臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第684號上 訴 人 許書銘訴訟代理人 洪維煌律師被 上訴人 高文港訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師上列當事人間塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國100年6月30日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第438號第一審判決提起上訴，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（確定部分除外）廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠伊為訴外人中國銲條機械股份有限公司（下稱中國銲條公司
）之監察人，伊之父親高仲強則為中國銲條公司董事長。民國（下同）98年7月7日，因中國銲條公司亟需資金以支付票款，乃授權伊代理中國銲條公司，並偕同中國銲條公司會計主任謝予平，代中國銲條公司向上訴人借款新臺幣（下同）500萬元（下稱系爭500萬元借款），約定借款期間10天（即98年7月8日至98年7月17日）。伊除交付訴外人濟運實業有限公司（下稱濟運公司）、中國銲條公司所分別簽發、發票日均為98年7月17日（實為98年7月15日，被上訴人誤載）、面額均為250萬元如附表一所示之支票各乙紙清償借款外（下就該2紙支票稱系爭濟運公司支票、系爭中國銲條公司支票，合稱系爭2紙支票），另以中國銲條公司為發票人、發票日為98年7月15日、面額50萬元之支票支付一星期之利息，並約定如屆期未返還借款，伊則須提供坐落於臺北市○○區○○段3小段99、102地號土地（權利範圍均為1萬分之1129），及其上2365建號建物即門牌編號臺北市○○區○○路7段80號8樓之1房屋（下稱系爭房地）設定最高限額750萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保。伊因上訴人之要求，始陸續於領款收據、切結書、及委託書上簽名，故系爭500萬元之借款係中國銲條公司與伊共同向上訴人所為之借款。
㈡迨98年7月15日，中國銲條公司無法兌付前開50萬元之利息
支票票款，伊及謝予平出面與上訴人協商，改以中國銲條公司為發票人、發票日98年7月15日及98年7月17日、面額均為25萬元之支票共2紙支付利息，謝予平並以7萬5,000元現金支付至98年7月17日止之利息。又鑑於前開50萬元之利息支票未能如期兌現，伊乃應上訴人之要求，簽發票號TH000000
0、發票日98年7月15日、面額500萬元如附表一所示之本票乙紙（下稱系爭本票）作為系爭500萬元借款之擔保。伊並於系爭本票影本上書寫系爭2紙支票兌現，系爭本票視為作廢。
㈢然中國銲條公司於系爭500萬元借款之清償期屆至後仍無資
金足以清償上開借款，伊再度偕同謝予平與上訴人協商，上訴人於98年7月18日表示願意提供6千萬元之借款額度予中國銲條公司，中國銲條公司可視需要在6千萬元之額度內分次向上訴人借款，上訴人每次撥款予中國銲條公司時，中國銲條公司須簽立借據，並由高仲強及伊擔任連帶保證人，伊另須簽發本票，並要求中國銲條公司將其所有坐落於新北市○○區○○段三城湖小段43-3、43-6、43-15、57-2、57-3、57-4、57-5、5 7-6、57-9、57-10、57-11、58、58-2、61、61-1、61-2、62、62-1、62-2、64、65、67-1、67-2、67-4、67-5、67-8、67-9、67-10、71、71-1、72、73、74、75、76、77-2、77-3、78、78-1、145-17、145-18、145-299、145-300、145 -301地號等45筆土地，及其上2428、2429、2430、2431、6325建號等5筆建物（下稱三城湖房地）設定最高限額1億元抵押權予上訴人，伊則需以系爭房地設定750萬元之最高限額抵押權（下稱系爭三城湖抵押權）予上訴人，並約定系爭500萬元之借款亦算入上開6千萬元之借款額度內。嗣系爭三城湖房地分別於98年7月24日、98年7月29日設定最高限額抵押權及信託登記予上訴人，系爭房地亦於98年7月20日設定最高限額抵押權登記。又除系爭500萬元借款外，上訴人另於98年7月22日以林光輝名義匯款107萬元予中國銲條公司帳戶，另於98年7月24日將現金41萬7千元存入中國銲條公司，另代中國銲條公司向第三人清償580萬元，而取回中國銲條公司前所簽發之面額各150萬元之支票4紙，並支付系爭三城湖抵押權設定登記、系爭三城湖房地信託登記之相關費用。
㈣上訴人嗣於98年7月28日要求中國銲條公司另行出具4份借據
，並要求伊重新簽發發票日均為98年7月28日，面額各為500萬、141萬6千元、137萬、593萬2千元如附表二所示之本票，表示500萬本票係針對系爭500萬元借款，593萬2千元之本票係針對代償之580萬元，其餘2張本票則係就前所支付107萬、41萬7千元之借款，及系爭三城湖房地抵押權設定登記及系爭三城湖房地信託登記之相關費用，再加計所有實際支付金額之利息，並表示原先實際支付金額預加利息作為借款金額之借據、票據均加以銷毀。
㈣中國銲條公司嗣於98年9月28日給付上訴人1,572萬元，已將
系爭500萬元之借款債務清償，系爭本票所擔保之系爭500萬元借款債權已不存在，上訴人持有系爭本票之法律上原因亦不復存在，伊自得依民法第179條規定請求上訴人返還系爭本票。而系爭抵押權所擔保之系爭500萬元借款債務既已因清償而消滅，則系爭抵押權所擔保之債權亦已不存在，伊自得依民法第179條、第767條規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
㈤上訴人對伊並無系爭房地所有權移轉登記之請求權，亦無向
伊提過預告登記。僅因上訴人提供予伊之委託書將「設定與預告登記」列為同一勾選項目，上訴人即擅自就系爭房地為「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」之預告登記。但上訴人並未證明對伊有系爭房地所有權移轉登記之請求權，足見上訴人並無請求伊移轉登記系爭房地所有權之權利，系爭預告登記失其依據，影響伊所有權之圓滿性，且系爭預告登記之法律上原因自始即不存在，伊得依民法第179條、第767條請求上訴人塗銷系爭預告登記。
㈥系爭500萬元借款已於98年9月28日因清償而消滅，但上訴人
仍以系爭本票作為伊向上訴人借款之證明，聲請拍賣系爭房地獲准，上訴人並聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院99年度司執字第611號受理在案（下稱系爭執行事件，就該執行程序則稱系爭執行程序）。伊自得依強制執行法第14條第2項提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序。
㈦並聲明：①確認上訴人持有之系爭本票，對被上訴人之票據
債權不存在；②上訴人應將系爭本票返還被上訴人；③確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；④上訴人應將系爭抵押權登記塗銷；⑤系爭執行事件所為之系爭執行程序應予撤銷；⑥上訴人應將系爭房地以臺北市古亭地政事務所於民國98年文山字第145450號收件，於98年7月20日所為之預告登記塗銷；⑦願供擔保請准就上②、④、⑤、⑥項聲明宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於98年間主動向伊表示欲出售系爭三城湖房地，請
伊尋求買主，然98年7月間，被上訴人突告知中國銲條公司亟需500萬元之資金週轉，伊慮及若中國銲條公司信用受損，勢必影響系爭三城湖房地之售價，遂答應借款500萬元（即系爭500萬元借款）予被上訴人，並隨即將款項轉至被上訴人所指定之中國銲條公司於臺灣銀行之支票存款帳戶，被上訴人則交付系爭2紙支票以清償系爭500萬元借款，並簽發系爭本票，及提供系爭房地設定系爭抵押權為擔保。
㈡因中國銲條公司對外負債甚鉅，乃改為委託伊代償負債，由
伊出面以現金向債權人收回中國銲條公司所簽發之支票，被上訴人則另簽發本票以為擔保。中國銲條公司則以系爭三城湖房地設定抵押權並信託登記予伊，以使伊之代償有所保障。嗣中國銲條公司內部與被上訴人意見分歧，中國銲條公司總經理陳明政遂委託潘英穗結清伊為中國銲條公司代償之債務1,572萬元，並取回伊替中國銲條公司收回之票據與擔保票據，是中國銲條公司上開清償之款項係伊為中國銲條公司代償之對價，與被上訴人向伊所借之系爭500萬元借款並無關係。兩造間系爭500萬元之借款與中國銲條公司與伊間之借款往來並無直接關係，中國銲條公司亦未同意系爭500萬元借款債務可算入其對伊之借款債務內，故中國銲條公司不可能為被上訴人清償借款債務。
㈢系爭2紙支票屆期均未兌現，系爭本票亦未兌現，且未獲被
上訴人清償，則系爭500萬元借款債務即未消滅，伊聲請拍賣系爭房地，並據以聲請強制執行，於法自有依據等語置辯。
三、原審對於被上訴人之請求，除駁回被上訴人部分假執行之聲請外（即上一之㈦之聲明④、⑤、⑥部分），餘皆判決被上訴人勝訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回（上開經駁回之假執行聲請，未據被上訴人上訴而確定）。
四、兩造所不爭執之事項：㈠被上訴人及訴外人高文熹於98年3月12日以其等所有臺北市
○○路○段○○○號16樓之3、臺北市○○路○段○○○號11樓設定1,200萬元、3千萬元之最高限額抵押權予訴外人廖泳權，為向廖泳權借款3,500萬元之擔保。嗣98年11月間前開不動產售出，被上訴人及高文熹逕以賣得價金償還借款2千500萬元，廖泳權則於98年12月30日退還被上訴人於98年3月12日簽立之借據、面額4,200萬元之本票及中國銲條公司為發票人、合作金庫北三重分行、票號0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號面額各500萬元之7紙支票。
㈡被上訴人原為中國銲條公司監察人，被上訴人之父高仲強則
為中國銲條公司董事長。被上訴人於98年7月7日偕同訴外人即中國銲條公司會計主任謝予平，向上訴人借款500萬元，上訴人於當日即匯付500萬元至中國銲條公司於臺灣銀行支票存款帳戶。被上訴人則交付系爭2紙支票予上訴人，另簽發系爭本票，以為系爭500萬元借款之擔保，且於98年7月20日辦妥系爭抵押權登記及「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人」之預告登記。惟系爭2紙支票於98年7月17日提示後，以存款不足為由退票，嗣於98年7月22日、98年7月24日辦理清償贖回註記手續。
㈢中國銲條公司於98年7月間提供其所有之系爭三城湖房地為
向上訴人借款之擔保，並於98年7月24日辦妥1億元之系爭三城湖抵押權，並將系爭三城湖房地信託予上訴人，於98年7月29日辦妥信託登記。
㈣濟運公司曾向訴外人林守仁借貸160萬元，遭林守仁聲請假扣押執行，雙方於98年9月16日成立和解。
㈤中國銲條公司為發票人、合作金庫銀行北三重分行為付款人
、票號0000000、0000000號支票（面額均為150萬元），於98年7月17日提示；票號0000000、0000000號支票（面額均為150萬元），於98年7月20日提示，均以「存款不足」理由退票，且於98年7月28日辦妥清償贖回註記。
㈥中國銲條公司為發票人、合作金庫銀行北三重分行為付款人
、票號0000000、0000000、0000000、0000000號支票（發票日分別為98年3月13日、3月13日、7月24日、7月23日，面額500萬元、500萬元、1000萬元、500萬元），分別由訴外人李宗賢於98年7月28日、21日、24日、28日提示而遭「存款不足」理由退票，且陸續於98年7月30日、31日辦妥清償贖回註記。
㈦中國銲條公司為發票人、合作金庫銀行北三重分行為付款人
、票號0000000、0000000、0000000號面額各100萬元之支票（發票日均為98年7月31日），經訴外人劉宏麟於98年7月31日提示以「存款不足」理由退票，嗣於98年8月13日辦妥清償贖回註記。
㈧中國銲條公司總經理陳明政委託地政士潘英穗於98年9月28
日給付上訴人1,572萬元，上訴人則將其替中國銲條公司收回之票據（支票數紙及如附表二所示中國銲條公司與被上訴人共同簽發面額200萬元之本票），暨被上訴人簽發予上訴人如附表二所示之本票交還予潘英穗，繼於98年9月28日、98年9月30日塗銷系爭三城湖抵押權登記及系爭三城湖房地之信託登記。
㈨上訴人以被上訴人未清償系爭500萬元借款，聲請臺北地院
於98年11月24日以98年度司拍字第450號裁定（下稱系爭執行名義）准予拍賣系爭不動產，嗣持以聲請強制執行，系爭強制執行程序已因提供擔保而停止。
五、本件之爭點：㈠系爭本票之原因關係為何？㈡系爭本票之票據債權是否不存在？㈢被上訴人得否依民法第179條規定請求上訴人返還系爭本票？㈣系爭抵押權所擔保之債權為何？㈤系爭抵押權所擔保之債權是否已不存在？㈥被上訴人得否依民法第179條、第767條規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記？㈦被上訴人得否依民法第179條、第767條規定請求上訴人塗銷系爭預告登記？㈧被上訴人得否依強制執行法第14條第2項規定訴請撤銷系爭強制執行程序？茲析述如下：
㈠系爭本票之原因關係為何？
①按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票
上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之固非法所不許，惟仍應先由票據債務人就該抗辯事由即原因關係為何負舉證之責任。必待為票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則（最高法院97年度臺簡上字第17號判決、98年度臺簡上字第18號判決、101年度臺簡上字第7號判決意旨參照）。
②系爭本票為被上訴人所簽發予上訴人，為兩造所不爭執之
事實（見本院卷第65頁），並有系爭本票影本附卷可稽（見原審卷一第13頁、第53頁），是被上訴人為系爭本票之發票人即票據債務人，上訴人則為系爭本票之執票人自堪認定。然兩造就系爭本票之原因關係為何，則多所爭執，揆諸上開說明，自應由被上訴人就系爭本票之原因關係負舉證之責。
③兩造就系爭本票之原因關係乃擔保98年7月7日之系爭500
萬元借款雖不爭執，然就系爭500萬元借款之借款人究為被上訴人或中國銲條公司則多所齟齬，揆諸上開說明，自應由被上訴人就系爭500萬元借款之借款人為何人負舉證之責。經查：
⑴被上訴人原為中國銲條公司監察人，被上訴人之父高仲
強則為中國銲條公司董事長。被上訴人於98年7月7日偕同訴外人即中國銲條公司會計主任謝予平，向上訴人借款500萬元，上訴人於當日即匯付500萬元至中國銲條公司於臺灣銀行支票存款帳戶。被上訴人則交付面額各250萬元之系爭2紙支票予上訴人，另簽發系爭本票，以為系爭500萬元借款之擔保，且於98年7月20日就系爭房地辦妥系爭抵押權登記，為兩造所不爭執之事實，已如上四所述，此部分事實已堪認定。
⑵查被上訴人於98年7月7日即書立領款收據，載明所借款
項500萬元已全部收到，復出具切結書表明向債權人借款500萬元，並提供系爭房地為抵押之擔保，另出具委託書，委託辦理系爭房地之設定與預告登記，有領款收據、切結書、委託書附卷為憑（見本院卷第49-51頁），被上訴人亦自認上開文書確為其所書立（見本院卷第65頁），堪認被上訴人於98年7月7日係以借款人名義向上訴人借款系爭500萬元，被上訴人自為系爭借款之借款人無訛。至被上訴人主張其雖書立上開文書，但並無以自己為系爭500萬元借貸債務人之意云云，顯與上開文書之文義不符，且被上訴人經常使用票據對外週轉資金，依其智識程度當無不知上開文書係表明其個人為借款人之義，縱其心中實際無為系爭500萬元借款意思拘束之意，亦僅屬心中保留，依民法第86條前段規定，被上訴人為系爭500萬元借款人之意思表示不因此而無效。
⑶另證人即中國銲條公司之代書潘英穗於原審證稱：「原
告原本是使用濟運公司之支票，濟運公司負責人是原告父親高仲強。後來濟運退票後，原告就未經公司同意向合作金庫北三重分行開中國銲條名義之支存帳戶，使用該支票對外借錢。因中國銲條公司之往來銀行原為臺灣銀行信義分行之支票」、「因原告曾說他有跟人借錢，房子有設定抵押權。因我是中國銲條公司之代書，他問我有無辦法幫忙賣掉房子賣好價錢」、「他跟我講時，他已經很慘了，對外負債很多，他說濟運公司於南京東路的房子因也欠人錢而過戶給財務公司抵債，也將他父親仁愛路的房子抵押給人，且安和路的房子也抵押給人。他要賣房子，跟我說這房子有設定抵押權給人，因他個人欠人很多錢」、「（前所稱之房子指）辛亥路的房子（按即系爭房地），但我沒有去看過」等語（見原卷一第147-150頁），依其所為證述，被上訴人於98年7月7日向上訴人借款系爭500萬元之際，所交付之系爭2紙支票，雖發票人一為濟運公司，一為中國銲條公司，然實際均為被上訴人個人所使用之支票，尤其中國銲條公司所簽發之系爭支票，係被上訴人未經中國銲條公司同意所擅自開設之支票帳戶，且被上訴人個人確對外有借款情事，益徵系爭500萬元之借款人為被上訴人而非中國銲條公司。
⑷至上訴人於98年7月7日雖係將500萬元匯入中國銲條公
司之帳戶，已如上述，惟被上訴人既已明白表示其為系爭500萬元借款之借款人，至所借款項究供何人所用，屬其內部關係，自不因上訴人經被上訴人指示將500萬元匯入中國銲條公司帳戶中，即得逕認中國銲條公司為系爭500萬元之借款人。又消費借貸契約之當事人係以成立消費借貸合意之人為據，雖中國銲條公司會計主任謝予平曾陪同被上訴人前往向上訴人借款，然所借款項既係為中國銲條公司資金週轉之用，則中國銲條公司會計主任於兩造間訂立系爭500萬元借款契約之際在場，尚不悖於常情，自難無視被上訴人簽立上開領款收據之事實，憑此即遽認系爭500萬元借款之借款人為中國銲條公司。
⑸佐以上訴人早於98年9月8日即以存證信函催告被上訴人
清償系爭500萬元借款，有該存證信函附卷可參（見原審卷一第57頁），該存證信函未有隻字片語提及中國銲條公司，復於被上訴人提起本件訴訟前9個月即已發出，並非臨訟所製作；嗣上訴人再於98年11月12日函覆被上訴人所委託發函之律師，仍陳稱被上訴人始為系爭500萬元之借款人，堪認上訴人始終陳稱系爭500萬元借款之借款人為被上訴人。反觀被上訴人於起訴之初迄本院準備程序中，均主張系爭本票之原因關係乃擔保中國銲條公司於98年7月7日向上訴人所為之系爭500萬元借款，並表示其並未向上訴人借款（見原審卷一第3-7頁之起訴狀、本院卷第65頁、第81頁）。迄101年4月2日所提之辯論意旨狀中始首次陳稱系爭本票之原因關係為擔保中國銲條公司與其於98年7月7日「共同」向上訴人所為之系爭500萬元借款云云。上訴人就系爭500萬借款之借款究為中國銲條公司，或係中國銲條公司與被上訴人同為借款人，先後所述不一，顯係就其何以就系爭500萬元借款書立領款收據、切結書等情無法自圓其說，而為先後不一之主張，益徵其所為之主張難以採信。至被上訴人雖主張上開2份存證信函及上訴人聲請拍賣系爭抵押物時（見原審卷一第8頁），均主張借款日期為98年7月19日，而認系爭500萬元之借貸期間已有變動云云，惟兩造既不爭執系爭500萬元之借款日期為98年7月7日已如上述，被上訴人復未能舉證證明系爭500萬元之借貸期間已有變更，況此更不影響系爭500萬元借款人之認定，是尚難憑此為有利於被上訴人之認定。
⑹又證人即98年7月7日亦陪同被上訴人前往借款之中國銲
條公司會計主任謝予平雖於原審證稱：被上訴人於98年7月7日借款時向上訴人說是中國銲條公司要借500萬，故才會匯入中國銲條公司於台銀之支存帳戶等情（見原審卷一第117頁反面）。然觀諸其當日所證稱：「（98年7月7日借貸500萬時）無（寫借據）」等情（見原審卷一第118頁反面-第119頁），已與上開被上訴人於98年7月7日確有書立領款收據、切結書不符，是其所為證言之真實性，已足令人生疑。另證人謝予平所證稱：「這（系爭本票）是98年7月15日中國銲條公司沒有錢可以還款，故原告再開壹張本票給被告（按即上訴人），又將系爭房子設定750萬元抵押權給被告」等語（見原審卷一第117頁反面）。然參以被上訴人自認其於系爭本票影本上載明：系爭2支票兌現，系爭本票即視同作廢等情（見本院卷第91頁），且依上開被上訴人所載明之系爭濟運公司、中國銲條公司所簽發之系爭2紙支票，票載發票日均為98年7月15日（見本院卷第91頁），則上訴人自98年7月7日取得系爭2紙支票後，於98年7月15日即可予以提示而知是否得以兌現，則被上訴人又焉有於當日始另行交付系爭本票，而又載明如系爭2紙支票兌現，系爭本票即視同作廢之理，反堪認上訴人所辯系爭本票係被上訴人於98年7月7日借款之際連同系爭2紙支票一併交付，較符合常情。故證人謝予平就此所為證述，亦與系爭借款之事實不符，故其所為之證言，係為迴護被上訴人之不實證述，自難採信。
④綜上所述，系爭本票之原因關係為被上訴人於98年7月7日
向上訴人所為系爭500萬元之借款，中國銲條公司並非系爭500萬元借款之借款人。
㈡系爭本票之票據債權是否不存在？
①按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存
抗辯之事由對抗執票人，票據法第13條前段定有明文。故票據債務人就原因關係所為抗辯，得以自己與執票人間所存之直接抗辯事由，對抗執票人（最高法院92年度臺上字第113 號判決意旨參照）。被上訴人主張其就系爭本票所負之票據債務業因原因關係之清償而消滅云云，為上訴人所否認。而系爭本票之原因關係為被上訴人於98年7月7日向上訴人所為之系爭500萬元借款，已如上述。故被上訴人即應就系爭500萬元借款業經清償之積極事實，負舉證之責。
②被上訴人主張系爭500萬元借款，業經中國銲條公司於98
年9月28日給付上訴人1,572萬元後已清償一節，上訴人雖不否認收受中國銲條公司所覓金主給付之1,572萬元，惟否認係清償系爭500萬元借款。經查：
⑴中國銲條公司於98年7月間提供其所有之系爭三城湖房
地為向上訴人借款之擔保，並於98年7月24日辦妥系爭三城湖抵押權登記，嗣並於98年7月29日將系爭三城湖房地信託予上訴人。中國銲條公司總經理陳明政委託地政士潘英穗於98年9月28日給付上訴人1,572萬元，上訴人則將其替中國銲條公司收回之票據（支票數紙及中國銲條公司與被上訴人共同簽發面額200萬元如附表二所示之本票），暨被上訴人簽發予上訴人如附表二所示之本票交還予潘英穗，繼於98年9月28日、98年9月30日塗銷系爭三城湖抵押權登記及系爭三城湖房地之信託登記，為兩造所不爭執之事實，已如上四所述，此部分事實，已堪認定。
⑵證人即中國銲條公司代書潘英穗於原審證稱：「我二三
十年來都是中國銲條之代書，故替他們經手許多事宜。98年9月28日我代表中國銲條，與中國銲條金主王金菊之先生即宋明福一起去新店地政事務所，與被告（按即上訴人）碰面，要辦理三城湖不動產塗銷抵押權及信託登記。因中國銲條積欠被告金錢，有部分由宋明福匯款給被告清償債務，當場取回權狀並辦理前開塗銷之手續。另也當場取回銀行贖回單、本票、借據等等」、「被告當天有拿交還這五張本票（按即附表二所示之本票）。據我所知，中國銲條對外所負債務，1,572萬加上贖回之支票部分約4,300萬。因銀行贖回單很多很亂，有很多是被告以前幫中國銲條代償，代償金額比1,572萬還高…」、「交還本票時有連同贖回單一起給我，現場很亂，沒辦法一一核對本票是贖回哪些支票，且被告也沒有將贖回的支票與本票釘在一起」、「贖回單及本票都當天交給宋明福了，目前在王金菊手上」、「他（按即被上訴人）個人部分我沒有處理…」、「我知道（被上訴人個人有欠上訴人500萬）。當時沒有受託要處理這500萬之個人債務。我的任務是把中國銲條公司債務處理及權狀拿回來，原告債務部分不是我被授權的範圍。當天，被告有問我是否一併處理原告個人500萬債務，我告訴被告說我只負責中國銲條公司債務，原告個人債務不是我受託範圍，我無能為力…」等語（見原卷一第147-150頁）。而系爭500萬元借款既為被上訴人以個人名義向上訴人所借，98年9月28日代表中國銲條公司與上訴人處理中國銲條公司債務之潘英穗復明白表示處理債務範圍不包括被上訴人個人之借款，足認上訴人於98年9月28日所收受之1,572萬元所清償之債務未及系爭500萬元債務至明。
⑶經核閱卷附上開經潘英穗所收回之如附表二所示之本票
5紙（見原審卷一第54-56頁、本院卷第52-54頁），其中4紙本票為被上訴人所簽發，票載發票日為98年7月28日，面額分別為137萬、141萬6,000元、500萬元、593萬2,000元，另1紙本票則為被上訴人與中國銲條公司所簽發，票載發票日為98年7月15日，面額為200萬元，上開面額共計1,571萬8千元，核與中國銲條公司另覓之金主於98年9月28日匯入上訴人帳戶1,572萬元（匯款傳票見原審卷一第54頁、本院卷第55頁）相當，而上開4紙由被上訴人所簽發之本票均有中國銲條公司所書立之同額借據在卷為憑（見原審一卷第153-157頁），與證人潘英穗上開證述亦相符。且上訴人另案所涉刑事重利罪嫌部分，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第2896號處分不起訴，有該不起訴起分書附卷可稽（見本院卷第57-62頁），亦認定上訴人陸續以1,571萬8千元，收回中國銲條公司退補支、本票，並於98年7月28日將系爭三城湖不動產設定抵押權及信託登記予上訴人，嗣中國銲條公司總經理陳明政代表中國銲條公司委任潘英穗代書與上訴人接洽，於98年9月28日由金主匯款1,572萬元入上訴人帳戶後，上訴人即解除上開信託並塗銷上該抵押權登記，亦與本院上開認定相符。
⑷至被上訴人主張上開於98年9月28日經潘英穗收回之其
於98年7月28日所簽發如附表二所示之面額500萬元本票（下稱系爭經收回之本票），亦為系爭500萬元借款之擔保，既經收回，足徵系爭500萬元借款債務已因清償而消滅云云。然查：
系爭經收回之本票乃上訴人為中國銲條公司收回在外
退補之支票、本票後，由中國銲條公司出具借據，並由被上訴人簽發系爭經收回之本票以供擔保，已如上述，且潘英穗於98年9月28日代表中國銲條公司處理所欠上訴人債務時，清償範圍不包括被上訴人個人所欠之債務，即系爭500萬元借款並不包在內，亦經潘英穗證述如上，並經本院詳為認定如上所述，是被上訴人上開主張與事實不符，已不足採。況被上訴人前既已簽發系爭本票用以擔保系爭500萬元借款，何以於未及1個月之時間，再另行簽發同額之系爭經收回之本票以擔保系爭500萬元借款？而被上訴人並未如前向上訴人借貸系爭500萬元時，特別註記系爭本票於其所交付之系爭2紙支票兌現時作廢，以被上訴人之謹慎，豈有既未要求返還系爭本票，亦未註記無效之理？被上訴人上開主張亦顯有常情有違，而不足採信。
至證人即中國銲條公司會計主任謝予平於原審雖證稱
：「中國銲條公司每向被告借款，除了由原告簽本票擔保外，都有寫借據，簽500萬元借據時，被告來的時候，被告有提到原來簽發的500萬元本票要作廢。
那時因為沒有注意，借據上根本沒有寫原來的500萬本票要作廢」、「為了贖回面額均為250萬元之兩紙支票（按即系爭2紙支票），有重寫500萬元之借據、本票，而系爭本票是被告應該要作廢而沒有作廢」、「（此250萬、250萬之支票）都是被告拿錢到銀行，由被告去贖回那些退票的」等語（見原審卷一第117-120頁），非僅與上開所認定系爭經收回本票之簽發原因不符，況系爭支票中由濟運公司為發票人之支票，係由被上訴人所贖回，而非上訴人所贖回，為兩造所不爭執（見本院卷第133頁），堪認證人謝予平上開所為之證述，與常情有違，且與事實不符，亦不足採。更與被上訴人於訴訟中所稱：「系爭本票簽發後，上訴人要求被上訴人另外簽發一張加計利息之本票，因為該本票目前不在被上訴人持有中，所以金額已經不記得。後來上訴人又要求重簽原審卷第153頁的本票（按即系爭經回收之500萬本票），上訴人當時並未說明理由，因為被上訴人當時為了中國銲條公司能夠繼續向上訴人借錢紓困，所以被上訴人也就未多問原因，一切就聽上訴人的指示」等情（見本院卷第102頁）不符，顯不足採。至證人謝予平於系爭另案偵查中所提之陳報狀，僅係陳報上訴人於98年7月7日匯款500萬元至中國銲條公司帳戶，此本即兩造所不爭執之事實，其餘所為之陳報，經核亦均不足認定系爭500萬元之借款業經清償而消滅。況證人謝予平就其餘經回收如附表二所示之本票之原因關係，則證稱：「…141萬6千元是為了還臺銀的借款利息，向被告（按即上訴人）借款，原告（按即被上訴人）因此簽發141萬6千元之本票給被告，被告有把錢匯到中國銲條公司於台銀信義分行支存帳戶。593萬2千元是為了贖回中國銲條公司已經退票之支票（面額600萬），由被告給執票人593萬2千元現金，贖回該紙退票之支票及退票理由單…137萬應該也是為了贖回中國銲條公司已經退票之支票，是被告拿現金137萬去跟執票人贖回，至於支票票面金額是多少我不記得了，原告因此簽了137萬之本票給被告。至於中國銲條公司與原告共同簽發200萬元之本票，我不清楚簽發之原因，這張是我去潘英穗那邊拷貝的，潘說這是原告私人借貸…」等語（見原審卷一第117-120頁），經核亦與被上訴人所主張：上訴人於98年7月22日以林光輝名義匯款107萬元予中國銲條公司帳戶，另於98年7月24日將現金41萬7千元存入中國銲條公司，另代中國銲條公司向第三人清償580萬元，而取回中國銲條公司前所簽發之面額各150萬元之支票4紙，並支付系爭三城湖抵押權設定登記、系爭三城湖房地信託登記之相關費用。上訴人嗣於98年7月28日要求中國銲條公司另行出具4份借據，並要求伊重新簽發發票日均為98年7月28日如附表二所示之本票，表示593萬2千元之本票係針對代償之580萬元，其餘2張本票則係就前所支付107萬、41萬7千元之借款，及系爭三城湖房地抵押權設定登記及系爭三城湖房地信託登記之相關費用，再加計所有實際支付金額之利息云云，未全然相符，且彼等所稱之原因關係亦與附表二所示系爭經回收之本票面額不盡相同，益徵證人謝予平之上開證言，不足採信。
⑸又被上訴人主張中國銲條公司所簽發之支票，部分係中
國銲條公司自行贖回，並非上訴人所代償，然中國銲條公司之大小章於98年7月間即交付上訴人保管迄98年8月31日止，有簽收單一紙（見本院卷第115頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷第186頁），是已難單憑贖回單上蓋有中國銲條公司之大小章，即逕認係中國銲條公司自行贖回。況被上訴人既未能就系爭500萬元借款業經清償消滅一節舉證以實其說，則縱上訴人為中國銲條公司代償之數額實際未及1,571萬8千元，僅約為被上訴人所稱之1,228萬7千元，亦屬中國銲條公司與上訴人間之問題，無從據以認定被上訴人對上訴人所負之系爭500萬借款債務業經清償而消滅。故被上訴人上開主張不足為其有利之認定。
③綜上所述，被上訴人未能舉證證明系爭500萬元借款業經
清償而消滅，則系爭本票之原因關係仍存在，上訴人對被上訴人之系爭本票票據債權亦仍存在。
㈢被上訴人得否依民法第179條規定請求上訴人返還系爭本票
？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條雖定有明文。然查上訴人本於系爭本票對被上訴人之票據債權既屬存在，已如上述，則上訴人執有系爭本票並非不當得利，被上訴人自不得依民法第179條規定請求上訴人返還系爭本票。
㈣系爭抵押權所擔保之債權為何？
查系爭抵押權所擔保之債權為債務人（被上訴人）對抵押權人（上訴人）因借款、支票、保證所生之債務，擔保債權確定日為98年9月19日，有土地及建物登記謄本在卷為憑（見原審卷第9-11頁），且兩造亦不爭執系爭抵押權之設定即係用以擔保系爭500萬元之借款，已如上述。是兩造間系爭500萬元借款即為系爭抵押權所擔保之範圍內，亦堪認定。
㈤系爭抵押權所擔保之債權是否已不存在？
兩造間系爭500萬元之借款債權並未因清償而消滅，且在系爭抵押權所擔保之範圍內，已如上述，故系爭抵押權所擔保之債權自仍存在。
㈥被上訴人得否依民法第179條、第767條規定請求上訴人塗銷
系爭抵押權登記？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段固定有明文。然查系爭抵押權所擔保之債權仍存在，則系爭抵押權自未因此而消滅，被上訴人自無從依民法第767條、第179條規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
㈦被上訴人得否依民法第179條、第767條規定請求上訴人塗銷
系爭預告登記？①按聲請保全關於土地權利移轉或使其消滅之請求權、土地
權利內容或次序變更之請求權、附條件或期限之請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之；前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1項、第2項分別定有明文。次按預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷（最高法院100年度臺上字第608號判決意旨參照）。又按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人，民法第873條之1亦定有明文。上開規定即指流抵契約之約定，於約定時即屬有效，當事人自應受其拘束，性質上為債關係之約定，於擔保債權清償期屆至後，債權果未受清償時，依流抵契約抵押物亦非當然移轉抵押權人所有，僅係由抵押權人取得抵押物所有權之移轉登記請求權。
②經查被上訴人於98年7月8日出具委託書與上訴人，同意委
託辦理系爭房地之抵押權設定及預告登記，並願意在設定契約書上同意加註「債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有」，有委託書在卷為憑。是兩造間有流抵契約之約定，上訴人於系爭抵押權所擔保之債權清償期屆至而未受償時，對被上訴人取得系爭抵押物所有權之移轉登記請求權。系爭500萬元借款債權為系爭抵押權擔保效力所及，且仍未消滅，又兩造既同意就此為預告登記，即屬有法律上之原因，依上開說明，上訴人之請求權既尚未消滅，被上訴人自無從請求上訴人塗銷系爭預告登記。
③至被上訴人主張上訴人對伊並無系爭房地所有權移轉登記
之請求權，亦無向伊提過預告登記云云。然查被上訴人既自認確簽訂上開委託書，兩造間自已有訂立系爭預告登記之合意，依兩造之約定，上訴人就系爭房地對被上訴人有上述之債權請求權存在，則系爭預告登記即為兩造合意所為。上訴人上開主張自不足採。
㈧被上訴人得否依強制執行法第14條第2項規定訴請撤銷系爭
強制執行程序？①按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前
，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項固定有明文。
②查上訴人以被上訴人未清償系爭500萬元借款，取得系爭
執行名義准予拍賣系爭不動產，嗣持以聲請強制執行，為兩造所不爭執之事實，已如上四所述。而系爭500萬元借款為系爭抵押權所擔保之債權，且現仍存在，亦如上述，則被上訴人並無何得據以排除系爭執行名義之事由存在，故被上訴人依強制執法第14條第2項請求撤銷系爭強制執行程序，則無理由。
六、綜上所述，系爭本票之票據債權及系爭抵押權所擔保之債權均存在，被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還系爭本票、另依民法767條、第179規定請求上訴人塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記，另依強制執行法第14條第2項規定訴請撤銷系爭強制執行程序，均無理由。從而，被上訴人確認系爭本票票據債權及系爭抵押權所擔保之債權不不存在，並請求上訴人返還系爭本票並聲請宣告假執行、塗銷系爭抵押權登記及系爭預告登記及撤銷系爭強制執行程序，均應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並就命上訴人返還系爭本票部分為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
書記官 陳建邦附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌───┬─────┬────┬──────┬─────┐│票據 │票號 │發票人 │發票日 │面額 │├───┼─────┼────┼──────┼─────┤│支票 │CT0000000 │濟運實業│98年7月15日 │250萬元 ││ ├─────┼────┼──────┼─────┤│ │DW0000000 │中國銲條│98年7月15日 │250萬元 ││ │ │公司 │ │ │├───┼─────┼────┼──────┼─────┤│本票 │TH0000000 │被上訴人│98年7月15日 │500萬元 ││ │ │高文港 │ │ │└───┴─────┴────┴──────┴─────┘附表二：
┌───┬─────┬────┬──────┬─────┐│票據 │票號 │發票人 │發票日 │面額 │├───┼─────┼────┼──────┼─────┤│本票 │TH0000000 │被上訴人│98年7月28日 │137萬元 ││ │ │ │ │ ││ ├─────┼────┼──────┼─────┤│ │TH0000000 │被上訴人│98年7月28日 │141 萬6 千││ │ │ │ │元 ││ ├─────┼────┼──────┼─────┤│ │TH0000000 │被上訴人│98年7月28日 │500萬元 ││ ├─────┼────┼──────┼─────┤│ │TH0000000 │被上訴人│98年7月28日 │593 萬2 千││ │ │ │ │元 ││ ├─────┼────┼──────┼─────┤│ │無記載 │被上訴人│98年7月15日 │200萬元 ││ │ │及中國銲│ │ ││ │ │條公司 │ │ │└───┴─────┴────┴──────┴─────┘