臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第689號上 訴 人 鍾慶淡訴訟代理人 王琛博律師被上訴人 昭宏不動產有限公司法定代理人 黃新發被上訴人 鄭雅勻共 同訴訟代理人 陳守文律師複代理人 李易哲律師上列當事人間房屋所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國100年8月26日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1157號第一審判決提起上訴，本院於102年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一、二項關於命上訴人給付，及該訴訟費用部分均廢棄。
廢棄部分，被上訴人鄭雅勻在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人鄭雅勻負擔，駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國98年12月22日與被上訴人昭宏不動產有限公司（下稱昭宏公司）簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭委託契約），約定將其所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地所有權應有部分1/3，及其上207建號，門牌號○○○區○○路○段○○巷○○弄○號1樓建物所有權全部（下稱系爭房地）委託被上訴人昭宏公司出售，委託售價為新臺幣（下同）1,000萬元，委託銷售期間自98年12月22日起至99年3月22日止。嗣被上訴人昭宏公司於翌（23）日覓得買方即被上訴人鄭雅勻願出價1,000萬元購買系爭房地，經上訴人同意後，旋於同（23）日，由被上訴人昭宏公司居間被上訴人鄭雅勻與上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定以總價1,000萬元買受系爭房地，並由訴外人僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）承辦價金履約保證業務，由訴外人李致政承辦不動產移轉業務。被上訴人鄭雅勻業依系爭買賣契約第5條第2款約定給付簽約款100萬元，擬依約給付至第2期備證款時，上訴人竟不依約定，於99年1月15日備齊一切過戶所需之證件資料並完成用印手續交付特約代書收執，致系爭房地產權移轉登記作業迄今仍未完成。倘若被上訴人鄭雅勻給付上訴人剩餘第三期、第四期款合計800萬元後，上訴人即應將系爭房地移轉登記並交付予被上訴人鄭雅勻所有，且上訴人亦應依系爭買賣契約第6條第12款約定，將系爭房地設定之抵押權人為臺北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦商業銀行），擔保債權總金額為最高限額新臺幣42萬元，抵押權存續期間為自76年9月22日起至106年9月21日止，登記收件字號為景美字第103470號，登記日期為76年9月23日之抵押權，予以塗銷（下稱系爭抵押權），及上訴人逾99年3月1日仍未將系爭房地點交予被上訴人鄭雅勻，依系爭買賣契約第10條第5款約定，應自99年3月2日起每逾1日，按買賣總價金5/10000計付違約金賠償被上訴人鄭雅勻。另上訴人與被上訴人鄭雅勻買賣契約既已成立，依系爭委託契約第5條第1項約定，被上訴人昭宏公司自得向上訴人收取成交價額4%即40萬元服務費報酬。爰依系爭買賣契約、系爭委託契約之法律關係，請求：㈠上訴人應於被上訴人鄭雅勻給付800萬元後（匯款專戶為銀行別：中國信託商業銀行敦南分行，戶名：僑馥建築經理股份有限公司不動產價金履約專戶，帳號：00000000000000號），將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人鄭雅勻。㈡上訴人應於前項所有權移轉登記完畢後，辦理塗銷系爭抵押權，並將系爭房地交付被上訴人鄭雅勻。㈢上訴人應自99年3月2日起至交付系爭房地之日止，按日給付被上訴人鄭雅勻5,000元。㈣上訴人應給付被上訴人昭宏公司40萬元，及自99年8月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並陳明願供擔保宣告假執行。原審判決命：㈠上訴人應於被上訴人鄭雅勻給付800萬元後（匯款專戶為銀行別：中國信託商業銀行敦南分行，戶名：僑馥建築經理股份有限公司不動產價金履約專戶，帳號：00000000000000號），將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人鄭雅勻。㈡上訴人應於系爭房地所有權移轉登記予被上訴人鄭雅勻後，辦理塗銷系爭抵押權，並將系爭房地交付予被上訴人鄭雅勻。㈢上訴人應給付被上訴人昭宏公司40萬元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日即99年8月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並准上開第㈠、㈡項於被上訴人鄭雅勻以333萬3,334元為上訴人供擔保後，得假執行，但上訴人以1,000萬元為被上訴人鄭雅勻供擔保後，得免假執行。上開第㈢項得為假執行，但上訴人得以40萬元為被上訴人昭宏公司預供擔保，免假執行；並駁回被上訴人鄭雅勻其餘之訴及假執行聲請。被上訴人鄭雅勻未上訴，上訴人提起上訴，並聲請就原判決假執行部分，先為辯論，並經本院於101年1月19日判決：㈠原判決關於主文第6項即上開第㈠、㈡項之准免假執行宣告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審假執行之聲請駁回，確定在案（本院卷㈠第105至107頁）。被上訴人鄭雅勻敗訴部分，未據其上訴業已確定，不在本院審理範圍，合予敘明。爰聲明：上訴駁回。並補充陳述如次：
㈠系爭買賣契約第11條第3款之約定係兩造約定賣方(即上訴人
) 因違約致使買方(即被上訴人)主張解除契約時所應負之懲罰性違約金責任規定，並非上訴人保留解除權行使代價之約定。縱認係保留解除權行使代價之約定，上訴人亦未曾提出解約金給付被上訴人，故上訴人行使解除權不合法，其抗辯契約已合法解除並無理由。
㈡系爭委託契約上訴人曾經經紀人員胡植立於上訴人家中詳細
解說而了解條款內容，故上訴人自願放棄契約審閱期並無違消費者保護法第11條之1之規範意旨，系爭委託契約應屬有效。
㈢系爭不動產專任委託銷售契約書條款，各條項之約定內容均
明確無疑，亦未復見上訴人具體指摘究何條款產生疑義，而須依消費者保護法第11條第2項規定為有利於上訴人之解釋。
㈣被上訴人昭宏公司仲介人員胡植立帶被上訴人鄭雅勻看系爭房地時，上訴人之子鍾信祺亦在場。
二、上訴人則以：被上訴人昭宏公司仲介人員於98年12月22日主動到上訴人家中拜訪，上訴人當時為想瞭解系爭房地行情、價值，及確認土地範圍，即在仲介人員未解釋契約條文情形下，誤在系爭委託契約上簽名。嗣於翌（23）日，仲介人員請上訴人到被上訴人昭宏公司簽字，上訴人以為仲介人員要回覆系爭房地價格而赴約，又誤在系爭買賣契約上簽名。實則上訴人高齡76歲，僅有小學畢業，識字不易，看不懂契約，也不瞭解相關內容，是前開契約意思表示並未合致而應不成立。再者，系爭委託契約所載約定銷售價格1,000萬元，係仲介人員自行記載，並非上訴人決定；系爭委託契約第7條第1款約定，受託人（指昭宏公司）應提供近三個月附近成交行情予委託人（指上訴人）參考、同條第2款約定，受託人製作之不動產說明書，應指派不動產經紀人簽章，並經委託人簽認等情，惟被上訴人昭宏公司並未提供附近成交行情，不動產說明書亦未經不動產經紀人簽章；系爭委託契約未有3日審閱期間；上訴人未於其所執系爭委託契約上簽名。上開必要之點既有缺漏，系爭委託契約即未成立，縱使成立，上訴人亦予撤銷。系爭委託契約既因上開必要之點有缺漏而未成立，系爭買賣契約亦無成立之理。另依系爭買賣契約第11條約定，違約之一方應支付他方已支付價金之總額作為賠償，鄭雅勻於98年12月23日簽約日簽發本票100萬元，上訴人於翌日即表明解約之意思表示，於上訴人解約時並無任何款項匯入履保帳戶，是本件並無違約金之發生，本件從未進入點交程序，被上訴人鄭雅勻執系爭買賣契約第10條第5款約定，請求上訴人給付違約金並無理由等語，資為抗辯。並對原審判決不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。茲補充陳述如次：
㈠上訴人因高齡76歲，幼時僅讀日本書至小學3年級，被上訴
人昭宏公司仲介人員，主動至上訴人家中即系爭房地拜訪，以詐術哄騙當時子女外出工作隻身在家之上訴人，先簽專任經紀約，隔日不到30分鐘時間，即簽買賣約，前後不到24小時間即將上訴人一家賴以維生僅有之房屋售出。且同時期同批建案同為1樓、面積相差不到一坪之鄰房，甫於1星期前賣出之金額係1,400萬元之房屋，同樣經由被上訴人昭宏公司賣出，乃被上訴人昭宏公司竟騙稱上訴人房屋僅1,000萬元，所有文件均係仲介寫完，請上訴人簽名，過程中極為倉促。又上訴人本意僅係為查價，以為上開簽名為辦理相關訪價所必須，根本不知房屋將遭賣。在在愈見本件契約締約過程，須依消費者保護法衡平嚴肅以觀，蓋上訴人確實遠較一般人更須保護，且系爭委託契約第14條明定，如有疑義時應依消費者保護法第11條第2項規定，為有利於上訴人之解釋，尤見明確。
㈡被上訴人昭宏公司之仲介人員胡植立係趁上訴人隻身在家時
來訪，絕無證人胡植立所述身邊有兒子、家人陪伴，蓋衡情倘上訴人家人均在場並同意，何能翌日即爭執本件交易？㈢依不動產買賣實務，倘賣方簽立不動產專任委託銷售契約書
，該委託書載敘之價格，一經仲介尋覓之買方同意後，交易即成立。一般而言，該金額均係仲介詳加說明、提供成交行情、賣方就附近成交行情充分理解後，而為決定，該金額通常均係略高於行情，供買方殺價，諸如，合理市價1,000萬元之標的，會開1,300萬元，讓買方議價，此階段通常即需1個月甚或更久，端看市場行情及賣方心態(即售或惜售)。一般而言，並無問題。然本件98年12月22日仲介請上訴人簽立之系爭委託契約所載之買賣價金1,000萬元之決定，並非上訴人之意思表示。而依前述，當對外此一「要約」，迅速經買方「承諾」，買賣即成立，亦即委託契約與買賣契約屬一體而不可分割。是以，如其中有疑義，上訴人全無任何思索時間、空間，此徵諸系爭委託契約簽訂日期為98年12月22日，而系爭買賣契約簽訂日期為翌日即98年12月23日，至為明確。
㈣系爭房屋因屬3層樓建築之房屋，土地坪數甚大，未來都更
利益極為鉅大，而被上訴人鄭雅勻確為投資客，背後財力甚豐，與被上訴人昭宏公司常年均有配合，最常見之運作模式即係仲介公司先尋得若干「需錢孔急」或「欠缺智識」、「不識字」等弱勢賣方，第一時間先通知投資客以極不合理之低價買進，再迅速高價轉手出售，實務上有以「看鬼屋」代號稱之(並非真的鬼屋)。以本件論，被上訴人自始至終不願輕易放棄本件交易，甚至，於100年11月初，除前所提存於履約保證金帳戶之200萬元、假扣押300萬元擔保金外，甫再投入800萬元聲請假執行，財力甚豐，其念茲在茲就是要第一時間獲得系爭房屋，並迅速轉手脫出。而上訴人一家必須被迫搬遷，無家可歸。
㈤退萬步言，縱認委託銷售契約、買賣契約有效，上訴人亦早
已於本件買賣契約簽訂翌日後，多次依系爭買賣契約第11條第3款約定解除契約，倘屬可歸責予上訴人，亦僅係違約之上訴人應負擔損害賠償金之問題。要言之，本件爭執之法律關係應屬有無「違約金損害賠償」與否、金額若干等問題。被上訴人於歷來訴之聲明並未請求違約金，反係堅持主張「履行契約」。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭委託契約及系爭買賣契約上之上訴人簽名及印文為真正。
㈡上訴人於98年12月22日下午於系爭委託契約簽名，系爭委託
契約之委託價格記載為1,000萬元。翌日（23日）中午，被上訴人昭宏公司仲介人員胡植立帶被上訴人鄭雅勻至系爭房地參觀，晚間上訴人於系爭買賣契約簽名，系爭買賣契約記載之總價款為1,000萬元，第一期款即簽約款為100萬元，第二期款即備證用印款100萬元，第三期款即完稅款100萬元，第四期款即尾款700萬元，有系爭委託契約、買賣契約在卷可稽（原審卷第11至22頁）。
㈢系爭買賣契約第11條：違約、解除契約暨賠償責任之第2、3
款約定：「二、本約簽訂後，甲方（即被上訴人鄭雅勻，下同）擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方（即上訴人，下同）所受損害之賠償以外，並同意將已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方，由僑馥建經將專戶價金餘額結算後交付乙方。三、本約簽訂後，乙方若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除應負擔甲方所受之賠償外並喪失收受買賣價金之權利，且應返還乙方已『支配』之價金，並同意按甲方已『支付』價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」，有系爭買賣契約在卷可稽（原審卷第20頁）。
㈣上訴人於系爭買賣契約簽訂翌日即98年12月24日通知被上訴
人昭宏公司仲介人員至系爭房地，表示其不賣系爭房地，並通知代書相同內容。嗣上訴人於98年12月25日存證信函、98年12月31日存證信函、99年1月8日存證信函主張系爭買賣契約無效，其中98年12月31日臺北北門郵局存證信函致被上訴人鄭雅勻、昭宏公司及訴外人李致政、僑馥公司表示：「……為此專函主張買賣契約無效，相關收件人、僑馥建築經理股份有限公司、李致政地政士，即停止委託流程一切恢復原狀，違者自負一切民、刑責任，耑此。」等語，亦有被上訴人民事準備㈠狀、上開存證信函在卷可稽（原審卷第128、125頁）。
㈤被上訴人鄭雅勻於98年12月23日簽約時交付100萬元並存入
僑馥公司，於同年12月28日被上訴人鄭雅勻之夫張華隆簽發金額為100萬元之支票交被上訴人昭宏公司，迨於99年1月12日始由訴外人張華隆，以相同金額匯款至僑馥公司不動產買賣價金履約保證專戶，迄100年3月28日被上訴人鄭雅勻業共支付200萬元至上開專戶。嗣於100年11月3日，被上訴人鄭雅勻再依原審判決主文第1項匯款800萬元至上開專戶，有系爭買賣契約、上開支票、訴外人張華隆99年1月12日臺灣土地銀行匯款申請書、僑馥公司不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表、被上訴人答辯㈠狀、被上訴人鄭雅勻合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票在卷可稽（原審卷第21、80、158頁、本院卷㈠第88、47、49頁）。
㈥被上訴人先後以98年12月28日、99年1月5日、99年1月18日
、99年3月15日、99年7月9日等郵局存證信催告上訴人依系爭買賣契約履行，上訴人均拒絕履行，有該等郵局存證信函在卷可稽（原審卷第23至33頁）。
四、兩造爭執事項：㈠本件系爭買賣契約，是否不成立或無效？㈡上訴人依系爭買賣契約第11條第3款約定片面解除契約是否
合法？㈢系爭委託契約是否有效？被上訴人昭宏公司請求上訴人給付
報酬40萬元，是否有理由？
五、本院得心證理由及判斷：㈠本件系爭買賣契約，是否不成立或無效？
被上訴人鄭雅勻主張其經由被上訴人昭宏公司居間，於98年12月23日與上訴人簽訂系爭買賣契約，以總價款1,000萬元向上訴人買受系爭房地，並支付簽約款100萬元，嗣於99年1月12日支付備證款100萬元，於100年11月3日支付800萬元，均存入訴外人僑馥公司上開專戶，被上訴人鄭雅勻業已支付全部價款等語。上訴人對於上開買賣標的物及總價金之約定不爭執，惟以前詞置辯。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。次按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之點意思必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思一致，其契約即已成立（最高法院40年台上字第1482號判例意旨參照）。又按「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」（最高法院48年台上字第887號判例要旨參照）。查：
⒈上訴人對於系爭房地之買賣總價款為1,000萬元，及系爭買
賣契約其簽名及印文之真正，均不爭執，系爭買賣契約必要之價金及標的物要素，既已記載明確，且證人即被上訴人昭宏公司仲介人員胡植立到庭結證稱：「（問：提示起訴狀原證一不動產專任委託契約書、附件不動產現況說明書、原證二不動產買賣契約書上，上訴人欄位部分簽名是否均由其所親簽？）答：是。這三份我都有看到上訴人親自簽名。」，核與證人即承辦本件系爭房地買賣之代書李致政在庭結證：「（問：提示原證二不動產買賣契約書，是否由你經手辦理系爭房屋買賣簽約事宜？）答：是。」、「（問：這份買賣契約書上上訴人簽名部分，當時是否由上訴人親自簽名？）答：是，就是在庭的上訴人。」、「（問：簽約當時你是否有就買賣權利義務與買賣雙方解說？）答：有。」（原審卷第95頁背面、第97頁）、「我們這邊作成履約保證，我們會將條文向雙方詳細說明，這個過程中買方賣方都沒有意見，給付價款的方式也沒有意見，我們也把給付價款的時間點定下來……。」等語（本院卷㈠第132頁）相符，足資證明意思表示一致，則系爭買賣契約即為成立，是被上訴人主張系爭買賣契約業已成立，自足採信。
⒉上訴人抗辯其年歲已76歲，僅有小學畢業，識字不易，看不
懂契約，也不瞭解相關內容，系爭委託契約所載系爭房地價格1,000萬元，係仲介人員自行記載，並非上訴人決定；依系爭委託契約第7條第1款約定，被上訴人昭宏公司應提供近3個月附近成交行情予上訴人參考、同條第2款約定，被上訴人昭宏公司製作之不動產說明書，應指派不動產經紀人簽章，並經上訴人簽認，惟被上訴人昭宏公司並未依上開約定履行，且系爭委託契約未予上訴人3日審閱期間，復上訴人未於其所執系爭委託契約上簽名，上開必要之點既有缺漏，系爭委託契約即未成立云云，均為被上訴人所否認。查，系爭買賣契約業已成立，如上所述，而系爭委託契約與系爭買賣契約係二獨立之法律行為，系爭委託契約是否成立，與系爭買賣契約是否成立並無必然關連性，且系爭買賣契約亦未有以系爭委託契約成立為條件之約定，上訴人復未能舉證說明何以如系爭委託契約成立有瑕疵，影響系爭買賣契約成立，徒以系爭委託契約未成立抗辯，洵屬無據。
⒊上訴人復抗辯被上訴人昭宏公司之仲介人員於98年12月23日
請上訴人到被上訴人昭宏公司簽字，上訴人以為仲介人員要回覆系爭房地價格而赴約，又誤在系爭買賣契約上簽名。實則上訴人高齡76歲，僅有小學畢業，識字不易，看不懂契約，也不瞭解相關內容，是前開買賣契約意思表示並未合致而應不成立云云，惟如上所述，系爭買賣契約之標的及價格等二要素，既為上訴人所瞭解，且於簽約過程無意見，如上所述，上訴人實無可能將系爭買賣契約，誤為被上訴人昭宏公司仲介人員回覆系爭房地價格之文件，及因高齡，且學識不足而不瞭解系爭買賣契約之標的及總價款之情事，是上訴人抗辯，委無可取。被上訴人雖主張渠等於98年12月23日中午參觀系爭房地時，上訴人之子鍾信祺亦在場云云，惟上訴人否認，且據證人鍾信祺結證稱其當時在外上班，無可能在家，並提出訴外人松深食品股份有限公司之出勤卡為證（本院卷㈠第58頁），堪信為實在。另證人胡植立雖初證稱證人鍾信祺於被上訴人鄭雅勻參觀時在場，惟證人鍾信祺在渠等進入後未幾即離開，未與證人鍾信祺交談等語（本院卷㈠第131頁），嗣又稱「我確認那有天鍾慶淡的小孩（當庭指認就是庭上鍾信祺）在場，我們帶看是中午時間，他是不是中午有回家我不知道。」等語，證詞已猶疑不定，況衡諸常理，上訴人出售所賴以居住之系爭房地，係重大家務，焉有不關心之理，且當時尚未成交，更應積極參與，豈有如證人胡植立所言，證人鍾信祺未幾即離開，未與渠等交談，再者，系爭買賣契約成立與否涉及被上訴人昭宏公司仲介佣金之收入，與其有利害關係，有偏頗之虞，是被上訴人主張及證人胡植立之證述，均無可取。
⒋上訴人另抗辯系爭委託契約及系爭買賣契約簽訂過程快速，
在短短1日多即完成，顯然異於一般不動產買賣之時程，違背常情云云，惟此僅係上訴人於上開契約簽訂過程，在被上訴人昭宏公司之仲介人員積極居間時，縱因上訴人年歲已高，且久未社會接觸，以至未有足夠時間深思熟慮及與家人商量所致，究與不瞭解系爭買賣契約內容有間，自難認其意思表示有瑕疵，致系爭買賣契約不成立，此外，上訴人復未能舉證系爭買賣契約有何不成立、無效或得撤銷之原因，是上訴人此抗辯亦無可取。
⒌由上，被上訴人主張系爭買賣契約業已成立，為有理由，上
訴人未能就系爭買賣契約有不成立或無效之情事，舉證證明之，是上訴人抗辯系爭買賣契約有不成立或無效之情事，難信為實在。
㈡上訴人依系爭買賣契約第11條第3款約定片面解除契約是否
合法？上訴人抗辯縱系爭買賣契約成立，惟其業已依上開第3款之約定解除系爭買賣契約等語。被上訴人鄭雅勻則主張上開約定文義並非明確，且未以專章或獨立條文或獨立一項、款載明，顯然當事人間並無以之為保留解除權之意思，且該約款對於擅自解約之人係課以懲罰性違約金，與保留解除權之代價係以消滅契約為目的之性質不同，且與第6款之約定亦不符，況上訴人亦未曾提出解約金給付被上訴人鄭雅勻，故上訴人行使解除權不合法云云。按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。查：
⒈系爭買賣契約第11條：違約、解除契約暨賠償責任之第2、3
款約定：「二、本約簽訂後，甲方（即被上訴人鄭雅勻，下同）擅自解約、不為給付或違約情事致本約解除時，除應負擔乙方（即上訴人，下同）所受損害之賠償以外，並同意將已支付之價金作為懲罰性違約金給付乙方，由僑馥建經將專戶價金餘額結算後交付乙方。三、本約簽訂後，乙方若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除應負擔甲方所受之賠償外並喪失收受買賣價金之權利，且應返還乙方已『支配』之價金，並同意按甲方已『支付』價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」，該條名稱即已標明其內容涵括違約、解除契約，及賠償責任三項，明確表明此約款包含解除契約權行使之約定。再就上開第2、3款之內容，無論就出賣人或買受人方面均明文約定，系爭買賣契約簽訂後，上訴人或被上訴人鄭雅勻擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，應負損害賠償責任，並應給付懲罰性違約金。而上開約款內容係就解除契約所生之責任為約定，觀諸該等文字為「擅自解約」、「不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時」，而「擅自」乙詞為「獨斷獨行，自作主張」之意，即未經他人同意而為，至「解約」乙詞係解除契約之簡稱，為契約法之用語，而解除契約除法定解除事由外，本於契約自由原則，契約當事人尚得另為約定解除權之約定，而「擅自解約」非法定解除權之事由，亦非債務不履行之事由，與「不為給付、給付不能或違約」等情事，顯然不同，前者係一方解約之意思表示，而後者係須有一方有「不為給付、給付不能或違約」等情事致解除契約，亦即須有未違約之一方當事人另為解除契約之意思表示，從而該「擅自解約」其意為系爭買賣契約當事人之一方得未經他方同意解除契約，至為明確。況「擅自解約」為解除契約，係使契約失其效力，而無庸為給付，若係就當事人一方不為給付，解除契約不合法為約定，則後者之「不為給付」即已涵括，自無再為「擅自解約」約定之必要，足見「擅自解約」並非僅係「不為給付、給付不能或違約」等違約情節之例示。是依上開約款之文義，「擅自解約」與「不為給付、給付不能或違約情事致本約解除」既係分別就契約解除之權利行使為約定，亦即除「不為給付、給付不能或違約」所生之法定解除權外，另就買賣當事人得不經他方同意之解除權為約定，並無文義不明之情事，則依該第3款約定，上訴人既得不經被上訴人同意，解除契約，則上訴人自得依該約定單方解除系爭買賣契約，惟應負損害賠償及給付懲罰性違約金之責任。是上訴人抗辯其依上開第3款約定得不經被上訴人鄭雅勻同意解除契約，堪可採信。
⒉上訴人先後以98年12月25日存證信函、98年12月31日存證信
函、99年1月8日存證信函主張系爭買賣契約無效，其中98年12月31日臺北北門郵局存證信函致被上訴人鄭雅勻、昭宏公司及訴外人李致政、僑馥公司表示：「……為此專函主張買賣契約無效，相關收件人、僑馥建築經理股份有限公司、李致政地政士，即停止委託流程一切恢復原狀，違者自負一切民、刑責任，耑此。」等語，為兩造所不爭執，上訴人上開存證信函雖均主張系爭買賣契約無效，並要求一切恢復原狀，惟上訴人非習法律之人，對於解除契約及契約無效法律上定義不明瞭，且其係主張其因時間緊迫，在被上訴人昭宏公司人員之誘導下簽約，且所簽約之內容亦未有人詳為解說，亦未給予審閱期間，於98年12月22日委託銷售，翌日即被要求簽買賣契約等由，均非法定之契約無效之原因，雖未表明其法律依據，惟核其真意乃係使已成立之系爭買賣契約失其效力，與上開第3款約定之解除權行使相當，其並於本件訴訟抗辯該等存證信函內容之真意係依上開第3款之約定為解除契約之意思表示，堪可採信。
⒊又本於契約自由原則，契約內容如何約定本屬當事人之自由
，除法律另有規定，並無當事人約定之事項應以專章、專條或專項約定之限制，系爭買賣契約固為被上訴人昭宏公司所提供之定型化契約，惟既經當事人就其內容締結系爭買賣契約，且上開第2、3款之約定內容關於上開約定解除權之文義，並無不明確之處，如上所述，本於契約自由原則，自不得以該約定解除權非獨立於上開第2、3款文字為專章、專條或專項之約定，否認其效力。本院101年度重上字第57號民事判決見解固以約定解約權即保留解除權應以專章、專條或專項約定，而「擅自解約」與「不為給付、給付不能或違約情事致本約解除」並列，未明白約定「保留解約權」或其他相似用語，而認係相關違約情節之具體例示等語，惟該判決於本庭無拘束力，附此敘明。
⒋又若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，
則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，最高法院68年度台上字第3887號固有判例，惟須於一方行使保留解除權時，他方始得依該約定請求支付，最高法院99年度台上第798號、93年度台上字第2128號判決均同此見解，是保留解除權之代價係於一方解除後，他方始得另行依約請求，並非以同時支付保留權之代價為條件。另依上開第3款約定：「本約簽訂後，乙方若有擅自解約、不為給付、給付不能或違約情事致本約解除時，除應負擔甲方所受之賠償外並喪失收受買賣價金之權利，且應返還乙方已『支配』之價金，並同意按甲方已『支付』價金總額之同額，作為懲罰性違約金另行給付甲方。」，係於上訴人擅自解約後，應將所支配之價金返還被上訴人鄭雅勻，並另行給付懲罰性違約金，並非以支付懲罰性違約金為條件，觀諸該約定至明。至系爭買賣契約被上訴人鄭雅勻所支付之買賣價金，均係存入僑馥公司之保證專戶，非上訴人所得支配之價金，不待上訴人返還，亦無以之為解除權行使之條件問題，併此敘明。
⒌由上，上訴人既依上開第3款之約定解除系爭買賣契約，系
爭買賣契約即因而失其效力，則被上訴人鄭雅勻請求上訴人移轉系爭房地所有權，即屬無據。本院於審理時，曉諭被上訴人鄭雅勻得依上開第3款約定，訴請上訴人賠償損害及給付懲罰性違約金，惟被上訴人鄭雅勻仍主張上訴人應移轉系爭房地所有權及塗銷上開抵押權，併此敘明。
⒍另被上訴人鄭雅勻請求命上訴人將系爭房地上之上開第三人
富邦商業銀行之最高限額抵押權予以塗銷云云。按凡物權之處分，非有完全處分權之人為法律上有效之意思表示，不生物權法上之效力（最高法院18年上字第1420號判例意旨參照）。查，本件上開抵押權人為第三人富邦商業銀行，僅該銀行有處分權，且第三人富邦商業銀行並非本件當事人，則被上訴人鄭雅勻以無處分權之上訴人為被告，請求其塗銷系爭抵押權，自屬無據。
㈢系爭委託契約是否有效？被上訴人昭宏公司請求上訴人給付
報酬40萬元，是否有理由？被上訴人昭宏公司主張上訴人於98年12月22日與被上訴人昭宏公司簽訂系爭委託契約，約定將上訴人所有系爭房地委託被上訴人昭宏公司出售，委託售價為1,000萬元，委託銷售期間自98年12月22日起至99年3月22日止。嗣被上訴人昭宏公司於翌（23）日覓得買方即鄭雅勻願出價1,000萬元購買系爭房地，經上訴人同意後，旋於同（23）日，由被上訴人昭宏公司居間被上訴人鄭雅勻與上訴人簽訂系爭買賣契約，約定以總價1,000萬元買受系爭房地，依系爭委託契約第5條第1款約定，應給付上開總價款之4%即40萬元等語。上訴人則以前詞抗辯。按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人於契約因其報告或媒介而成立時，即得請求報酬，此觀之民法第565條、第568條之規定甚明。次按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法第153條定有明文。居間契約約定以一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬為要素，自屬居間契約必要之點，茍當事人對此兩者意思一致，其居間契約即已成立。查：
⒈系爭委託契約就委任被上訴人昭宏公司為訂約之媒介，並約
明系爭房地買賣總價為1,000萬元，委託銷售期間自98年12月22日至99年3月22日，以及報酬為實際成交價4%，依上開說明，系爭委託契約即已成立。從而被上訴人昭宏公司依系爭委託契約，仲介上訴人與被上訴人鄭雅勻簽訂系爭房地之系爭買賣契約，成交總價額為1,000萬元，如上所述，依系爭委託契約第5條第1款約定：「受託人（即被上訴人昭宏公司）於買賣成立時，得向委託人（即上訴人）收取服務費報酬，其數額為實際成交價額之百分之四。」，被上訴人昭宏公司自得向上訴人收取1,000萬元之4%即40萬元，是被上訴人昭宏公司主張，洵屬有據。
⒉上訴人抗辯其未於所執系爭委託契約上簽名，系爭委託契約
所載約定銷售價格1,000萬元，係仲介人員自行記載，並非上訴人決定；被上訴人昭宏公司未按系爭委託契約第7條第1款約定提供近3個月附近成交行情予上訴人參考，及未予上訴人審閱期間，故系爭委託契約未成立云云。然查，被上訴人昭宏公司所執之系爭委託契約上記載居間之系爭房地坐落位置，並據上訴人於「業已充分了解本契約條文，因此自願放棄行使契約審閱權利」下方及契約末頁之委託人欄簽名，為上訴人所不爭執，自堪認兩造已簽訂系爭委託契約，雖上訴人所執之系爭委託契約末頁未有其簽名，惟居間契約非要式行為，並不以書面為必要，而被上訴人昭宏公司所執之系爭委託契約有上開上訴人之簽名，自足資證明系爭委託契約上開必要之點業經上訴人同意。而被上訴人昭宏公司未按系爭委託契約第7條第1款約定提供近3個月附近成交行情予上訴人參考，係屬被上訴人昭宏公司是否依約履行問題，與系爭委託契約成立否無涉。至關於未予審閱期間部分，依消費者保護法第11條之1第1、2項規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」，僅係條款不構成契約之內容，並非契約全部無效，縱依上訴人抗辯被上訴人昭宏公司未給予審閱期間，違反該規定，僅為相關條款不構成契約之內容，並非契約不成立，且上訴人未說明其抗辯有何條款無效，從而上訴人上開抗辯均難認有理由。
六、綜上所述，被上訴人鄭雅勻本於系爭買賣契約，請求上訴人應於被上訴人鄭雅勻給付800萬元後（匯款專戶為銀行別：
中國信託商業銀行敦南分行，戶名：僑馥建築經理股份有限公司不動產價金履約專戶，帳號：00000000000000號），將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人鄭雅勻。㈡上訴人應於前項所有權移轉登記完畢後，辦理塗銷系爭抵押權，並將系爭房地交付被上訴人鄭雅勻，不應准許。至被上訴人昭宏公司本於系爭委託契約，請求上訴人給付居間報酬40萬元，及自本件起訴狀繕本送達翌日即99年8月7日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告（已另於101年1月19日判決廢棄原審判決關於此部分假執行之宣告，並駁回該部分假執行之聲請確定在案），自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人鄭雅勻如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。