臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第604號上 訴 人 國防部總政治作戰局法定代理人 聞振國訴訟代理人 林志宏律師複 代理人 楊翕律師
參 加 人 內政部營建署法定代理人 許文龍訴訟代理人 何兆龍律師被 上訴人 喻台生即喻台生建築師事務所訴訟代理人 劉志鵬律師複 代理人 喬心怡律師
李家豪律師訴訟代理人 孫丁君律師
劉蔡勝士劉珈維上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月13日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於105年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人原法定代理人王明我，嗣民國（下同）104年12月1日變更為聞振國，並經其聲明承受訴訟，有國防部104 年11月27日國人管理字第1040019729號令，及民事聲明承受訴訟狀可憑（見本院卷㈦第127、129頁），核與法相符，應予准許。
二、參加人原法定代理人葉世文，嗣依序變更為許文龍、丁育群曾大仁、許文龍，並經其等聲明承受訴訟，有內政部102年5月30日人字第1020218488號、行政院103年1月14日院授人組字第1030020330號令、行政院103年9月12日院授人組字第0000000000號令、行政院104年2月5日院授人組字第0000000000號令、及各次民事聲明承受訴訟狀可憑（見本院卷㈣第38-
39、46-47、62-63、89-90頁），核與法相符，應予准許。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查上訴人於原審依兩造間簽訂之台北縣陸光一村新建工程）委託設計契約第10條第2項約定及民法第227條、第544 條規定提起本件訴訟（見原審卷㈠第4、120、179 頁）。上訴本院後於101年5月17日稱：前開3 請求權基礎為選擇合併（見本院卷㈡第191頁）；於105年7月21 日稱依該契約第10條約定、民法第227條第2項請求加害給付之損害賠償（見本院卷㈧第229頁）；於105年8月11日稱依該契約第10條、民法第227條第1、2項規定為請求（見本院卷㈨第38頁反面）；核屬就請求權基礎中之民法第227條規定（包括第1、2 項）為補充或更正法律上之陳述，並未變更訴訟標的，揆諸前開意旨，非屬訴之變更或追加，並無民事訴訟法第446條第1項前段規定之適用。被上訴人抗辯上訴人於105年7月21日主張民法第227條第2項、於105年8月11日追加民法第227條第1項，為訴之追加，未經其同意，非屬合法追加云云，要不足取。又上訴人於起訴時所主張者，包括被上訴人圖說疑義解釋延誤、圖樣補充延誤，致工期延宕，屬被上訴人責任部分共676 天等語（見原審卷㈠第3 頁）；被上訴人誤認上訴人於原審僅主張因被上訴人設計圖說之疏漏致工期延宕乙節，於本院始提出被上訴人圖說疑義解釋延誤、圖樣補充延誤，致工期延宕等情，抗辯此屬新攻擊方法之提出，不符民事訴訟法第447條規定而不得提出云云，要不足取，併予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠國防部以上訴人（原名國防部總政治作戰部，嗣於91年2月6
日更名為國防部總政治作戰局）為承辦機關，於86年12月22日與被上訴人簽訂台北縣陸光一村新建工程（下稱系爭工程）之委託設計契約、委託監造契約（下分稱系爭設計契約、系爭監造契約），由上訴人行使並負擔前開契約之權利義務，被上訴人應負責系爭工程之規劃設計、監造，嗣監造部分被上訴人中途退場由訴外人孫文郁執行。上訴人與參加人於90年8 月29日就系爭工程訂立工程協議書，由上訴人委託參加人代辦系爭工程相關管理事宜，參加人再於91年5 月14日與訴外人新亞建設股份有限公司（下稱新亞公司）訂立工程契約（下稱系爭工程契約），由新亞公司承包施作系爭工程。其後因眷村改建業務自上訴人調整至國防部軍備局，國防部於95年2月7日指示上訴人與國防部軍備局工程營產中心會同被上訴人簽訂工程附約，將國防部與被上訴人間就系爭設計契約一切原屬國防部之權利義務，由國防部軍備局工程營產中心承受，國防部又於95年10月17日指示國防部軍備局工程營產中心與國防部軍備局會同被上訴人簽訂工程附約，由國防部軍備局承受系爭委託契約委任人之權利義務，嗣於97年1月1日起，眷村改建業務復自國防部軍備局回編上訴人，國防部軍備局、兩造再簽訂工程附約，由上訴人承受系爭設計契約委任人之權利義務，故上訴人現為系爭委託契約之當事人。
㈡系爭工程分為Ａ、Ｂ基地，於91年8 月10日開工，原訂契約
完工日為開工日起800日曆天，並分別於97年1月19日（Ａ基地）、96年12月24日（Ｂ基地）竣工，惟因被上訴人數量計算錯誤、設計圖說疏漏、就圖說疑義解釋及圖樣補充之延誤等因素，上訴人因而受有下列損害：
⒈依據參加人97年7月1日營授北字第0973182778號函、97年
5 月19日營署北字第0973181708號函表示，因被上訴人數量計算顯然錯誤、設計圖說錯誤、疏漏、圖說釋疑錯誤、單價編列錯誤等因素，致系爭工程實作數量與契約數量差異大於10%，曾9次辦理變更設計追加減預算及修正施工預算書，其中追加金額為新台幣（下同） 154,94 8,312.52元，追減金額為115,842,850.91元，合計淨追加金額為39,105,462元（計算式：154,948,312.52－115,842,850.91＝39,105,461.61，元以下四捨五入），如附表一所示（見本院卷㈨第15-20頁之損害賠償事由、日期、性質）。
⒉因可歸責於被上訴人之設計工程圖說、數量計算錯誤、疏
漏、施工期中疑義解釋及圖樣補充延誤等因素，致系爭工程之工期需核定不計工期及展延工期，如附表二所示（見本院卷㈨第10- 14頁之損害賠償事由、性質），即系爭工程Ａ基地需核定不計工期及展延工期計576 天、系爭工程Ｂ基地需核定不計工期及展延工期計676 天，致工期延宕較長之676天計算，上訴人因而增加支出工程保險費7,093,554元。
⒊依附表二所示核定不計工期及展延工期後，系爭工程完工
期限為97年2 月15日，非因被上訴人設計疏失所致工期延長應於95年5 月19日完工，自95年5月19日起至97年2月15日止屬被上訴人疏失所致延宕工期期間，因物價指數變動，上訴人因而須增加給付之物價調整款（下稱物調款）差異金額558,381,913元（於本院主張553,375,388元，見本院卷㈠第171頁、卷㈡第191頁反面）。
⒋上訴人因被上訴人疏失致受有604,580,929 元之損害（計
算式：39,105,462＋7,093,554＋558,381,913＝604,580,929） ，上訴人因其他工程積欠被上訴人委任設計監造酬金165,502,363元，經抵銷後，上訴人尚有439,078,566元之損害（計算式：604,580,929－165,502,363）。
㈢爰依系爭設計契約第10條第2項、民法第544條、第227條第1
、2項規定，求為判命被上訴人應給付上訴人439,078,566元本息之判決。原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人439,078,566 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。㈢)願供擔保，請准宣告假執行。
二、參加人：系爭設計契約為委任契約，非承攬性質，且中華民國仲裁協會97年仲聲愛字第138 號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）駁回上訴人額外給付施工廠商工程管理費之反請求，所憑系爭設計契約屬承攬性質，該請求已罹於1 年短期時效，並無爭點效之適用。又被上訴人於系爭工程施作過程中就其所繪製之圖說尚有釋疑及變更設計之義務，且系爭工程補充施工說明書「01總則參一」規定，係設計圖說無疑義時，承商新亞公司依圖施工，如工程品質或施工技術無法達到契約規定要求之情況時，始有適用之餘地，而非約定新亞公司應於決標日起4 個月內進行總清圖。又本件訴訟重點在於被上訴人所為設計有無疏漏，對於上訴人是否應負損害賠償之責，核與伊核給工期是否符合系爭工程契約第14第1項第3款之約定無涉，伊不同意鑑定機關所為鑑定結果。而系爭工程伊核給新亞公司如附表二所示之工期，大多依據政府採購法規定之行政院公共工程委員會（下稱公程會）成立之調解結果而來，且確屬可歸責於被上訴人，非調解當事人合意即可，且該成立之調解具有確定判決之效力，非鑑定報告得咨意推翻。另被上訴人之設計圖說有錯誤、疏漏、項目數量無法達其所設計或法令規範之功能，或建造圖說與契約圖說不符者，依建築師法第17條、建築法第39條規定，為被上訴人設計疏失，因此而增加、調整或修正工程圖說、契約項目數量金額及工期等，致上訴人所產生損失部分，自應由被上訴人負責。系爭工程預算中依公程會90年間之函頒編列有物調款，為被上訴人於設計時即已知悉，因系爭工程契約於簽定時發生疏漏，致於該契約第16條第4 項誤寫為無物價指數調整，惟伊事後已函文更正，函文副本送被上訴人，且被上訴人於監造系爭工程期間各期估驗款時亦計給新亞公司物調款而無保留。是系爭工程既有物價指數調整之約定，則系爭工程因工期延長，導致物價飆升本需支付物調款，且系爭工程保險費用亦因工期延長而增加支出，被上訴人就此應負賠償之責。又系爭設計契約若屬承攬性質，因被上訴人需迨系爭工程竣工驗收結算並交上訴人於98年1 月10日接管時，其依系爭設計契約之義務始完結並起算請求權時效，因上訴人於98年4月6日已提起訴訟，並未罹於時效等語。
三、被上訴人則以：兩造就伊是否有設計錯誤及該設計錯誤是否可歸責於伊之事實，於系爭設計契約第10條第6 項成立證據契約，合意由財團法人臺灣營建研究院鑑定（下稱營建研究院），依營建研究院受本院囑託所為之鑑定結果，認系爭工程A、B基地並無可歸責於伊之展延工期，且就上訴人所主張31項變更設計多認伊並無疏失，兩造及法院自應受此契約及鑑定結果之拘束，至該鑑定結果中認伊就上訴人所主張4項變更設計有疏失，伊就此仍持保留意見。又上訴人主張因伊設計疏漏，致實作數量與契約數量差異，而支付追加工程款部分，應係上訴人受領新亞公司超額工程利益所為之對待給付，非上訴人之損害；而公共工程之物價指數調整，屬政策補貼性質，參加人與新亞公司所訂系爭工程契約第16條第4項約定系爭工程無物價指數調整，則該物調款應否給與及給付金額，實與上訴人所稱被上訴人設計錯誤無關；上訴人就保險費之計算亦有違誤。另系爭設計契約為承攬非委任契約，且經系爭仲裁判斷就依系爭設計契約所為損害賠償請求權已罹於承攬契約1 年短期時效之重要爭點認定在案，而有爭點效之適用，而伊已於91年1 月23日將設計工作交付上訴人委託之專案管理單位即參加人審查後，經上訴人於91年2 月27日發函通知伊同意核備，上訴人迄97年12月8 日始發函予伊主張工作瑕疵請求損害賠償，顯已逾1 年時效。而上訴人依民法第227條第1項規定所為請求，應適用承攬契約之1 年短期時效；另本件並非加害給付，自無適用同條第2 項規定之餘地，是上訴人依不完全給付所為請求，均屬無據。又伊非公程會就參加人與新亞公司間成立調解案件之當事人，自無受該調解建議之拘束等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實（見原審卷㈡第75頁）：㈠上訴人原稱國防部總政治作戰部，於91年2月6日改名為上訴人（見原審卷㈡第74頁反面）。
㈡國防部以上訴人為承辦機關，於86年12月22日與被上訴人簽
訂系爭工程之系爭設計契約、系爭監造契約，依系爭設計契約，由上訴人行使並負擔系爭設計契約之權利義務，被上訴人應負責系爭工程之規劃設計，嗣監造部分兩造於94年11月15日合意終止契約，由孫文郁執行；有系爭設計契約、系爭監造契約、上訴人94年11月14日函暨所檢附之監造終止契約協調會會議記錄可憑（見原審卷㈠第8-36頁、卷㈢第440-442頁）。
㈢上訴人與參加人於90年8月29日就系爭工程訂立工程協議書
，由上訴人委託參加人代辦系爭工程相關管理事宜；有工程協議書可憑 （見原審卷㈠第140-145頁）。
㈣參加人於91年5 月14日與新亞公司訂立工程契約，由新亞公
司承包施作系爭工程；有該工程契約書可憑（見原審卷㈡第19-52頁、上訴人101年7 月23日書狀附件一，置於卷外）。
㈤國防部於95年2月7日指示上訴人與訴外人國防部軍備局工程
營產中心會同被上訴人於95年間簽訂工程附約，將國防部與被上訴人間就系爭設計契約及系爭監造契約一切原屬國防部之權利義務，由國防部軍備局工程營產中心承受；有該工程附約可憑（見原審卷㈠第40-41頁）。
㈥國防部於95年10月17日指示國防部軍備局工程營產中心與國
防部軍備局會同被上訴人於95年11月1 日簽訂工程附約，將國防部軍備局工程營產中心與被上訴人間就系爭設計契約及系爭監造契約一切原屬軍備局工程營產中心之權利義務，由國防部軍備局承受，有該工程附約可憑（見原審卷㈠第42-43頁）。
㈦國防部於96年11月19日指示上訴人與國防部軍備局會同被上
訴人於97年1月1日簽訂工程附約，將國防部軍備局與被上訴人間就系爭設計契約及系爭委託監造契約一切原屬軍備局之權利義務，由上訴人承受；有國防部軍備局函、工程附約可憑（見原審卷㈠第44頁、卷㈡第81-82）。
㈧被上訴人於91年1 月23日交付系爭工程詳細設計圖原圖、施
工說明書、預算書及單價分析予上訴人，上訴人於91年2 月27日通知被上訴人同意備查；有被上訴人91年1 月23日（）喻陸建字第8328號函、上訴人91年2 月27日（）祥祉字第02150號函可憑（見原審卷㈠第128、129頁）。
㈨系爭工程分為A基地與B基地，於91年8 月10日開工，原訂契
約完工日為開工日起800日曆天，，系爭工程Ａ基地於97年1月19日竣工，Ｂ基地於96年12月24日竣工（見原審卷㈠第50頁、本院卷㈡第226頁、卷㈤第1頁）。
五、本件上訴人主張被上訴人對系爭工程有可歸責之設計錯誤、設計圖說不清、圖說釋疑遲延等之因素，致系爭工程須展延工期或不計工期、實作數量與契約數量差異，上訴人因此受有額外支出追加工程款、工程保險費、物調款之損害，爰依系爭設計契約第10條第2 項、民法第544條、第227條規定，請求被上訴人應給付上訴人439,078,566 元本息等情；為被上訴人否認，並以上開情詞置辯。則本件應審究者厥為：㈠系爭設計契約為承攬契約或委任契約？㈡上訴人本件請求有無理由？爰析述如下：
六、有關系爭設計契約為承攬契約或委任契約部分：㈠按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，分別為民法第490條第1項、第528 條所明定。而委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟承攬契約則重在一定工作之完成，以獲取報酬，而受任人係基於一定之目的為委任人處理事務，不論是否受有報酬，其契約之目的在一定事務之處理。
㈡查系爭設計契約第2 條明定「委託範圍：本工程之規畫設計
，包括建築、景觀、結構、水電、消防、空調、衛工、電梯、瓦斯設備及其他附屬設施等，並代為申請取得建築執照及向主管機關委外結構審查與水電、消防、衛生下水道、環保、交通、環境影響評估、開放空間審議、都市設計及電信等主管單位之審可，及地質鑽探試驗工程之設計、發包（不含訂約）監造等事宜，其詳細項目如下：細部規劃部分：……。詳細設計部分：…」，第5 條「付款辦法：設計酬金之撥付依左列規定。第1期：完成第2 條第1款細部規劃部分，經甲方（即國防部，嗣由國防部政治作戰局承受其契約權義）審定後撥付建築部分設計酬金之百分之20…㈡第2 期：完成第2條第2款各項工程詳細設計部分，經甲方審定後撥付設計公費之百分之40…」等語以觀（見原審卷㈠第87、91頁），可知本件被上訴人就系爭工程之規劃設計部分係受上訴人之委託，以其專業之知識，為上訴人進行該設計工作，並於完成一定階段之工作並交付後，按完成階段領取一定比例之酬金，是系爭設計契約有關系爭工程規畫設計部分，核屬民法第490條第1項所稱之承攬契約，並非上訴人主張之委任契約，堪以認定。參加人以建築師法第16-20、22 條規定用語皆係「建築師受委託」（見本院卷㈧第200 頁反面），核非契約性質認定之依據；上訴人所憑最高法院104 年度第1423號判決亦認定有關新建工程之完成規劃設計亦為完成一定之工作，僅發包、監造、代為向主管機關申請審可，兼具承攬與委任之性質，核與本件上訴人僅主張規劃設計部分之債務不履行不同，自不足為上訴人有利之認定；是參加人及上訴人憑以主張系爭設計契約有關本件爭訟之系爭工程規劃設計部分屬委任契約性質云云，尚不足取。
七、有關上訴人本件請求有無理由部分：㈠上訴人主張因可歸責於被上訴人之設計工程圖說、數量計算
錯誤、疏漏、施工期中疑義解釋及圖樣補充延誤等因素，致系爭工程實作數量與契約數量差異大於10%，曾9次辦理變更設計追加減預算及修正施工預算書如附表一，致其受有淨追加工程款金額39,105,462元之損害，另致系爭工程之工期需核定不計工期及展延工期如附表二所示以工期延宕較長之676天計算，上訴人因而增加支出工程保險費7,093,554元、物調款553,375,388元等情。
㈡按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或
滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題；又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人依民法第495條第1項、同法第227 條規定之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於民法第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。而瑕疵給付之損害係指因給付本身之瑕疵而發生之損害；加害給付則指發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害，二者固分別為民法第227條第1、2 項所明定。然債務人負有依債務之本旨為給付之義務，違背債務本旨而為給付，即屬不完全給付，應負不完全給付之責任，其範圍兼及瑕疵給付所生損害及加害給付所生損害。但民法第495 條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害（最高法院89年度台上字第412號、104年度第1423號裁判意旨、96年度第8 次民事庭會議決議參照）。又契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、確定、支持及完全履行之主給付義務，尚負有從給付義務，以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現。而從給付義務之違反，若致主給付義務無法依債之本旨履行，即構成不完全給付，債權人自得請求債務人賠償損害（最高法院100年度台上字第171號、95年度台上字第804號裁判意旨參照）。
㈢查系爭設計契約第9 條「契約責任：乙方（即被上訴人）
之責任㈠本契約所規定應由乙方辦理之各項工作，乙方必須如期完成，所完成之工雖經甲方（即上訴人）審定，乙方仍負有一切設計及安全之責任（建築法、技師法及其他相關法規規定之設計責任）並負責解釋施工期中疑義、圖樣補充、有關事項之解答，並依甲方之格式提供相關設計資料（含電腦檔案）、圖表等資料。」、第10條「罰則：…乙方提供設計工程圖說及施工預算、數量計算、單價編列、規範訂定，應詳為繪製編列及訂定，若因顯然錯誤或疏漏以致甲方遭受重大損失，或施工期中疑義解釋及圖樣補充延誤致影響工期，或違反公平交易法之行為，甲方得依據實情扣除尚未給付之設計酬金並得交付省、市建築主管機關懲戒外，並依甲方規定停止參加甲方同類工程之委託設計（監造），甲方並得依民法相關規定請求乙方負責賠償其損失。……。乙方保證設計並無錯誤之處，…」（見原審卷㈠第94、96、97頁），是系爭設計契約除就系爭工程規劃設計成果包括工程圖說及施工預算、數量計算、單價編列、規範訂定，應無錯誤或疏漏等工作本身無瑕疵之主給付義務為約定外，並就上訴人得依設計規劃成果以興建系爭工程之締約目的實現，為準備、確定、支持及完全履行前開主給付義務，以確保上訴人之利益能獲得完全之滿足，尚約定被上訴人負有於系爭工程施工期中疑義解釋及圖樣補充之從給付義務至明，並經被上訴人自陳：施工中釋疑、圖樣補充、有關事項之解答為伊就設計成果所負之說明義務等語（見本院卷㈧第218 頁反面）在卷。
㈣次查，上訴人為本件請求，依如附表一、二所載上訴人主張
之損害賠償性質，其中數量計算顯然錯誤、圖說疏漏、圖說錯誤、單價編列錯誤，均屬承攬工作之瑕疵，且所主張因該瑕疵所造成之損害，均為履行利益之損害（即附表一之㈣⒈、附表二之㈡、㈢⒈⒉㈥、附表二之㈡⒈⒉㈤以外部分），並詳如附表一、二「本院認定之結果」欄所載，揆諸前開意旨，有關上訴人就承攬工作瑕疵所生之履行利益損害之請求權，自應適用民法第514條第1項規定1年之短期時效。
按民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張；依定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅；民法第498條第1項、同法法第514條第1項分別定有明文。本件被上訴人辦理系爭工程之設計工作，其設計成果業於91年1 月23日交付上訴人，並經上訴人審查通過後，於91年2月27日同意核備，此有上訴人（91）祥祉字第02150號同意備查函文在卷可查（見原審卷㈠第129 頁），故依上開法文規定，上訴人至遲應於93年2月28日（即交付設計成果後1年內發現瑕疵，並於瑕疵發現後1 年請求該瑕疵所生之損害賠償）前向被上訴人請求該工作瑕疵所生履行利益之損害賠償，惟上訴人於97年12月8 日始發函予被上訴人主張工作瑕疵請求損害賠償（見原審卷㈠第130-134頁），並於98年4月6日提起本件訴訟（見原審卷㈠第1頁起訴狀上之原審收狀戳），其請求權業已罹於時效而消滅。至上訴人空言主張前開所受者為原債務不履行之履行利益以外之損害而屬加害給付之損害云云；及上訴人、參加人分別主張工作瑕疵所生損害賠償請求權應分別自系爭工程於97年11月10日經驗收完成、於98年1 月10日經上訴人接管始得起算請求權時效（分見本院卷㈧第2、156頁）云云，乃係依系爭設計契約所約定之從給付義務而來，核與承攬瑕疵係依交付工作物起算瑕疵發現、瑕疵發現後起算請求權規定意旨不同，尚不得充作承攬瑕疵請求權時效之起算依據，而不足取。
㈤以下就非設計成果瑕疵所致履行利益損害罹於請求權時效之
上訴人其餘請求（即附表一之㈣⒈、附表二之㈡、㈢⒈⒉
㈥、附表二之㈡⒈⒉㈤部分）有無理由？若有理由，其得請求之數額若干？分述如下：
⒈附表一之㈣⒈部分：上訴人主張系爭工程地下室鋼承版，
結構體有效版厚依設計原意應為自鋼承版凹槽底部量計20公分，惟因被上訴人釋疑錯誤，釋疑為自凸槽底部量計20公分，導致地下室鋼承版混凝土施作厚度超過契約原規定厚度，致須依新亞公司實作數量辦理追加工程款938,345元等情，有上訴人提出之參加人第4 次變更設計概要、參加人95年6 月29日營授北字第0953182753號、95年5月8日營授北字第0953181718號函（見卷外原證16第79、90- 93頁），並經本院送請營建研究院鑑定之結果（下稱系爭鑑定報告）亦認係被上訴人為鋼承版樓版厚度釋疑有誤所致，而可歸責於被上訴人在案（見卷外系爭鑑定報告第143-145頁），核屬被上訴人違反施工中釋疑之從給付義務，為不完全給付所致受有履行利益之損害，應適用一般請求權15年之時效，而無民法第514條第1項短期時效之適用，是上訴人請求被上訴人賠償其此部分所受損害938,345 元，為有理由。
⒉附表二之㈡部分：上訴人主張如附表二之㈡所載，依
上訴人所載有關Ａ基地乙8區地下1樓之樓高於建照圖說與契約圖說不符，此屬工作之瑕疵，所受履行利益損害，依民法第514條第1 項規定，已於罹於1年短期時效；惟因該圖說不符，被上訴人負有施工中圖說釋疑之義務，並經被上訴人向主管機關辦理系爭工程第1 次變更設計，然此部分樓高之變更，倘屬符合建築法第39條但書規定之情形且符合臺北縣政府訂定「臺北縣建築管理規則」第25條及「本府核辦使用執照修改竣工圖、併案辦理變更設計及補列筆誤或漏列注意事項」規定者，無須先行辦理變更設計，可於竣工後一併修改竣工圖等語，而未如同函其他部分變更設計（即1層樓版厚度變更、結構變更、商場1層樓梯間變更）應依先行辦理變更設計始能施作，有臺北縣政府99年5月20日北府工建字第0990366928 號函及所檢附之建造執照變更設計申請書可憑（見原審卷㈡第147-153 頁）；新亞公司就此樓高圖說不符，於93年10月28日申請停工（見原審卷㈠第193-194 頁），經參加人於同日召開系爭工程契約圖說、建築師釋疑後圖說及建造執照圖說應一致有關事宜會議（見原審卷㈠第208-211 頁），被上訴人於該會議中表示新亞公司依契約圖說高度施作，並經參加人函請新亞公司依被上訴人指示辦理（見卷外系爭鑑定報告B-
28、B-29頁函可憑），是新亞公司本即應依被上訴人之指示依契約圖說施作，上訴人未舉反證證明該地下1 樓樓高於建照圖說與契約圖說雖有不符，惟仍須先行向主管機關辦理變更設計始得施作，不可待於竣工後一併修改竣工圖，是新亞公司於辦理變更設計前擅自停工，核非可歸責於被上訴人，而系爭鑑定報告亦同此認定在案（見卷外系爭鑑定報告第77、78頁），是上訴人憑此延展之工期請求被上訴人賠償其損害，要屬無據。
⒊附表二之㈢⒈⒉、㈡⒈⒉部分：
⑴查系爭工程被上訴人所交付之原契約圖說、原始建造圖說
確有不符之情形，其主要不符情形，概括包括部分樓層高程不一致、部分參考軸線不一致、部分設備不一致、部分梁、柱、版編號或位置不一致、部分外觀及裝飾材不一致、部分屋突空間配置不一致、部分剖面之各棟排列順序不一致，詳細比對結果詳系爭鑑定報告附錄H （見系爭鑑定報告第84-85、H-1至H-13頁）；又原始契約圖說亦有不明確與疏漏之處，經營建研究院引用台北市結構工程工業技師公會因公程會解調參加人與新亞公司間履約爭議而委託其所為之鑑定報告結果，有系爭鑑定報告可佐（見系爭鑑定報告第85、I-1至I -14頁）。次查，新亞公司就系爭工程曾提出111次圖說釋疑，並自93年11月22日起至94年6月
8 日止，被上訴人多次經由參加人交付修正圖說予新亞公司，有參加人所提新亞公司於另案調解或另案訴訟所提之歷次圖說疑義解釋彙整表、93.11.22-94.11.15 變更設計案明細表，及相關圖說疑義清單及其附件可憑（見本院卷㈥第2、39-43、44、57-193頁）。再查，新亞公司93年10月28日以被上訴人就系爭工程建照圖說與契約圖說、釋疑圖說及核定放樣圖說，有結構、柱距、樓高尺寸及外觀不符等情，依建築法第39條規定未完成變更設計前不得施工，在本工程未辦理變更設計前，無法向台北縣政府工務局申報施工勘驗程序，因而申報停工（見原審卷㈠第193-199頁之新亞公司93年10月28日（93）E07210字第1137號函）；參加人即同日召開前開之圖說釋疑會議（見原審卷㈠第208-211 頁），要求被上訴人儘速進行總清圖，並在清圖完成後函覆該署，據以轉頒新亞公司施作，如涉及建照圖說變更請被上訴人速向地方主管機關辦理，如契約設計圖說有變更，被上訴人應速彙整相關資料送該署依工務程序辦理變更。經被上訴人於93年11月17日簽證說明第1次變更設計，其內容包括部分依建築法第39條變更主要構造或位置之規定，應先辦理變更設計，並俟變更設計核定後再依工程圖樣及說明書施工者，部分則於符合相關規定時，無須先行辦理變更設計，可於竣工後一併修改竣工圖等情，亦有前述臺北縣政府99年5月20日北府工建字第0990366928號函及所檢附之建造執照變更設計申請書可憑（見原審卷㈡第147- 153頁）；嗣經臺北縣政府於93年12月13日核准（見卷外系爭鑑定報告第B-36頁之臺北縣政府函）該變更設計後，新亞公司於94年1 月13日向臺北縣政府陳報「現場已施作完成主要結構尺寸與契約圖變更設計圖、第1 次變更設計圖有諸多不符情況，…」，被上訴人於94年1 月20日檢附第1次變更設計結構圖745張予臺北縣政府備查，經臺北縣政府人員電話通其所檢附之圖號索引表與結構圖數量不符，被上訴人旋於94年2月5日表示部分配筋圖因故刪除並重新檢附結構配筋詳圖733 張，臺北縣政府並請被上訴人依法確實分別檢送前開修正之結構配筋詳圖733 張予起、承造人憑辦參用外，並請起、承、監造人三方確實釐清後再行報府（見原審卷㈠第226-227 頁之臺北縣政府94年3月4日北府工施字第0940079095號函所載）；期間之94年2月3日參加人召開契約圖說變更期間有關工期認定會議，並以A基地自93年11月13日起、B基地自93年10月28日起算，至被上訴人將修正圖說送參加人轉新亞公司文到5日內不計工期（見原審卷㈠第215-218頁之會議紀錄）。經參加人以94年2 月18日營署北林字第0943180777號函轉被上訴人94年1月31日（94）喻陸建字第13806號函附之變更圖說資料予新亞公司，新亞公司於94年2 月21日收受，參加人核定不計工期至94年2月26日（見原審卷㈠第191- 192頁之參加人94年3 月29日營授北字第0943181720號函），是新亞公司於94年2 月21日收受之圖說，應係被上訴人首次於94年1 月20日檢附予臺北縣政府之修正前圖說。而新亞公司於94年2 月21日收受該圖說後，經新亞公司復以系爭工程因受第69次、70次疑義未澄清及乙8 區商場變更設計無水電變更設計圖面影響，無法全面復工施作，而以94年2 月26日（94）EO7210字第0162號函（見本院卷㈢第35- 36頁）申報部份停工，參加人於94年3月11日、94年4 月13日、94年4月26日、94年5月4日、94年5月11日（影印自公程調0000000號卷95年6月6日調解會議當事人所提附件61-63內部分資料，即本院卷㈨第138-147頁之參加人94年3月11日、94年4月26日、94年5月4日會議紀錄及參加人94年5月9日營署北字第0940021304號）多次召開圖說檢視會議，至94年5 月19日參加人始以該署營授北字第0943183129號 函（見原審㈠第238頁）頒發建築、結構、景觀全套圖說計1103張，其中修補圖說為184張（新亞公司於94年5月23日收文），94年6 月8日內政部營建署北工處復以營署北字第0943183610號函（見原審卷㈠第229 頁）頒水電工程修正圖說共46張（新亞公司於94年6月10日收文）。被上訴人再於94年8月9日函檢附第1次變更設計結構詳圖728 張報臺北縣政府備查，經臺北縣政府核對與其於93年12月10日第1 次變更設計卷內結構平面圖，略有不符，再經被上訴人說明上開結構圖經參加人、被上訴人、新亞公司於94年5 月11日會議中完成全部圖說之檢視及修正（包括結構圖及建築圖等之筆誤及補註詳細圖，補註施工說明等）等情（見原審卷㈠第231- 232頁之臺北縣政府94年9月5日北府工施字第0940634585號函可參）。是被上訴人原所提出之原契約圖說、原始建造圖說確有不符之情形，及原始契約圖說亦有不明確與疏漏之處，並經被上訴人辦理第1 次變更設計後，其所提出之結構圖說亦經參加人、新亞公司等多次開會檢視、修正，並多次提出修正圖說等甚明。
⑵按建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於
建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工，建築師法第17條定有明文；又起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。建築法第39條亦有明定。另系爭設計契約第9 條約定，被上訴人負有解釋施工期中疑義、圖樣補充等義務，已如前述；而被上訴人所交付之原契約圖說、原始建造圖說確有不符之情形，及原始契約圖說亦有不明確與疏漏之處，並經被上訴人辦理第1次變更設計（部分變更設計係依建築法第39條前段規定應先行辦理變更設計後始得施作）後，其再提出之結構圖說亦經參加人、新亞公司等多次開會檢視、修正，並多次提出修正圖說等，亦如前述，則被上訴人實有可歸責於己之事由，致新亞公司因前開圖說疑義確有未能按照施工之情形，是參加人以94年3 月29日營授北字第0943181720號函（見原審卷㈠第191-192頁）核定系爭工程A基地自93年11月13日起至94年2 月26日止、B基地自93年10月28日起至94年2月26日止，不計工期；復經參加人與新亞公司於公程會調 0000000號調解，成立A、B基地均自94年2月27日起至94年6月10日新亞公司最後收受經釋疑後之修正圖說日止，確實因受圖說變更、總清圖之影響要徑施工，共98天應免計工期（見原審卷㈠第221、224頁之調解書內容），是新亞公司因此圖說釋疑、補充之遲延而不計工期及免計工期，即A 基地195天、B基地211天（即A基地自93年11月13日起至94年6月10日止共195 日〈97+98=195〉、B基地自93年10月28日起至94年6 月10日止共211日〈113+98 =211〉），造成上訴人受有損害，上訴人自得請求被上訴人賠償之。至前開公程會調0000000號調解書就附表二之㈢⒉、㈡⒉ 部分另酌給動員準備時間A基地30天（即94年6月11日至94年7月10日）、B基地8天（即94年6 月11日至94年6月18日）乙節，本院參酌新亞公司自94年2月27日至同年6月10日止於系爭工程之A、B基地每日均有出工人員，且每日多有為要徑施工於A、B基地上（見卷外系爭鑑定報告第99-104頁之施工日報表所載），難認新亞公司於94年6 月10日收受被上訴人全部修正圖說後，仍需留有預備施工之動員期間必要，是上訴人主張此調解書成立之動員期間，亦與被上訴人圖說釋疑、補充遲延有關云云，自不足取。
⑶按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責
，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任（最高法院89年度台上字第2097號裁判意旨參照）。查被上訴人就其所交付之圖說瑕疵並經釋疑、補充遲延而確有未依債之本旨為給付，已如前述，揆諸前開意旨，被上訴人即應就其歸責事由不存在負舉證責任，被上訴人並抗辯此係新亞公司未依系爭工程契約補充施工說明書01總則─參規定，於決標日起4 個月內進行總清圖，並向建築師提出釋疑，參加人核准新亞公司展延工期，不符系爭工程契約第14條第1 項之約定云云，並舉系爭鑑定報告結果為憑，且該鑑定結果並參酌系爭工程於前開期間之施作數量、出工人數而無停工之實、歷次疑義自94年起均立即會同三方研討釋明即予釐清解決，且第69- 73次疑義於施工前即已排除無影響現場施作，又參加人前發函未同意新亞公司申請94年2月27日至94年7月10日之免計工期為據（見該鑑定報告第92-93、107-108頁）。惟查，①系爭工程契約補充施工說明書(一)01總則規定：「參、
承包人與施工者之責任：承包人應有充分之能力瞭解本工程圖樣與施工規範，如有工程品質及技術任何疑問時應於決標日起4 個月內向建築師提出，並獲得澄清或解決辦法。否則必須依圖說及建築師所擬表達之設計構想繪製正確之施工大樣圖並經核准後，按預定計畫與程序確實施工，承包人應對其完成之工作負完全之責任…。
」（見系爭鑑定報告附錄E-1頁），並於系爭工程91年5月10日開工前協調會中，請新亞公司依此約定辦理（見本院卷㈣第197- 198頁）；然依該規定文義，應指新亞公司應有瞭解工程圖樣與施工規範之能力，若就工程品質及技術有任何疑義時，應於決標後4 個月提出，否則即應依圖說及被上訴人所擬表達之設計構想進行施作並負完全責任，然此是否即為新亞公司就有關圖說不一致、錯誤、疏漏等未影響工程品質、技術及被上訴人設計構想者，應即於「決標」後4 個月進行確認並為清圖提出釋疑，非無疑義。況且系爭工程於91年5 月23日之開工（系爭工程於91年8 月10日開工，見原審卷㈠第56頁）前協調會，亦僅指示新亞公司於「開工」後4 個月內辦理圖面契約進行清圖，如有需要澄清部分，請被上訴人協助處理（見本院卷㈣第201頁反面）；旋於91年7月30日之施工前說明會中，仍係為施工前之圖說解釋，並指示如圖說與契約不符者，新亞公司於「施工」前30日內以書面申請釋疑（見本院卷㈦第119 頁）等情，暨被上訴人負有施工中圖說釋疑之義務等，可明新亞公司尚無於決標後4個月或開工後4個月應進行清圖，逾期提出釋疑即係其違反契約約定之清圖義務而有可歸責事由。
②又依被上訴人就系爭工程製作之監造計劃第3章第1節七
、5.「承包商需自行核對發包圖說與送審核准圖，如兩者有不符處以核准為準，經建築師認可報請營建管理單位核准後，才可施作。」等語（見本院卷㈦第121 頁反面），是前開圖說未經被上訴人釋疑並提出修正後，新亞公司實無從施作，而鑑定機關僅憑該期間之出工人數、施作內容認新亞公司並未完全停工之事實，及參加人、被上訴人曾發函不同意展延工期並說明歷次釋疑均立即釐清、釋疑於施工前已排除等，認參加人核給不計工期不符合系爭工程契約第14條之約定云云，然被上訴人歷次釋疑並非立即釐清，如前所述，且新亞公司未完全停工、及參加人、被上訴人曾發函不同意展延工期，暨說明釋疑於施工前已排除等，均不足以證明被上訴人圖說釋疑遲延致影響工期之歸責事由不存在，是該鑑定結果，尚不足為被上訴人有利之認定。
③至兩造固同認（見本院卷㈦第44頁、原審卷㈠第111 頁
）系爭設計契約第10條第6 項約定：「乙方（即被上訴人）保證設計並無錯誤之處，但若經財團法人臺灣營建研究院或行政院公共工程委員會爭議處理小組認定發生錯誤係可歸責於乙方而導致變更設計致增加工程費時，除不給該部分之設計監造酬金外，其對甲方（即上訴人）所造成之損失應負賠償責任。」（見原審卷㈠第19頁）為證據契約，惟觀諸前開約定，兩造約定證據契約之範圍限於「被上訴人設計錯誤並致變更設計增加工程費」，核與本院前開認定係因被上訴人就圖說釋疑、補充遲延（而前開⒈附表一之㈣⒈部分，鑑定機關原即認被上訴人有疏失，應不在被上訴人以證據契約抗辯之範圍）致上訴人受有損害不同，縱該鑑定機關就此為被上訴人有利之認定，亦不足拘束本院，被上訴人援此所為抗辯，自不足取。
⑷依前所述，被上訴人所交付之系爭工程原契約圖說、原始
建造圖說確有不符、原始契約圖說亦有不明確與疏漏之處，因可歸責於被上訴人事由遲延為該圖說釋疑補充等致系爭工程不計工期、免計工期之延展所生之損害，屬被上訴人未依債之本旨所為不完全之給付，上訴人自得依民法第
227 條規定請求被上訴人賠償，而該不計工期及免計工期，即A基地195天、B基地211天，上訴人並主張其因此工期展延受有額外支付系爭工程保險費及物調款予新亞公司之損害，爰分述如下：
①工程保險費：查系爭工程契約第21條約定「災害處理與
工程保險約定：㈡…乙方（指參加人）因素導致工期延長，…得依契約原請保費比例加價辦理。…㈣乙方（指新亞公司）應自開工日起，至驗收接管日止，應依『內政部營建署暨所屬各機關營造綜合保險補充說明』投保營造保險，該項投保之保險單正本及保險費收據副本等影本，乙方應於第一次估驗計價時，附於估驗計價單中，送甲方辦理。」（見本院卷㈠第259頁反面-第260 頁）、「內政部營建署暨所屬各機關營造綜合保險補充說明」第5 點：「保險期間應為自開工日起至完工驗收合格日止，不論工程契約所訂為工作天或日曆天，承包商均應自行審慎估算，如在實際工程完工驗收合格前保險期限已屆滿，…承包商應予續保…。」、第8 點：「本工程承包商得於第一次估驗時請求一次給付營造綜合保險費，若實際保險費金額超過工程契約內金額時，按工程契約金額給付。…」（見本院卷㈦第95- 96頁），是系爭工程承商新亞公司之投保之保險期間應為開工日起至其預估之完工驗收合格日止。次查，依參加人提出新亞公司就系爭工程之營造綜合保險費收據（見本院卷㈧第6-10頁、經被上訴人整理見同卷第93頁），其保險期間為91年8 月10日至94年11月13日共1,194 天，保險費13,900,000元（此保險費及保險期間為參加人所不爭，見本院卷㈧第36頁），該保險期間1,194 日與系爭工程原訂工期800 日歷天加計假日、竣工至完工驗收日等大致相當，應為新亞公司自行依上開規定預估其應投保之天數後所購買之保險，是有關參加人依系爭工程原訂保險費8,992,863元（為兩造所不爭，見本院卷㈠第170頁、卷㈧第93頁）而應給付新亞公司之每日保險費應為7,532元（即8,992,863÷1,194＝7,532元以），又A、B基地工程一同投保營造險，故因可歸責於被上訴人之遲延工期應以較長之B基地211天，計算上訴人因此應額外支付新亞公司保險費之損害為1,589,252元（7,532×211＝1,589,252）。至上訴人單純依政府採購法相關規定之驗收期程為57天，未審酌承商自行之預估之施工期間較符實際，逕以工程原訂保險費除以原訂工期及法定驗收期間以計算每日保險費為10,493元（即8,992,863÷〈800+57〉＝10,493）云云，要不足取，是上訴人逾此所為請求，實屬無據。
②物調款：查兩造同認系爭工程原預算即已編列有物價指
數調整工程款金額之預算，且系爭工程契約招標文件亦附有90年11月22日訂定之「內政部營建署辦理工程按物價指數調整計價要點」（見本院卷㈦第110 頁反面至第
110 頁反面），並有該要點及被上訴人提供予參加人之系爭工程預算總表可憑（見本院卷㈡第198、199頁）；雖系爭工程契約第16條第4 項約定：「本工程標案無物價指數調整。」（見原審卷㈡第27頁），惟參加人嗣於93年6月16日、93年8月12日以系爭工程契約於91年4 月30日決標時，已依公程會90年9 月12日（90）工程企字第00000000號解釋函，將前開要點納入招標文件，且原預算編有物價指數調整工程款金額，系爭工程契約採用制式契約，未及時配合修正，爰同意配合變更上開契約條款為「本工程標案有物價指數調整。」，並經上訴人同意備查在案（見本院卷㈡第200-204、209頁）。惟查，系爭工程契約第7 條約定契約文件效力相衝突或不一致時，契約條款優先於投標須知、招標文件載明之契約條款優於廠商之定型化條款（見原審卷㈡第21- 22頁），是系爭工程契約第16條第4 項所載契約條款之約定與招標文件所附前開物價指數調整計價要點，顯然相違，自應優先適用契約條款；況且新亞公司於92年6月3日、93年2月25日係依系爭工程契約決標後之公程會92年4月30日院授工企字第09200176120 號函及附件「「因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則」，函請辦理系爭工程契約變更，經參加人於93年4月2日函復系爭工程契約第16條第4 項約定：「本工程標案無物價指數調整。
」，且依前開處理原則函洽上訴人表示仍依契約相關規定辦理，而未同意新亞公司之請求在卷（見本院卷㈡第246- 251頁、卷㈦第62頁），是參加人、新亞公司及上訴人均明知系爭工程契約原無物調款之約定，並有意排除招標文件中有關物調款相關文件之適用，則參加人依約本無給付物價指數調整款予新亞公司之義務，而身為業主之上訴人更無核付該物調款之理。乃參加人自願依招標文件中之前揭物價指數調整計價要點，給付新亞公司物調款，其此部分款項之支付，難謂與被上訴人之前開不完全給付行為，有相當因果關係，上訴人自不得請求被上訴人賠償。至被上訴人提供予參加人之系爭工程預算總表包含物調款預算，既經參加人於契約條款中特意排除，且被上訴人係依參加人同意之契約變更於執行監造事務時審核物調款之支付，均難謂系爭工程契約決標時合意適用支付物調款，自不足為有利於上訴人之認定。是被上訴人此部分抗辯，洵屬有據。
⒋附表二之㈥、㈤部分：上訴人主張如附表二之㈥、
㈤所載，查系爭工程污水處理廠變更設計始於上訴人於90年10月9 日函要求不使用垃圾處理機及廚餘攪碎機，經由被上訴人提出環評差異分析計畫書、污水處理工程變更審查等，旋上訴人於93年12月22日以勁勢字第0930019086號函（見本院卷㈢第43頁）檢送台北縣政府審定之專用下水道細部計畫書圖，由參加人請被上訴人再作細部設計規劃，經被上訴人於95年5 月19日提出A、B基地污水處理廠變更設計圖說（見系爭鑑定報告B-79頁），經參加人95年5月24日營署北林字第0953182230號書函（見本院卷㈢第102頁）請監造建築師孫文郁審查該變更設計資料，因認有污水處理場設備單價偏高之情形，參加人以95年7月6日營署北林字第0953182995號函（見本院卷㈢第103 頁）退請被上訴人檢討修正調整，被上訴人於95年7 月31日提出修正後變更設計資料（見本院卷㈢第106 頁），經參加人審查該污水變更資料尚有缺失，乃以95年8 月24日營署北林字第0953183815號書函（見本院卷㈢第104 頁）退請被上訴人再修正，其後被上訴人於95年10月19日再提送修正後之污水變更資料（見本院卷㈢第107 頁），但經參加人仍以95年11月21日營署北林字第0953185255號書函退請修正（見本院卷㈤第96頁反面至第97頁），被上訴人於95年11月23日再提出修正後之變更設計資料（見系爭鑑定報告第B-84頁），經參加人審查尚符所需，乃於95年11月28日函（見系爭鑑定報告第B-87頁）頒承造商新亞公司施作，並於該函中說明其前以95年7月3日營署北文字第0953103082號函（見系爭鑑定報告第B-81頁）檢附業管單位審訖圖說及相關變更數量表1 份，請新亞公司據依先行施作在案。
然依訴外人孫文郁於95年11月6 日函說明依趲趕工進預定進度表（見系爭鑑定報告附錄J ）倒算工期，新亞公司應於95年11月15日提出材料送審及施工圖繪製作業，因此95年11月15日為被上訴人應提出參加人核定之污水處理工程變更設計資料之日，依參加人於95年11月28日函檢送該污水處理工程變更設計資料予新亞公司，是被上訴人就該污水處理廠設備變更設計書圖提送固遲延14日（95年11月15日至95年11月28日），然因該圖說歷經多次退回修正與重新提送，該圖說提出延遲14日非可全然歸責於被上訴人之設計因素，尚包括參加人之審圖因素，況且污水處理設備安裝作業非屬要徑，且前開參加人95年11月28日函內說明，新亞公司於污水處理廠設備變更設計完成前，可依前附業管單位審訖圖說與變更數量表及參加人95年7月3日函文與指示，先行備料施作，且污水處理工程中之中水道系統因屬獨立之池槽且未辦理變更設計，亦可先行施作，是該污水處理工程變更設計書圖之提送遲延14日，並無有可歸責於被上訴人之不計工期，亦經系爭鑑定報告認定在案（見系爭鑑定報告第124- 125頁）。是上訴人請求此部分因展延新亞公司工期所受之損害，自屬無據。
㈥被上訴人另抗辯系爭仲裁判斷（見原審卷㈣第29頁反面至第
30頁）認系爭設計契約為承攬契約，且認上訴人依系爭設計契約所為損害賠償請求權已罹於承攬契約1 年短期時效認定在案而有爭點效之適用云云。按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。而學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院97年度台上字第2688號、99年度台上字第781 號裁判要旨參照）。然縱認系爭仲裁判斷與法院確定判決同有「爭點效」理論之適用，惟本件被上訴人應負賠償責任乃其未履行從給付義務之施工中圖說釋疑、補充之遲延所致，非工作物瑕疵所生為不完全給付之損害賠償責任，並不適用民法第514條第1項規定之餘地，業如前述，是本院就此所為認定亦不受該仲裁判斷爭點效之拘束。被上訴人此部分抗辯，自不足取。
㈦又參加人與新亞公司間經工程會成立之調解，縱使係依政府
採購法規定之規定所為，並具有確定判決之效力，惟該調解當事人並不包括被上訴人，縱使被上訴人曾參與該調解過程，該調解效力對被上訴人亦不發生任何拘束力，是該調解成立之結果自不足為被上訴人不利之認定。參加人執此所為主張，尚不足取。
㈧末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。本件上訴人依系爭契約第10條第2項約定、民法第227條1項規定，得請求被上訴人給付2,527,59
7 元（即1,589,252+938,345＝2,527,597），惟兩造均不爭執上訴人尚積欠被上訴人其他服務報酬165,502,363 元，並經上訴人抵銷在案（見本院卷㈤第267頁反面、卷㈣第212-216頁），是上訴人不得再向被上訴人為此部分之請求。
八、從而，被上訴人依系爭契約第10條第2項約定、民法第544條、第227條1、2項規定，請求被上訴人給付439,078,566元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 18 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 19 日
書記官 廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。