方不得拒絕，甲方購買房屋之位置以大樓面河右側為限」之內容（指上證1- 2特約事項第2點即附件一第1、2 點）是根據杜家的要求而預先擬定，是簽約前就談好的，我是根據他們談的內容打在合約書上，供他們去簽約。該合約傳給代書後，代書再增列「甲方應於本大樓完工取得使用執照日起30日內行使該選擇權並以書面通知乙方，且應於通知後7 日內與乙方完成簽約手續」等內容（即上證1-3特約事項第2點），伊又再增列「如甲方未於期限內通知乙方，視同甲方放棄行使本選擇權，乙方得將本房屋出售予第三人」內容。伊與代書間要先擬成最終版本才給雙方看，所有過程中不會每次修正版本都給兩造看，特約條款的內容是雙方談定的內容，伊只是與代書修到一個最終的版本等語（本院卷第119、120頁），由此堪認兩造於簽約前始終洽談之契約內容，均是賦予被上訴人於大樓完工後得以出售土地之價款用以購買上訴人合併土地後所興建大樓之特定房屋之選擇權利。
⑶證人李治民雖證稱附件一所載之內容是兩造溝通所得云云（
本院卷第123頁反面），惟依證人謝志佳證述： 簽約時上訴人已領得建造，但於簽約前根本沒有考慮是否要另申請建照，簽約時大家沒有針對建築執照已經請領的事做討論，被上訴人應不知建築執照已核准下來之事，伊未告知，且未與上訴人討論。合約有些修改，修改過程中，被上訴人是坐在會議室內，上訴人坐另一間辦公室，過程中雙方不在同一間共同討論契約內容，契約簽名是一方簽完後再拿給另一方簽，都是由我從中傳遞消息及意見等語（本院卷第122 頁反面）。且證人李治民亦證稱：當天兩造未討論申請建造一事，只針對分房之事討論，不記得有跟被上訴人解釋使用執照與建築執照有何不同（本院卷第124、125頁反面）等語，足見簽約當時兩造並非同處一室直接面對面洽談契約內容，且對於附件一增列第3點所載「申請建築照」 一節亦未經詳細討論及溝通，再參酌當日到場簽約之被上訴人杜凌霄是做鐵工的、杜淩全是做市場的，均為國中畢業學歷，且先前未有與人簽約之經驗（本院卷第127頁）， 在未經解說使用執照與建築執照差別之情形下，尚難遽認被上訴人於簽約時已知悉附件一第3條約定之內容與原先第1條所約定行使選擇權之時點相異且為同意，故被上訴人主張兩造約定大樓完工後才付款，不是開始興建就要付款，附件一第3 點之記載與洽談的內容不符等情，尚非全然無據，證人李治民所述，並非可採。⑷又本件上訴人為求產權清楚，直接向被上訴人購買土地興建
大樓，惟被上訴人同意售地外併同要求得購買房屋，並以售地之價金為購屋之價款，然被上訴人是否選擇購屋，兩造洽談過程中始終以大樓完工後為決定時點，此乃鑑於被上訴人以售地價款為對價要求購屋，尚與一般地主未轉土地所有權而與建商成立合建契約不同，基於銀貨兩訖之買賣契約本質而言，被上訴人給付全部價款之同時，理應於房屋興建完成而得移轉所有權時，方符一般經驗法則與社會理性客觀認知，此亦有證人謝志佳於本院證稱：事先擬定契約時認為於取得使用執照後通知行使選擇權比較合理 （本院卷第121頁反面）；及證人李治民亦稱：於合約中加註「使用執照取得後行使選擇權」較符其擔任代書之經驗故先為擬定（本院卷第
124 頁反面）等語足資佐證，由此堪認附件一第3 點所載被上訴人於申請建築執照前經上訴人通知7 日內應完成簽約手續並一次付清買賣價款之內容，另外賦予上訴人尚未動工興建大樓前，即得隨時要求被上訴人給付全部買賣價金之權利，此約定無異加重被上訴人之責任及義務，顯屬不利益，按諸常理被上訴人對此理應詳加討論或交換意見，惟兩造於簽約時因不睦已不願直接碰面商討，於增列第3點約定前， 上訴人亦未曾就建築執照與使用執照有何不同加以說明，且未就「申請建築執照」是指原建築執照或變更申請建築執照為討論，已如前述，則所謂「申請建築執照」究為何指不明，難認該記載業經兩造磋商而為被上訴人所明知並為其意思表示之內容，故被上訴人主張其選擇權行使之時點為大樓完工後，並非申請建築執照前，自堪信採。則證人李治民證稱：
他們有堅持要把使用執照改為建築執照等語，非可遽信。
⑸另證人謝志佳雖證述：使用執照改為建築執照是上訴人的意
見，因使用執照要等大樓完工，是在2、3年之後，上訴人希望早點把錢回收，所以才改為申請建築執照前，當時被上訴人知道有做這樣的修改，並非馬上同意，被上訴人本來是不同意的，因他們要把錢提前拿出來，後來原證一合約書加了第4點，杜家人才同意云云（本院卷第120頁反面）。及證人李治民證述:被上訴人有同意要把時間提前， 又要付清價款，且被上訴人也要求第4點云云（本院卷第123頁反面）。惟查，附件一第4點約定： 上訴人如有未依前條約定通知被上訴人，將本房屋出售予第三人之情事，上訴人願賠償與本合約買賣價金之相同金額予被上訴人作為違約金之內容，顯係針對附件一第3點後段約定： 如被上訴人未於期限內與上訴人完成簽約手續，視同被上訴人放棄本權利，上訴人得將本房屋出售予第三人所定失權效果而為之衡平約定，尚與附件一第3 點前段所定被上訴人應提前於申請建築執照前完成房地買賣契約書簽約手續且一次付清買賣價款之約定無涉，二者間欠缺相互制衡或得失互補之作用，況且被上訴人杜凌霄亦稱：加註違約金之目的是因伊土地出售價格比一般市價低，若房子未售予伊就虧損太大，土地是阿公留的，想把這塊地留下來等語（本院卷第126頁）， 堪認加註違約金之作用應在督促及規範上訴人向被上訴人購買土地後確實興建大樓，令被上訴人得選擇購買約定房屋之權利，且不得將被上訴人選擇購買之房屋擅自出售他人而損及被上訴人權益，顯見證人所述被上訴人以要求增列附件一第4 點之約定，用以佐證被上訴人有同意增列第3點前段之約定， 尚非真實，並非可採。
⑹再者，兩造於簽約即已談妥被上訴人於大樓完工後得選擇購
屋與否，已如前述，顯不可能無故同意於尚未建造前立即訂約並付清價款，遑論立於「申請建築執照前」此完全繫於上訴人單方意思決定之不合理時點，此無異於令上訴人於訂約當時即可要求被上訴人決定是否以土地價款購買房屋，上訴人更無庸支付該筆價款，顯然系爭契約附件一第3點 「申請建築執照」之記載，難認與常情相符，自不得拘泥於兩造以書面訂立契約有上開文字，而認被上訴人確與上訴人就該部分達成合意，故被上訴人稱不了解使用執照、建築執照之區別，僅在乎違約金之約定而未注意有選擇權時點變更之情，應堪採信。
⒊綜此，依系爭契約附件一第3 點關於上訴人得於本大樓申請
建築執照前隨時通知並要求被上訴人完成簽約手續並一次付清價款之記載結果，對兩造之權利義務顯非公平而不符公平正義，揆諸前揭說明，應認非屬被上訴人與上訴人達成合意之範圍，是去除該第3點「申請建築執照前」 之記載併參酌第1點「大樓完工後」為行使選擇權時點之約定， 上訴人自應於大樓完工後始得通知催告被上訴人簽約及付款，惟迄今大樓尚未完工，業經上訴人訴訟代理人於本院陳述在卷可參（見本院卷第98頁），則上訴人先前所為多次通知被上訴人前往訂約之催告，自非合法，被上訴人縱未於上訴人所訂期限內與其簽訂買賣契約，亦不生失權效果，故被上訴人主張依系爭契約附件一第1點之約定， 仍得於本大樓完工後選擇是否購買房屋之權利，自堪認定。
㈡關於被上訴人之請求有無理由之爭點：
⒈按查89年2月9日修正公布施行之民事訴訟法第246 條，將「
於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」之規定，修正為「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」。考其立法意旨，係認原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規定，失之過狹，為擴大將來給付之訴適用之範圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正。配合上開修正，92年2月7日修正公布、於同年9月1日施行之同法第522條第2項，乃一併修正增訂關於附條件之請求，亦得聲請為假扣押之規定。而本院前著關於「在履行之條件未成就前，不許提起將來給付之訴」之46年台上字第745號判例，因民事訴訟法第246條之修正已不合時宜，應不再援用，為本院最新之見解（參見本院95年8月1日民事庭會議決議）。準此，則請求之附有條件者，於上開各法條修（增）訂後，如有預為請求之必要時，已非不得提起將來給付之訴（最高法院95年台上字第1936號判決參照）。依系爭契約及其附件一之約定，兩造係約定被上訴人於大樓完工後，有權選擇購買房屋，而該大樓於98年3月17日已申請開工，於被上訴人100年1月11 日起訴時尚未完工，惟上訴人於98年10月5日致函被上訴人稱依契約第9條第2項之約定，請被上訴人於函到7日內與之完成房地買賣契約書並一次付清價金，嗣於98年10月16日以被上訴人不支付價金為由，再度發函予被上訴人稱被上訴人已放棄權利(見原審卷第22頁、第84頁、本院卷第168頁)，從而被上訴人主張上訴人已預示拒絕而無意履行系爭契約，其有預為請求之必要，依民事訴訟法246 條之規定提起本件將來給付之訴等語，洵屬有據，縱兩造系爭契約及其附件一之約定係屬附停止條件之契約，依前揭說明，仍得提起將來給付之訴。
⒉又上訴人辯稱：系爭契約附件一之約定僅屬預約，被上訴人
不得依該約定請求移轉房地所有權，且兩造已有以書面訂立契約之特別成立要件存在，況被上訴人所請求之房地、車位均尚未完工，自無履行請求權存在，亦無給付不能之損害賠償問題云云。按關於買賣不動產之債權契約，乃非要式行為，若買賣雙方就其移轉之不動產及價金業已互相同意，則其買賣契約即為成立（最高法院82年度台上字第2855號裁判意旨參照），則依系爭契約附件一第1、2條所載，被上訴人於大樓完工後有權選擇以11,235,576元購買大樓房屋權狀面積共60坪之1、2樓房地及地下最底層之平面車位3位， 上訴人不得拒絕，被上訴人購買房屋之位置以大樓面河右側為限；如被上訴人選擇之面積倘不足或超過1戶時， 其差額依上訴人第一份銷售價目表之底價打9折計算價格找補，找補以1次為限等情觀之，顯見兩造已就移轉之不動產及價金已互相同意，則其買賣契約即為成立，無迨於書面契約之訂定。至系爭契約附件一第3條所定， 應僅事涉上訴人催請被上訴人決定行使選擇權與否，並非兩造以書面訂立契約為特別成立要件，則上訴人所辯，尚非可取。
⒊又按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項
給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求即為學說上所稱代償請求。代償請求並非以本來請求無理由為條件，始請求就代償請求裁判，或請求擇一為裁判，故非訴之預備或選擇合併，而為單純之合併，法院自應併予調查裁判（最高法院87年台上第1972號判決意旨參照）。本件系爭契約附件一第4點已明文約定： 上訴人如有未依前條約定通知被上訴人，將本房屋出售予第三人之情事，上訴人願賠償與本合約買賣價金之相同金額予被上訴人作為違約賠償金。從而，被上訴人主張上訴人應依約興建大樓但於將來取得「面河右側權狀面積共陸拾坪之一、二樓房地」產權後逕自出售予第三人致無法被上訴人無法選擇購買系爭房地，即應負賠償責任等語，核與前開約定及說明相符，自應准許。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭契約及附件一之約定，據以提起本件將來給付之訴， 依附件一第1點請求上訴人就坐落新北市○里區○○段○○○ ○號土地上，依新北市政府工務局98八建字第40號 (變更後為98 -八-建-00000-00 )建築執照完工之建物，於辦理第一次保存登記後，應將如原判決附圖二所示AB棟一層平面圖之店舖B1、如附圖三所示AB棟二層平面圖之辦公室B1，面積共約陸拾坪 (實際面積以地政機關第一次保存登記為準) 及如附圖四所示地下二層平面車位三位，併上開建物之土地應有部分，以11,235,576元出售並移轉所有權予被上訴人，及如上訴人未能履行前項請求時，依附件一第4點請求上訴人給付 11,235,576元，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。