臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第690號上 訴 人 怡和開發建設股份有限公司法定代理人 曾衡新訴訟代理人 曾孝賢律師複 代理人 賴怡雯律師被 上訴人 李光夫訴訟代理人 李平義律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第616號第一審判決提起上訴，本院於101年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過陸佰柒拾陸萬零伍佰壹拾貳元及自民國九十九年四月三十日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔八分之七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段三小段80、80-2地號土地（下稱系爭土地），原為被上訴人（登記於配偶李詹月美名下）、被上訴人之親屬李光川、李武夫、李陳翠屏所共有，應有部分各4分之1。民國95年間，上訴人擬整合附近土地興建14層大樓（下稱系爭大樓），推由曹天民以每人新臺幣（下同）1,700萬元向被上訴人、李光川、李武夫、李陳翠屏購買系爭土地，並簽訂不動產買賣契約書，惟被上訴人僅收買賣價金1,600萬元，即以少收100萬元換取上訴人於95年12月25日出具2紙承諾書，其中1紙記載：「俟本案建築完成時，同意地主李光夫先生可購買本建案內房屋壹戶，以40坪為限，且以每坪房屋30萬元為買賣價格，建照執照完畢後再選樓層以6層樓以上」（下稱40坪承諾書），另紙記載：「俟本案建築完成時，同意原地主李光夫先生可購買本建案內房屋壹戶，以20坪為限，且以本公司與銷售公司訂定底價8折為買賣價格」（下稱20坪承諾書），嗣上訴人於96年10月18日領得系爭大樓使用執照，遂於96年10月25日以存證信函通知被上訴人，於96年11月2日前辦理選屋購屋手續，被上訴人依約於96年10月30日前往辦理，選購門牌號碼：臺北市○○路○○號11樓房屋（下稱11樓房屋，面積36.67坪）及門牌號碼：臺北市○○路○○號11樓之1房屋（下稱11樓之1房屋，面積17.13坪），竟為上訴人所拒，並稱被上訴人僅能選購門牌號碼：臺北市○○路○○號7樓房屋（下稱7樓房屋，面積36.67坪）及門牌號碼：臺北市○○路○○號7樓之1房屋（下稱7樓之1房屋，面積17.13坪），且須同時購買6個車位，每個車位150萬元，否則免談云云，惟系爭承諾書既記載被上訴人可購買系爭大樓內任一房屋，且被上訴人已選定11樓及11樓之1房屋為標的，上訴人即無拒絕履約之權，惟上訴人不但拒絕履約，更於99年間將11樓及11樓之1房屋移轉予第三人所有，致陷於給付不能，被上訴人依民法第256條規定解除契約，並依民法第226條請求損害賠償，又依鑑定結果，被上訴人就11樓房屋所失利益為649萬590元，就11樓之1房屋所失利益為152萬1,144元，共計801萬1,734元，請求上訴人如數賠償。並聲明：（一）上訴人應給付被上訴人801萬1,734元，及自99年4月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人於95年12月25日書立予被上訴人之承諾書時，上訴人公司確實擬於系爭土地上推動整合，開發本案建設，遂由曹天民於96年1月10與被上訴人及李家其他3人購買系爭土地，上訴人之法定代理人曾衡新亦於96年3月21日購買與系爭土地同地段之79、80-1、82-1、83-1、83-3地號之土地。嗣後上訴人公司因另建案「金磚密碼」數量龐大，遂放棄本案之開發案，決定將該建案移轉給訴外人怡富開發建設股份有限公司（下稱怡富公司）。上訴人之法定代理人曾衡新並於96年4月10日將79、80-1、82-1、83-1、83-3地號之土地併同移轉給曹天民。最終系爭建案係由訴外人怡富公司於96年10月18日取得建照執照，此乃本案開發案之背景事實，足見系爭建案最終係以訴外人怡富公司接手完成，並非上訴人怡和公司。而上訴人怡和公司與訴外人怡富公司，實係二不同之法律主體，本案建案由訴外人怡富公司接手，即表示該建設案上訴人公司並未以自身名義整合完成，況以訴外人怡富公司名義所推出之建案如何出售，上訴人怡和公司自無置喙餘地，並且訴外人怡富公司亦無需對被上訴人為任何同意之義務。前揭承諾書既已記載「整合未完成承諾書即自動失效」，該承諾書即已無任何效力可言，上訴人公司無需再對被上訴人為任何履約之義務。
又承諾書係上訴人單方面出具，且斯時系爭建案尚未開工，該建案究竟是否得以推動順利完成以及完工後具體樣貌、面積、金額，俱屬未知，在標的物未特定情況下，系爭建案房屋建造執照核發後，被上訴人是否選購尚未可，凡此均足認當時雙方之買賣契約尚未成立。然上訴人公司仍本誠信原則，與訴外人怡富公司商議，爭取被上訴人得選購該建案房屋之機會，訴外人怡富公司遂同意被上訴人選購「怡富公司」興建之房屋。上訴人則於96年10月25日以存證信函通知被上訴人前來洽談購屋手續。上訴人公司絕無被上訴人所稱拒不履約等情。本件被上訴人當時表示購買樓層為11樓，為上訴人所拒，而上訴人建議出售7樓，被上訴人亦表示不同意，是以當時雙方購屋契約並未成立，亦無被上訴人所稱給付不能之問題。
本件屬於2建案大樓內多戶房屋，屆時需各由其中選定1戶特定作為買賣標的，核其性質係屬選擇之債，依民法第208條規定，選擇權屬於債務人即上訴人，又民法第209條規定：
「債權人或債務人有選擇權者，應向他方以意思表示為之」，上訴人已發存證信函催告被上訴人前往行使選屋程序，即已完成催告程序，並且已選定7樓及7樓之1樓層予被上訴人，即屬符合選擇權行使之要件，依法已完成選擇權之意思表示及給付之提出，卻為被上訴人所拒絕。復依民法第211條前段規定以觀，若選擇之債產生給付不能之情況，債之關係本即僅存於餘存之給付，上訴人建議以其餘之房屋7樓房屋出售予被上訴人，亦屬符合民法相關規定並無違誤。
另本件被上訴人從未給付價金予上訴人公司或訴外人怡富公司，本件情形與所謂一般買戶已支付價金，然建設公司卻惡意不交屋之情況，情節並不相同。既然被上訴人從未給付價金，如何得依買賣契約債務不履行立場，主張其享有差額之期待利益，並以此作為損害賠償之數額？可見原審判決顯與社會通念不符，違背經驗法則。縱本件如被上訴人所言，上訴人有履行承諾書之義務，僅係上訴人應與被上訴人簽立買賣契約之問題，至於訴外人怡富公司是否有餘屋得以出售，而致被上訴人受有所失利益之損害，則應由被上訴人負舉證責任。此外，上訴人鄭重否認有強迫被上訴人購買6個停車位，只是建議可以一併購買停車位，可以享有較大優惠價格等語，資為抗辯。
三、本件原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服原判決，提起上訴，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。(四)願供擔保，請准免於假執行。被上訴人答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：
(一)臺北市○○區○○路80、80-2地號土地，原為被上訴人（登記於配偶李詹月美名下）、李光川、李武夫、李陳翠屏所共有，應有部分各4分之1。
(二)95年間，上訴人擬整合附近土地興建14層大樓，推由曹天民各以1,700萬元，向被上訴人以及李光川、李武夫、李陳翠屏購買系爭土地，並簽訂不動產買賣契約書。（原審卷第7頁）
(三)被上訴人較其他出賣人少收100萬元土地買賣價金。
(四)上訴人於95年12月25日出具2紙承諾書，其中1紙記載：「俟本案建築完成時，同意地主李光夫先生可購買本建案內房屋壹戶，以40坪為限，且以每坪房屋30萬元為買賣價格，建照執照完畢後再選樓層以6層樓以上」，另紙記載：「俟本案建築完成時，同意原地主李光夫先生可購買本建案內房屋壹戶，以20坪為限，且以本公司與銷售公司訂定底價8折為買賣價格」。（原審卷第18頁-19頁）
(五)上訴人興建系爭大樓，於96年10月18日領得使用執照後，於96年10月25日以存證信函通知被上訴人於96年11月2日前辦理選屋購屋手續。（原審卷第21頁）
(六)被上訴人依約於96年10月30日前往辦理，選購門牌號碼：臺北市○○路○○號11樓房屋（面積36.67坪）及門牌號碼：臺北市○○路○○號11樓之1房屋（面積17.13坪）。
五、兩造之爭點及論述：
（一）兩造就系爭大樓之房屋已成立買賣契約，且未因解除條件之成就而失效：
1、按買賣契約於雙方當事人就標的物及其價金互相意思表示一致時即成立（民法第345條第2項），又買賣契約之標的物，不以契約成立時即已特定為必要，如該標的物可得確定，亦無不可。
經查，依上訴人於95年12月25日出具之40坪及20坪承諾書，於系爭土地買賣事宜外，另承諾：「俟本案建築完成時，同意地主李光夫先生可購買本建案內房屋壹戶，以40坪為限，且以每坪房屋30萬元為買賣價格，建照執照完畢後再選樓層以6層樓以上。」等語（見原審卷第18頁）以及「俟本案建築完成時，同意原地主李光夫先生可購買本建案內房屋壹戶，以20坪為限，且以本公司與銷售公司訂定底價8折為買賣價格。」等語（見原審卷第19頁），由上可知，於上訴人出具承諾書時，兩造就購買系爭大樓房屋40坪以內一戶、20坪以內一戶，以及價金之計算（每坪30萬元、銷售公司訂定之底價8折）等買賣契約之要素均已有合意，至於買賣標的房屋當時雖未能特定，但已限於一定範圍，且可藉由選擇權之行使而得特定，自堪認兩造已就系爭大樓前開範圍內之房地成立買賣契約。
2、上訴人雖辯稱：承諾書係上訴人單方面出具，且斯時系爭建案尚未開工，被上訴人是否選購亦屬未知，如何得謂雙方已成立買賣契約云云，惟查，買賣契約之成立以雙方當事人就契約必要之點意思表示一致為要件，不以書面為必要，前開40坪及20坪承諾書雖僅為上訴人單方簽立，但依上訴人簽立當時之狀況，及承諾書之文義可知，上訴人為求購買被上訴人及其親屬李光川、李武夫、李陳翠屏所共有之系爭土地以利建案之開發，乃對於上訴人以優惠價格購買即將興建大樓房屋之要求，予以同意，故出具承諾書，顯見當時雙方已經意思表示一致，並非上訴人單方面之行為。又一般預售屋之買賣，買賣標的物於締約時雖不存在，但於將來可得確定，故亦能成立買賣契約，本件兩造於95年12月25日締約當時，由於尚未為土地買賣，建造執照亦尚未取得（系爭大樓之建照於96年10月18日取得，見本院卷第64頁），系爭大樓之各種工程圖樣尚未經主管建築機關審查核定，將來建築完成之各樓層戶數、面積及格局等自屬無從確定，故兩造約定，建築執照完畢（應為取得建造執照）再為選擇，益證兩造已就買賣契約之標的意思表示一致而為成立。
3、上訴人另辯稱系爭承諾書之第三條及第六條，附有若本案未整合完成即自動失效之解除條件，而系爭大樓之建案係由訴外人怡富公司於96年10月18日取得建照執照，該承諾書即已無任何效力可言云云，固提出建造執照為憑（見本院卷第64頁）。惟查，上訴人怡和公司與訴外人怡富公司法律上雖為不同之主體，但其股東大部分相同，此為上訴人於原審99年7月28日言詞辯論時所自承（見原審卷第74頁），上訴人係因另建案「金磚密碼」數量龐大，遂放棄系爭開發案，故將土地轉手予訴外人怡富公司，此亦經上訴人陳述甚明（見本院卷第63頁）。而所謂整合完成，通常即指新建建案所在之建築地點土地，均已由建築業者買入或簽訂合建契約等，得以納入建築基地者而言，建築業者將土地整合完成後尚須委託建築師設計規劃，規劃完成後，備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書，向主管建築機關審查後為准許建造建築物之許可，而建造執照之審查，一般而言，難以在建築法33條所規定之最長期限30日內完成，如有缺失，可依建築法第36條規定，在接獲通知之日起六個月內改正送請復審，故建築基地整合完成至取得建造執照尚須相當時日。觀以上訴人之法定代理人曾衡新於96年4月10日將系爭大樓建築基地內之79、80-1、82-1、83-1、83-3地號之土地移轉給曹天民（見原審卷第53頁至67頁前開土地異動索引），而怡富公司於6個月後之96年10月18日即取得建造執照等情，可知系爭大樓另由訴外人怡富公司興建，顯非因土地不能整合而為轉讓，應係上訴人公司基於本身經營策略之考量，故將系爭大樓建案轉讓予股東大致相同之怡富公司，而建案轉讓後，上訴人基於與怡富公司之關係，仍有履約能力，始於取得建造執照後發函告知被上訴人辦理選屋手續。故系爭承諾書之解除條件，不能認為已經成就，上訴人辯稱承諾書已經失效云云，為無足取。
（二）本件買賣契約之標的物，已經由有選擇權之一方當事人選擇而特定系爭大樓11樓及7樓之1房屋：
1、按民法第208條規定：於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。是於選擇之債，選擇權原則上屬於債務人，但並非不得以特約另為約定。又選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於為催告之當事人，民法第210條第2項亦有明文規定。
2、依40坪承諾書記載：「俟本案建築完成時，同意地主李光夫先生可購買本建案內房屋壹戶，以40坪為限，且以每坪房屋30萬元為買賣價格，建照執照完畢後再選樓層以6層樓以上。」，可知上訴人同意被上訴人得於主管機關核發建造執照，系爭大樓之各層戶數、面積及格局確定後，可於系爭大樓選擇6層樓以上之40坪房屋，足認兩造已為被上訴人享有選擇權之特約。而上訴人於96年10月18日系爭大樓之建照執照取得後，隨即於96年10月25日以臺北逸仙郵局第2563號存證信函，催告被上訴人於96年11月2日前至上訴人公司辦理購屋手續，被上訴人亦在該期日前之96年10月30日，至上訴人公司表明購買11樓面積為36.6坪房屋（即門牌號碼臺北市○○路○○號11樓房屋，見原審卷第25頁），復於行使選擇權遭被上訴人拒絕後，再以96年11月1日存證信函對上訴人為指定11樓房屋之意思，有前開兩造不爭執之存證信函可憑（見原審卷第29頁至33頁），是被上訴人已行使其選擇權，則兩造間40坪房地之買賣契約，已經特定為系爭大樓11樓房屋。
上訴人雖辯稱依民法第211條前段規定以觀，若選擇之債產生給付不能之情況，債之關係本即僅存於餘存之給付云云。惟查，上訴人於100年11月17日準備程序先稱：被上訴人來選屋時，欲選擇之11樓已出售（見本院卷第15頁），於上訴理由二狀則稱：代銷公司於簽約後即將系爭建案之高樓層10樓以上之樓層保留給預定客戶（見本院卷第36頁）前後所述已有不一。且查，系爭大樓為預售屋建案，有上訴人提出之廣告企劃合約書可憑（見本院卷第41頁），於被上訴人辦理選屋時尚未開工，至98年12月16日始建築完成（見原審卷第120頁），自無已經為所有權移轉登記之可能。上訴人就系爭大樓11樓房地已經售出乙節，並未提出預售屋買賣契約以實其說，且依公寓大廈管理條例第58條第1項規定：公寓大廈，非經取得建造執照不得辦理銷售。上訴人於96年9月27日與代銷公司簽立代銷契約，系爭大樓於96年10月
18 日取得建造執照，代銷公司開始銷售前，尚須製作廣告、興建樣品屋或設置銷售中心等準備工作，始能正式公開銷售，而被上訴人於12日後之96年10月30日即至上訴人公司選購，系爭大樓11樓應無在此短暫之時間內售出之可能，故系爭大樓11樓房屋，應無在被上訴人尚未選擇之際即已售出之情形，上訴人辯稱系爭大樓11樓已售出，債之關係僅存於其餘給付云云，顯不可採。又上訴人所稱高樓層保留之慣例，為建築業者與代銷公司之銷售策略，應係保留高樓層房屋暫不出售，待區位較差之樓層銷售至一定數量後再行銷售之意，果為如此，系爭大樓11樓之房屋於當時既被業者保留，即屬尚未出售之房屋，故上訴人辯稱系爭大樓11樓房屋由銷售公司保留已為給付不能云云，諉無足採。
3、又依20坪承諾書記載：「俟本案建築完成時，同意原地主李光夫先生可購買本建案內房屋壹戶，以20坪為限，且以本公司與銷售公司訂定底價8折為買賣價格。」，僅約定以系爭大樓20坪以內之房屋為選擇之債之範圍，並未就選擇權之歸屬另有所約定，依前揭民法第208條前項規定，應由債務人即上訴人享有選擇權，而被上訴人於96年10月30日至上訴人公司表明購買11樓之1面積17坪之房屋（即門牌號碼臺北市○○路○○號11樓之1房屋，見原審卷第28頁），為上訴人拒絕，並就20坪承諾書部分，表明選擇系爭大樓7樓之1房屋（即門牌號碼臺北市○○路○○號7樓之1房屋，見原審卷第117頁），此經上訴人於原審100年3月9日言詞辯論時陳述明確（見原審卷第108頁），堪認上訴人亦已行使其選擇權，是兩造間20坪房屋之買賣契約，亦經特定為系爭大樓7樓之1房屋。
（三）上訴人就系爭11樓及7樓之1房屋已陷於給付不能，應賠償被上訴人依當時情形應可取得以優惠價格買入系爭11樓及系爭7樓之1房地之價差共計676萬512元：
1、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。民法第348條第1項定有明文。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。所謂給付不能，係指債務人之給付依社會觀念其給付已屬不能，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。
兩造之房地買賣契約之買賣標的，既已特定為系爭大樓11樓及7樓之1房屋，已如前所述，而系爭大樓11樓房屋業於99年1月28日以買賣為原因，移轉登記為李明鷺所有，並於100年1月18日移轉登記為為鄒至文、鄒至武共有，系爭大樓7樓之1房屋亦於99年3月8日以買賣為原因，移轉登記為陳秀珍所有至今，此有建物登記謄本、異動索引在卷可憑（見原審卷第117至123頁），是上訴人就前開特定物之買賣契約所負交付系爭大樓11樓及7樓之1房地，及使被上訴人取得房地所有權之出賣人義務，已無從依債務本旨為給付，且該給付不能之事由係因上訴人將買賣契約標的物另行出售，並移轉登記為第三人所有所致，應屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人自得依民法第226條第1項規定請求上訴人負損害賠償責任。
2、次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項著有規定。又民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例參照）。民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性。（最高法院95年度台上字第2895號判決）上訴人應就其給付不能負損害賠償責任，且已不能以回復原狀之方法為之，自應以金錢賠償被上訴人所受損害。經審酌，被上訴人依40坪承諾書約定以及被上訴人之選擇權行使，得以每坪30萬元之價格購買系爭大樓11樓房地，而11樓房屋面積為36.67坪，銷售公司所訂每坪底價為44萬4,000元，有建物謄本及上訴人陳報之銷售底價可憑（見原審卷第120頁、130頁、134頁），換言之，被上訴人僅須給付價金1,100萬1,000元（計算式：
30萬元×36.67＝11,00萬1,000元），即可取得當時價值16,28萬1,480元（計算式：44萬4000元×36.67＝16,28萬1,480元）之房地，兩者間有528萬480元之價差存在，故如上訴人依約履行，被上訴人依兩造間之買賣契約，客觀上即可獲得此部分之價差之利益；同理被上訴人依20坪承諾書約定以及上訴人之選擇權行使，得以底價8成之價格購買系爭大樓7樓之1房地，而7樓之1房屋面積為17.13坪，銷售公司所訂每坪價值為43萬2,000元，有建物謄本及上訴人陳報之銷售底價可憑（見原審卷第120頁、130頁、134頁），是被上訴人僅須給付底價8折即每坪34萬5,600元（43萬2,000元×0.8＝34萬5,600元）總價592萬128元（34萬5,600元×17.13＝592萬128元），即可取得當時價值740萬160元（43萬2,000元×1
7.13＝740萬160元）之房地，兩者間有148萬32元之價差存在，故如上訴人依約履行，被上訴人依兩造間之買賣契約，客觀上即可獲得此部分之價差之利益。是本件上訴人如無給付不能情形而能履行買賣契約，被上訴人依當時情形應可取得以優惠價格買入系爭大樓11樓及7樓之1房地之價差共計676萬512元（計算式：528萬480元＋148萬32元＝676萬512元），而可獲取同額之利益，因上訴人給付不能，致被上訴人就此財產利益之取得受到妨害，上訴人自應賠償前開差額。
至於，被上訴人主張嗣後因房地價格上漲，迄至被上訴人99年4月23日起訴時，11樓房屋每坪市價達47萬7,000元，7樓之1房屋每坪市價則達45萬元等情，雖有宏大不動產估價師聯合事務所不動產估價報告書可憑（見該報告書第2頁），惟因被上訴人買入系爭房地係作為住家使用（見本院卷第74頁、109頁），並非購入房地後欲再轉售他人以獲取利潤，且被上訴人尚未給付系爭大樓11樓及7樓之1房地之買賣價金1,692萬1,128萬元，自不能取得前開房地所有權轉售他人，依通常情形，被上訴人不能取得系爭大樓11樓及7樓之1房地取得時之實際價格（即銷售公司所定之底價），與其後房地漲價差額之利益，被上訴人復未舉出可以獲取房地漲價差額利益之已定之計畫，或其他特別情事，則被上訴人此部分之請求，洵非有據，難以採取。
六、綜上所述，兩造就系爭大樓之房屋已成立買賣契約，且未因解除條件之成就而失效，買賣契約之標的物，已經由有選擇權之一方當事人選擇而特定為系爭大樓11樓及7樓之1房屋，而上訴人就系爭11樓及7樓之1房屋已陷於給付不能，應賠償被上訴人依當時情形可取得之房地價差利益676萬512元。從而，被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付676萬512元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年4月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並宣告假執行，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審酌，核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 張松鈞正本係照原本作成。
上訴利益如逾150萬元者如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。