臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第687號
上 訴 人 連哲世訴訟代理人 孫世群律師上 訴 人 嘉泉建設股份有限公司法定代理人 王旭陞訴訟代理人 李後政律師上列當事人間交付房屋等事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣新北地方法院99年度訴字第2271號判決，各自提起上訴，經本院於102年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人連哲世（下稱連哲世）主張：伊母親即訴外人李環於民國96年1月31日提供所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）與被上訴人即上訴人嘉泉建設股份有限公司（下稱嘉泉公司）簽訂房屋合建契約（下稱系爭合建契約），嗣伊受讓李環移轉部分系爭土地所有權後，加入系爭合建契約，並與其他提供同地段353、550及551地號之地主即訴外人曹林玉霞、游仁壽與嘉泉公司進行合建開發案。伊與李環於97年1月14日與嘉泉公司簽訂分屋協議書（下稱系爭分屋協議），同日另與板信商業銀行股份有公司（下稱板信商銀）訂立不動產信託契約，將系爭土地信託予板信商銀。嗣合建房屋建造完後，伊依99年5月4日找補協商會議之決議（下稱系爭找補決議），於99年6月8日給付找補金額予嘉泉公司及地主曹林玉霞，板信商銀出具信託財產結算報告書消滅信託關係，雖嘉泉公司亦於同日將如附表所示房屋（下稱系爭房屋）所有權移轉登記予伊，卻未依約自返還信託財產之日起2個月內交付系爭房屋，應依系爭找補決議每日給付萬分之5違約金等情。爰依據系爭合建契約、系爭分屋協議及系爭找補決議之法律關係，求為判命嘉泉公司應交付系爭房屋予連哲世，並應給付連哲世新臺幣（下同）1,008,720元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息；並自99年9月10日起至交付系爭房屋之日止，按日給付連哲世33,624元之判決。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人即上訴人嘉泉公司則以：伊因連哲世自願擔任伊向板信商銀辦理土地融資與建築融資之地主代表，協助地主辦理工程款撥款事宜，始與其簽訂系爭分屋協議。但連哲世竟要求伊代繳銀行貸款利息，並允諾出售6樓A1戶等房屋，卻不簽訂買賣契約及繳款，經伊婉拒後，連哲世藉詞拒絕用印，致伊未能順利獲得板信商銀所撥付工程款，幾未能完成建案，經伊邀請其他地主更改只要一位地主代表同意即生效力，避免再度發生此事。又依系爭分屋協議，伊並無移轉6樓A1及A2房屋之義務（即門牌號碼為新北市○○區○○街○○○號6樓、同址6樓之6），況系爭分屋協議業已失效，連哲世在未回復6樓A1、A2房屋原狀前，伊自得類推適用留置權規定或同時履行抗辯，拒絕交付系爭房屋。另連哲世所請求違約金為無理由且過高，伊以回復6樓A1及A2房屋所需1,703,795元費用為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為連哲世一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命嘉泉公司應交付系爭房屋，及給付176,737元本息及自99年9月10日起至交付系爭房屋止，按日給付5,891元予連哲世，並駁回其餘之訴。兩造對原判決不利部分不服，各自提起上訴。連哲世上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回連哲世下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，嘉泉公司應再給付連哲世530,211元，及自99年9月29日起至清償日止，按年息5%計算利息，並自99年9月10日起至交付系爭房屋止，按日再給付17,673元。㈢嘉泉公司上訴駁回。嘉泉公司上訴及答辯聲明：
㈠原判決不利嘉泉公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，連哲世在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢連哲世上訴駁回。
四、連哲世主張嘉泉公司未交付系爭房屋，依系爭合建契約、系爭分屋協議及系爭找補決議之約定，請求嘉泉公司交付系爭房屋及給付違約金等情，為嘉泉公司所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠、李環於96年1月31日提供系爭土地與嘉泉公司簽訂系爭合建契約，嗣連哲世受讓李環移轉系爭土地1/2所有權，加入系爭合建契約，兩造與李環於97年1月14日簽訂系爭分屋協議，並於同日就系爭合建契約與板信商銀訂立不動產信託契約，將系爭土地信託登記予板信商銀等情，為兩造所不爭執，並有系爭合建契約、分屋協議書、不動產信託契約可稽（依序見原審卷6-11頁、12頁、13至15頁），堪信為真實。而系爭分屋協議第1條約定：「乙方（即嘉泉公司）允諾房屋合建興建完成後，有關樓層（內容：1樓A1戶，2樓A1戶，5 樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶，6樓A1戶及A2戶，10樓B1戶及B2戶，11樓B1戶及B2戶，12樓B1戶及B2戶，13樓B1戶及B2戶），同意分屋予甲方（即連哲世及李環），並依合建契約中之各樓層銷售金額，售予甲方，且協助甲方辦理完成土地房屋所有權狀過戶之相關事宜，其過戶相關費用各由甲、乙雙方支付之。」，第2條、第3條約定：「甲方依合建契約內容，另再分得地下室停車位6.91車位」、「甲、乙雙方之合建契約內容，明訂甲方分得之房屋坪數為220.99坪，實際坪數以權狀登記為準（換算價值總金額為82,782,404元正）；其雙方之權利義務責任，以房屋合建契約書為依準，不得抵觸。」，經核與系爭合建契約第3條第1款所載連哲世及李環所分得之房屋（含大公）坪數大致相符。可見系爭分屋協議，除重申嘉泉公司應依系爭合建契約，將連哲世及李環原分得房屋坪數辦理移轉登記外，另就超過原分得房屋部分，嘉泉公司同意依合建契約各樓層銷售金額出售予連哲世及李環。嗣系爭合建房屋完工並辦理建物登記完成後，板信商銀依不動產信託契約第9條第1項約定，於99年5月4日召開找補會議，並決議：「1.連哲世及李環對於嘉泉公司所提出之找補金額及計算面積均價均無意見。2.連哲世及李環同意嘉泉公司提出之信託財產委託人明細表、測量成果圖、建物分配表及找補原則。3.連哲世及李環願給付500萬元給曹林玉霞。4.連哲世及李環願給付22,997,633元給嘉泉公司。…9.連哲世找補金額給付嘉泉公司及曹林玉霞後，就連哲世及李環剩餘之信託財產返還，並自返還之日起算2個月內嘉泉公司須完成交屋，未於期限內交屋時，願每日給付違約金萬分之5（由當事人自行主張）。」，復有房屋分配找補金額計算表可稽（依序見原審卷42、52頁）。而連哲世、李環、嘉泉公司及曹林玉霞為確保找補會議決議，另於99年5月17日與板信商銀簽訂特定用途金錢信託契約書，由板信商銀於99年6月8日將連哲世及李環交付之找補金額完成信託分配，並於99年6月11日出具信託財產結算報告書（見原審卷43至48頁），嘉泉公司依房屋分配找補金額計算表所列1樓A1戶、2樓A1戶、5樓A1戶、A2戶、A3戶、A4戶、10樓B2戶、11樓B2戶共計8戶房屋（包含系爭房屋在內），辦理移轉登記予連哲世及李環，有A1等8戶建物謄本可參（見原審卷71至82頁）。足見系爭分屋協議確認連哲世及李環依系爭合建契約原得分配房屋，連哲世及李環依找補決議給付找補金額後，嘉泉公司將A1等8戶房屋，移轉登記予連哲世及李環。至於6樓A1及A2房屋，既不在房屋分配找補金額計算表之列，自非系爭合建契約原應分配予連哲世及李環之房屋，而係嘉泉公司依系爭分屋協議同意以合建契約各樓層銷售金額出售予連哲世及李環，所另成立之買賣契約，並就未盡之處，在系爭分屋協議第4條約定依系爭合建契約內容實行，足見雙方就買賣標的物、價金、履約時程、稅賦及費用負擔等意思表示已為合致，6樓A1及A2房屋之買賣契約，自屬有效成立，且有別於系爭合建契約，兩者間並無不可分關連性存在。是嘉泉公司抗辯6樓A1及A2房屋因連哲世及李環未另簽訂書面契約，故系爭分屋協議亦已失效云云，殊無可取。
㈡、按留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權，民法第928條第1項定有明文。故留置權係以與動產具有牽連關係之債權，因屆期未受清償，債權人始得主張留置該動產之法定擔保物權。又物權除本法或其他法律有規定外，不得創設，民法第757條亦定有明文，我國民法留置權僅以動產為限，不動產既不得為留置權之標的物，自無再類推適用留置權之餘地。嘉泉公司辯以連哲世及李環皆為系爭合建契約及分屋協議之同方當事人，因系爭分屋協議已失效，連哲世負有回復6樓A1及A2房屋原狀云云。惟查，系爭分屋協議並未因連哲世及李環未另簽訂6樓A1及A2房屋書面契約而失效，且6樓A1及A2房屋與依系爭合建契約原應分配A1等8戶房屋（包含系爭房屋）不同，兩者間並無牽連關係等情，前已詳敘。可見6樓A1及A2房屋回復原狀費用與交付系爭房屋間，顯無對價關係，嘉泉公司以連哲世未清償6樓A1及A2房屋回復原狀費用，類推適用民法第928條規定或同時履行抗辯，拒絕交付系爭房屋云云，自無可取。從而，連哲世依系爭合建契約及系爭分屋協議之約定，請求嘉泉公司交付系爭房屋，為有理由，應予准許。
㈢、次按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年台上字第1095號判決意旨參照）。查連哲世及李環業依系爭找補決議第9條約定，於99年6月8日給付找補金額，雖嘉泉公司於同日完成系爭房屋所有權移轉登記，卻未於2個月內即99年8月8日交付系爭房屋，則連哲世依系爭找補決議第9條約定，請求嘉泉公司給付每日萬分之5違約金，固屬有據。惟系爭房屋經兩造同意送請昇陽不動產估價師事務所，依近臨及類似地區使用性質相關之比較標的，採比較法求得比較租金，推算出基準價格，再選擇最具一般性投資利率為基準利率，及考量本身風險性、流動性及增值性，決定期待利潤，再加計維持租賃所需支出費用，鑑定5樓A1、5樓A2、2樓A1、1樓A1房屋之每月租金，依序為20,340元、21,081元、41,482元、93,834元，合計為176,737元等情，有不動產鑑價報告書可參（見外放證物）。雖嘉泉公司辯以昇陽不動產估價師鑑定租金過高云云，並提出租賃契約影本為證（見原審卷226至227頁），惟觀諸該份租賃契約並無當事人記載，已難認為真實，嘉泉公司執此抗辯鑑價租金過高云云，自屬空言，顯無可採。是嘉泉公司未交付系爭房屋，致連哲世每月受有176,737元租金損失，堪予採信。連哲世依系爭房屋總價67,248,494元計算請求每月1,008,720元違約金部分（見原審卷141頁），誠屬過高，應酌減為每月176,737元。
又連哲世係提供其所有系爭土地與嘉泉公司簽訂系爭合建契約，並非一般訂購預售屋之消費者，則兩造就合建所衍生糾紛，自非消費者與企業經營者就商品（房屋）所發生消費關係，並無消費者保護法之適用。是連哲世主張依消費者保護法第51條之規定，請求3倍懲罰性違約金即每月530,211元云云，即無可取。從而，連哲世依系爭找補決議之約定，請求嘉泉公司給付自99年8月9日起至99年9月9日止之176,737元違約金，及自99年9月10日起至返還系爭房屋之日止，按日給付5,891元違約金（計算式176,737÷30＝5,891，元以下四拾五入），為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈣、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，自負有舉證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。嘉泉公司再以其對連哲世具有6樓A1及A2房屋回復原狀之1,703,795元債權為抵銷抗辯云云。惟查，連哲世主張其與嘉泉公司於98年12月16日議價，由其先支付一半工程款15萬元，嘉泉公司配合變更6樓A1及A2房屋設計，並簽認其室內設計圖說等情，業據提出室內變更追加減帳明細表、電器、設備配置及變更表、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證及變更設計工程圖說為證（見原審169至182頁）。可見嘉泉公司同意變更6樓A1及A2房屋設計，再交由連哲世進行改裝工程。雖嘉泉公司以連哲世及李環未就6樓A1及A2房屋另簽訂書面契約，致系爭分屋協議失效云云，但連哲世及李環與嘉泉公司在系爭分屋協議已成立6樓A1及A2房屋之買賣契約，並不因事後未再另簽訂書面契約而失效等情，業詳述如前。嘉泉公司以系爭分屋協議失效，先將6樓A1及A2房屋轉售，再請求連哲世賠償回復原狀費用云云，自屬無據。是嘉泉公司對連哲世並無回復原狀債權存在，則其執此與連哲世請求違約金有理由部分為抵銷云云，即無足取。
五、綜上所述，連哲世依系爭合建契約、系爭分屋協議及系爭找補決議之約定，請求嘉泉公司交付系爭房屋，並給付176,737元及自起訴狀繕本送達翌日（即99年9月29日，送達證書見原審卷62頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自99年9月10日起至交付系爭房屋之日止，按日給付5,891元違約金部分，自屬正當，應予准許；至逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，所為嘉泉公司敗訴判決，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予維持。嘉泉公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上開不應准許部分，原審為連哲世敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。連哲世上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 22 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 黃書苑法 官 傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 23 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌────┬───────────────┐│分屋編號│ 門 牌 號 碼 │├────┼───────────────┤│ 1樓A1 │新北市○○區○○街○○○號1樓 │├────┼───────────────┤│ 2樓A1 │新北市○○區○○街○○○號2樓 │├────┼───────────────┤│ 5樓A1 │新北市○○區○○街○○○號5樓 │├────┼───────────────┤│ 5樓A2 │新北市○○區○○街○○○號5樓之6 │└────┴───────────────┘