臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第618號上 訴 人 鄭行道訴訟代理人 郭瑋萍律師
呂秋律師複代理人 李敬之律師
曾酩文律師謝良駿律師被上訴人 黃吉祥訴訟代理人 杜英達律師複代理人 謝啟明律師訴訟代理人 吳臾夢律師上列當事人間返還股票等事件，上訴人對於中華民國100年8月5日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1204號第一審判決提起上訴，並減縮訴之聲明，本院於102年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應於上訴人依臺灣臺北地方法院九十九年度重訴字第一二○四號民事判決，對原審共同被告王自強之財產執行無效果時，以不超過新臺幣肆仟参佰玖拾萬伍仟元金額所購買第三人正道工業股份有限公司股票，在貳仟玖佰貳拾柒張範圍內，給付該股票予上訴人。
廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第3款「擴張或減縮應受判決事項之聲明者」之情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。上訴人於原審請求：㈠原審共同被告王自強應給付正道工業股份有限公司（下稱正道公司）股票2,927張，如原審共同被告王自強不願給付該物，應折付現金新臺幣（下同）4,390萬5,000元，及自民國100年1月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應給付正道公司股票2,927張，如被上訴人不願給付該物，應折付現金4,390萬5,000元，及自100年1月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。於原審共同被告王自強清償時，被上訴人於清償範圍內免給付義務，被上訴人為清償時，原審共同被告王自強於清償範圍內免給付義務。原審判決命原審共同被告王自強應給付上訴人4,390萬5,000元及自100年1月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人對被上訴人部分之訴，原審共同被告王自強未上訴，上訴人就其關於被上訴人敗訴部分，上訴聲明減縮為：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應於上訴人依臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1204號民事判決，對原審共同被告王自強之財產執行無效果時，以不超過4,390萬5,000元金額所購買第三人正道公司股票，在2,927張範圍內，給付該股票予上訴人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：原審共同被告王自強於89年10月9日與上訴人簽訂協議書（下稱第一份協議書），約定由上訴人出資3255萬元，委託原審共同被告王自強於89年6月3日、4日、20日、23日、28日及7月3日借用訴外人郭珍開立於日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券）之帳戶，分別買入正道公司股票（下稱系爭股票）490張、133張、100張、666張、380張、1,158張，合計2,927張，並約定在系爭股票市價低於15元時，上訴人保證不出售，且在前開條件實現前，系爭股票仍由原審共同被告王自強保管調度，於條件成就時，將2,927張系爭股票交予上訴人，並就此部分，由被上訴人為原審共同被告王自強之保證人。上訴人乃依約分別於89年6月3日、19日、23日、28日、及7月3日將582萬元、106萬9,000元、740萬元、476萬元及1,350萬1,000元，合計3,255萬元，匯入上開以訴外人郭珍名義開立於與日盛證券相配合之寶島商業銀行帳戶內。依第一份協議書約定，於系爭股票每股市價達15元之條件成就時，上訴人得請求原審共同被告王自強返還2,927張系爭股票，且系爭股票業於96年5月23日達每股15元以上，則上開條件即已成就，又被上訴人為第一份協議書之保證人，應就原審共同被告王自強對上訴人所應負之上開返還股票之債務，於原審共同被告王自強之財產執行無效果時，負保證責任（下稱系爭保證責任）。上訴人乃於96年5月28日委請律師函催原審共同被告王自強、被上訴人於文到7日內返還2,927張系爭股票，若逾期未返還，則視為拒絕給付，應負損害賠償責任，惟2人均未為置理。爰依第一份協議書及保證之法律關係，請求原審共同被告王自強、被上訴人給付上訴人系爭股票2,927張，且於原審共同被告王自強清償時，被上訴人於清償範圍內免給付義務，被上訴人為清償時，原審共同被告王自強於清償範圍內免給付義務。如原審共同被告王自強、被上訴人不願給付上開股票，則應折付現金4,390萬5,000元（以應返還時之每股市價15元計算，即2,927×15×1,000＝43,905,000）。嗣系爭股票於96年5月23日已達每股15元以上，原審共同被告王自強依第一份協議書之約定，返還2,927張系爭股票之條件業已成就，而被上訴人自知將負保證責任，遂主動表示持有有利於上訴人再對原審共同被告王自強及提供訴外人郭珍上開帳戶之相關人員追究刑事責任之證據資料，並願為證人，兩造乃於96年11月16日簽訂協議書（下稱第二份協議書），於第2條第3款約定被上訴人將第一份協議書之所有交易過程所知悉之資訊、文件及與上訴人討論對話之錄音內容、原審共同被告王自強及所使用買賣股票之帳戶及相關人等之資料提交予上訴人，並於上訴人對原審共同被告王自強及提供帳戶之相關人等進行涉嫌詐欺侵占股款股票及訴請返還股款股票之相關民刑事訴訟，被上訴人如經司法單位傳喚出庭作證時，需遵期到庭證述其所提供予上訴人之資料等條件下，解除其於第一份協議書之保證責任（下稱系爭約定）。上訴人乃於97年1月25日具狀對原審共同被告王自強及訴外人郭珍等提起涉嫌侵占罪告訴，並經臺灣臺北地方法院檢察署以97年度偵字第14064號王自強侵占案件（下稱原審共同被告王自強侵占案件）受理在案，並請求檢察官傳喚被上訴人作證，詎被上訴人於臺北縣政府警察局新店分局（下稱新店警分局）傳訊作證時，卻就所詢之原審共同被告王自強與上訴人間股票買賣糾紛及原審共同被告王自強利用訴外人郭珍帳戶操作買賣股票等重要事項，均供稱「不知道」，違反證人之真實陳述義務，是被上訴人顯未盡系爭約定之作證義務，自難認其已免除第一份協議書所示之保證責任。上訴人依上開協議書之委任關係及保證關係，請求：㈠原審共同被告王自強應給付上訴人正道股票2,927張，如原審共同被告王自強不願給付該物，應折付現金4,390萬5,000元，及自100年1月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人正道公司股票2,927張，如被上訴人不願給付該物，應折付現金4,390萬5,000元，及自100年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢第㈠項請求，於原審共同被告王自強清償時，被上訴人於清償範圍內免給付義務，被上訴人為清償時，原審共同被告王自強於清償範圍內免給付義務。原審判決以原審共同被告王自強拒不履行返還系爭股票2,927張，應負債務不履行之責任，逕命原審共同被告王自強應給付上訴人4,390萬5,000元及自100年1月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並駁回上訴人對被上訴人部分之訴。原審共同被告王自強敗訴部分，未據其上訴，業已確定，不在本院審理範圍。
上訴人就關於被上訴人敗訴部分，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應於上訴人依臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1204號民事判決，對原審共同被告王自強之財產執行無效果時，以不超過4,390萬5,000元金額所購買正道公司股票，在2,927張範圍內，給付正道公司股票予上訴人。其補充陳述如次：依被上訴人於96年6月13日交予證人薛銘鴻律師收受；且另於96年6月26日交予上訴人親自收受之如第二份協議書第2條第3款所載之資料，即被上訴人所製作之「江國華等炒作正道股票流程」及附件一「江國華教唆作第三人偽證以組織犯罪條例陷害及教唆黑道挾持毆打黃吉祥等恐嚇情形」、附件二協議書（即第一份協議書）、附件三「910403鄭行道黃吉祥錄音帶（28分22秒）」、附件五「江國華利用人頭往來帳戶明細表」、附件六「江國華財產隱匿情形明細表」等件，被上訴人對於上開刑事案件之相關事實，包括原審共同被告王自強負起保管該股票調度責任之前因後果，相關事實之詳細時間、用餐地點、與會人士，均十分明瞭，被上訴人確未盡到作證義務。
二、被上訴人則以：其於89年10月9日應訴外人江國華之託，就上訴人與同案原審共同被告王自強保管調度正道公司股票乙事所簽訂之第一份協議書上簽名，意在見證。嗣上訴人因第一份協議書保管調度股票乙事對原審共同被告王自強訴請損害賠償，並要求被上訴人負擔保證責任，且對被上訴人進行假扣押執行在案，然上訴人於上開民事案件所訴請之原因事實，與91年4月3日、91年9月29日、92年7月6日電話中自行宣稱者多有出入，由於被上訴人告知上訴人，關於2人於上開日期之電話往來對話，皆曾錄音自保，且業已分別於96年6月13日、96年6月26日將於96年1月9日聲請閱卷所得資料及與上訴人電話錄音資料交付薛銘鴻律師及上訴人。而上訴人似乎忌憚被上訴人提出上開閱卷及錄音資料會妨礙其日後對原審共同被告王自強訴究之進行，並期待被上訴人配合日後上訴人追究原審共同被告王自強之訴訟時，能就閱卷資料所示之內容到庭對原審共同被告王自強為不利之證述，故而委由其特助廖佩綾及訴外人朱子慶律師主動與被上訴人聯繫，於96年9月27日會議協商討論，兩造並於96年11月16日簽訂第二份協議書，約定免除被上訴人於第一份協議書之保證責任，且不得再對其財產進行扣押，並附有被上訴人就第一份協議書交易過程所知悉之資訊、文件應遵守保密義務，並就應保守秘密之事項不得對上訴人提出舉發、告訴及訴訟，且就上訴人對原審共同被告王自強及提供帳戶之相關人等進行涉嫌詐欺侵占股款股票及訴請返還股款股票之民刑事訴訟時，如經司法單位傳喚出庭作證，應遵期到庭證述等解除條件。而被上訴人對於上訴人與原審共同被告王自強間之股票買賣糾紛及訴外人郭珍帳戶提供予原審共同被告王自強使用二事，確實事前全然不知，且未親身見聞參與，但為遵守第二份協議書第2條第3款之出庭作證義務，乃就唯一接獲之新店警分局約談通知，遵期於97年3月13日到場為證，並就偵查機關所訊是否知悉原審共同被告王自強與上訴人之間的股票買賣糾紛，以及訴外人郭珍帳戶提供原審共同被告王自強使用二事，依法答稱「不知道」，上訴人明知被上訴人確不知情，然因再次對原審共同被告王自強指訴不遂，竟挾怨逕稱被上訴人違反條件，免除保證義務之協議無效，並再次對之為假扣押且提出本件訴訟，是上訴人請求顯無理由云云，資為抗辯。上訴人提起上訴，爰答辯聲明：上訴駁回。其補充陳述如次：
㈠上訴人與原審共同被告王自強、被上訴人簽訂第一份協議書
時，系爭股票2,927張已遭他人盜賣，上訴人不可能履行寄託之要物性，依法契約尚未成立，主債務人即原審共同被告王自強無保管調度之義務，遑論日後條件成就返還之責任。本件縱使原審共同被告王自強拋棄上開事由之抗辯，被上訴人依民法第742條第2項規定，仍得主張。
㈡上訴人簽訂系爭第一份協議書係以訴外人帝聞企業股份有限
公司（下稱帝聞公司）董事長為之，其提起本件訴訟當事人不適格。
三、兩造不爭執事項：㈠原審共同被告王自強於89年10月9日與上訴人鄭行道簽訂第
一份協議書，約定由上訴人出資於89年6月3日起至同年7月3日止，借用訴外人郭珍開立於日盛證券之帳戶，買賣正道公司股票合計2,927張，後將訴外人郭珍之集保存摺、銀行存摺、印鑑章交由原審共同被告王自強代為保管調度；並約定在正道公司股票市價低於15元時，上訴人保證不出售，並在前開條件實現前，正道公司股票仍由原審共同被告王自強保管調度，並於條件成就時，原審共同被告王自強將自己所有之2,927張正道公司股票交予上訴人，上開協議書第3條並記載：「為召公信，在前開條件實現前，正道股票仍由乙方（即原審共同被告王自強）保管調度，並於條件成就時，乙方將自己所有之二仟九佰二十七張正道股票交予甲方（即上訴人），並就此部分，由第三人黃吉祥保證。」等語，乙方簽名欄下方「乙方保證人」欄之「黃吉祥」簽名係被上訴人所為，並有第一份協議書影本附卷可稽（原審卷第9頁）。
㈡上訴人與被上訴人於96年11月16日簽訂第二份協議書，約定
「甲（即上訴人，下同）乙（即被上訴人，下同）雙方就89年10月9日所簽立如附件所示之協議書中（即第一份協議書），乙方所負之保證責任，甲方同意附下列之解除條件予以免除，並不得再對乙方之財產進行扣押或假扣押，惟於下列之解除條件成就時，乙方應恢復附件所示原協議書（即第一份協議書）所負之保證責任。……乙方同意將附件所示協議書之所有交易過程所知悉之資訊、文件及與甲方討論對話之錄音內容、王自強及所使用買賣股票之帳戶及相關人等之資料提交予甲方（上開相關資料乙方已於96年6月13日交予甲方委任律師薛銘鴻律師收受；已於96年6月26日交予甲方本人親自收受），甲方對『王自強及提供帳戶之相關人』等進行涉嫌詐欺侵占甲方股款股票及訴請返還股款股票之相關民刑訴訟時，如經司法單位傳喚出庭作證，應遵期到庭『證述其所提供予甲方之資訊』。」等語，有第二份協議書影本附卷可稽（原審卷第33頁）。
㈢於新店警分局偵查隊因原審共同被告王自強侵占案件，受檢
察官指揮詢問被上訴人之97年3月13日調查筆錄記載：「（問：王自強與鄭行道之間的股票買賣糾紛你知情否？）不知道。」、「（問：郭珍將他所有之銀行帳戶及證券公司帳號提供予王自強使用，你知情否？）我不知道」、「（問：據告訴人鄭行道供稱，關於郭珍帳戶由王自強操作買賣一節，你知之甚詳，是否如此？）不知道。」、「（問：89年10月9日鄭行道與王自強簽立協議書時，你是於何情況下擔任保證人？）當時是受現任臺灣高等法院法官江國華之託才前往擔任保證人。」、「（問：當時協議書你有無詳閱？）協議書是由江國華打電話到我家以口述方式告知我如何撰寫，我寫好以後傳真給他，由他更正以後再由我重新繕打，所以內容我知道，但是他們之間的糾葛我不清楚，但當時江國華有告知我3,000張『正道公司』股票在他手上。」等語，有調查筆錄影本附卷可稽（原審卷第57至58頁）。
㈣上訴人曾就系爭股票已於96年5月23日達每股15元以上，依
第一份協議書有關原審共同被告王自強應返還2,927張系爭股票之條件業已成就乙事，以復興橋郵局存證號碼第00178號存證信函催告被上訴人及原審共同被告王自強各應負全部給付2,927張系爭股票予上訴人之責，若不能返還，則應賠償上訴人4,390萬5,000元，有存證信函影本在卷可按（原審卷第16至17頁）。
四、兩造爭執事項：㈠系爭第一份協議書之簽約人係上訴人抑訴外人帝聞公司？上
訴人提起本件訴訟，當事人是否適格？㈡依第二份協議書第2項第3款之約定，被上訴人之系爭保證責
任，是否已免除？㈢如被上訴人應負系爭保證責任，上訴人請求是否有理由？
五、本院得心證理由及判斷：㈠系爭第一份協議書之簽約人係上訴人抑訴外人帝聞公司？上
訴人提起本件訴訟，當事人是否適格？⒈按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句。」民法第98條明文規定。次按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」（最高法院18年上字第1727號判例要旨參照）。查，上訴人主張其為第一、二份協議書之當事人，提起本件訴訟，為原審共同被告王自強、被上訴人於原審所不爭執，且第一、二份協議書之當事人簽名欄，均係上訴人本人簽名，又上訴人對原審共同被告王自強請求部分，業已確定在案。雖第一份協議書前言記載「立書人帝聞企業股份有限公司董事長鄭行道（以下簡稱甲方）」等語，惟第一、二份協議書之簽約人均為上訴人，如上所述，如上訴人非第一份協議書之簽約人，其何以個人名義與被上訴人簽訂第二份協議書約定被上訴人之保證責任解除條件，被上訴人亦依該第二份協議書抗辯其保證責任業已免除，且觀諸第一份協議書第2條原有「及避免侵蝕帝聞企業獲利」等語，經兩造及原審共同被告王自強予以刪除，有該協議書可稽（原審卷第9頁），足見無意與帝聞公司相牽連，是上開前言之記載，僅係單純表述上訴人為訴外人帝聞公司之董事長之稱呼，並非代表帝聞公司簽訂第一份協議書，是上訴人主張其為第一、二份協議書之簽約人，堪足採信。
⒉按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，
得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺。查，上訴人依第一份協議書主張對被上訴人有給付請求權，依上開說明，上訴人之當事人適格既無欠缺，是被上訴人抗辯上訴人非適格當事人即無可取。
㈡依第二份協議書第2項第3款之約定，被上訴人之系爭保證責
任，是否已免除？上訴人主張依第一份協議書第3條約定，被上訴人應就原審共同被告王自強之返還系爭股票2,927張債務，負保證責任，被上訴人未履行第二份協議書第2條第3款之解除條件，因被上訴人於其告訴原審共同被告王自強侵占罪案件偵查中，未據實陳述，故該解除條件未成就等語。被上訴人則以前詞置辯。按「兩造就系爭房屋訂立之租賃契約第三條所定一年期限之下，並有『期滿時，上訴人應將房屋無條件交還被上訴人，決無異議』等語之記載，係屬定有期限之租賃，極為明顯。至其附載『如被上訴人繼續將房屋出租者，上訴人有優先承租權』一節，則係附有以被上訴人須將該房屋繼續出租，而上訴人始有優先承租權之停止條件，此項條件之成就，應由主張之上訴人負舉證之責任。」（最高法院46年台上字第227號判例要旨參照）。是被上訴人主張其業已履行第二份協議書第2條第3款之約定，其於第一份協議書之保證責任業已解除條件成就，而不負保證責任，自應負舉證責任。
茲分述如次：
⒈第二份協議書第2條第3款約定：「甲乙（甲方即上訴人，乙
方即被上訴人，下同）雙方就89年10月9日所簽立如附件所示之協議書中，乙方所負之保證責任，甲方同意附下列之解除條件予以免除，並不得再對乙方之財產進行扣押或假扣押，惟於下列之解除條件成就時，乙方應恢復附件所示原協議書所負之保證責任。二、甲乙雙方所約定之解除條件如下，解除條件成就，本約即解除，乙方應恢復附件所示原協議書所負之保證責任：……㈢乙方同意將附件所示協議書之所有交易過程所知悉之資訊、文件及與甲方討論對話之錄音內容、王自強及所使用買賣股票之帳戶及相關人等之資料提交予甲方（上開相關資料乙方已於96年6月13日交予甲方委任律師薛銘鴻律師收受；已於96年6月26日交予甲方本人親自收受），甲方對王自強及提供帳戶之相關人等進行『涉嫌詐欺侵占』甲方股款股票及訴請返還股款股票之相關民刑訴訟時，如經『司法單位』傳喚出庭作證，應遵期『到庭證述其所提供予甲方之資訊』。」等語之真意，即被上訴人向上訴人表示其所提供上訴人之資料，與原審共同被告王自強涉嫌詐欺侵占有關連，如被上訴人於上訴人對原審共同被告王自強及提供帳戶之相關人等進行涉嫌詐欺侵占上訴人股款股票及訴請返還股款股票之相關民刑事訴訟時，如經司法單位傳喚出庭作證，應遵期到庭證述其所提供予上訴人之經由證人薛銘鴻律師轉交上訴人之資料，上訴人即免除被上訴人之上開保證責任，反之，如被上訴人未履行上開資料內容之作證義務，被上訴人之保證責任不予免除，觀諸上開約定至明。從而被上訴人應舉證證明其於上訴人告訴原審共同被告王自強侵占案件業已依其所提供上訴人之資料據實陳述。
⒉按警察官長、警察為司法警察官、司法警察，檢察官得指揮
警察官長或命令警察偵查犯罪，刑事訴訟法第230條、第231條定有明文。本件上訴人告訴原審共同被告王自強侵占案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年2月5日北檢盛露97立2007字第8372號函，指揮新店警分局為查證，並經新店警分局依上開指揮，於97年3月13日下午14時41分，詢問被上訴人，有上開函及新店警分局調查筆錄附卷可稽（上開檢察署97年度發查字第627號卷第2頁、97年度偵字第14064號卷第14至15頁），是新店警分局員警詢問被上訴人係承檢察官之指揮進行偵查犯罪，新店警分局並以證人身分詢問被上訴人，亦有上開調查筆錄可按，且為兩造所不爭執，是被上訴人以證人身分接受司法警察之詢問所為證述，是該詢問仍屬相關刑事訴訟時，司法單位之詢問。又證人經合法傳喚，即有到場陳述之義務，揆諸上開約定之真意，其目的無非在使上訴人告訴案件之犯罪偵查，得以順利進行，而被上訴人接受承檢察官指揮進行調查之司法警察詢問，仍屬上開約定之依相關刑事訴訟「司法單位傳喚出庭作證」之範圍，被上訴人有到場為真實陳述義務，僅係因未有具結而涉及依刑事訴訟法第159條、第159條之2、第159條之3、第159條之4有無證據能力之問題，從而上訴人主張被上訴人雖係以證人身分，到新店警分局接受司法警察承檢察官指揮所為詢問，仍有上開約定之適用，堪足採信。
⒊又依第二份協議書第2條第3款約定，被上訴人所應負之作證
義務，其證述之內容係基於其所提供予證人薛銘鴻律師轉交上訴人資料，亦即第一份協議書有關之所有交易過程所知悉之資訊、文件及與上訴人討論對話之錄音內容、王自強及所使用買賣股票之帳戶及相關人等之資料，且該等資料係「江國華等炒作正道股票流程」、「江國華教唆作第三人偽證以組織犯罪條例陷害及教唆黑道挾持毆打黃吉祥恐嚇情形」、「89年10月9日協議書」、「910403鄭行道黃吉祥錄音帶（28分22秒）」、「江國華利用人頭往來帳戶明細表」等件，以及其他資料，業據證人薛銘鴻律師結證在卷（本院卷㈠第32至108頁、本院卷㈡第78至80頁），則被上訴人所應負之證述內容，顯指被上訴人於96年6月13日所交付上訴人委任律師薛銘鴻律師收受，並於96年6月26日交予上訴人親自收受之資料。換言之，被上訴人於上訴人告訴原審共同被告王自強涉嫌犯侵占罪之刑事案件為證人，應就其所交付上訴人之上開資料相關事項據實為主動陳述或被動應警詢之陳述，是上訴人主張被上訴人於新店警分局接受詢問時，應就上開資料相關事項主動或被動為真實陳述，為可採信。從而被上訴人應就其證述內容符合上開第2條第3款約定之資料負舉證責任。
⒋被上訴人抗辯其業已於原審共同被告王自強被訴侵占案件，
於上開警詢作證，其未陳述所提供予上訴人之資料，係因警詢上開詢問未曾提及，惟其既已應訊為證述，且嗣後檢察官、法官亦未傳喚，其亦無從就所提供上訴人之資料為證述，故其業已履行第二份協議書第2條第3款之義務云云。按證人不論須具結與否，應當據實陳述，不得匿、飾、增、減，觀諸刑事訴訟法第189條、第187條第2項規定至明，又按證人應就訊問事項之始末連續陳述，同法第190條亦有規定。查，本件上開資料內容包含「江國華等炒作正道股票流程」、「江國華教唆作第三人偽證以組織犯罪條例陷害及教唆黑道挾持毆打黃吉祥恐嚇情形」、「89年10月9日協議書」、「910403鄭行道黃吉祥錄音帶（28分22秒）」、「江國華利用人頭往來帳戶明細表」等件，且被上訴人於上開「江國華等炒作正道股票流程」之事實經過欄記載其與原審共同被告王自強等人間，自89年3月28日起至90年5月15日交往紀要，並記載其與上訴人間電話錄音譯文（該譯文請參上開流程之附件三，即本院卷㈠第42至56頁）內容，另加以說明實際流程（本院卷㈠第36至37頁），其中亦提及原審共同被告王自強與江國華、上訴人及江國華間就系爭股票交易相關往來經過等情事，且於末頁載明「⒌關於江國華及鄭行道我親自參與部分，及以上所說均願意接受測謊。」等語，而依上開約定，被上訴人尚且明白表示於上訴人對原審共同被告王自強及提供帳戶之相關人等進行「涉嫌詐欺侵占」上訴人股款股票及訴請返還股款股票之相關民刑事訴訟時，願應司法單位傳喚出庭作證，證述其所提供予上訴人之資訊即上開資料，均如上所述，惟被上訴人於警詢時所為上開證述內容，均表示對於系爭股票交易全然不知情，且其均未提及上開資料內容。從而被上訴人於警詢時未陳述上開資料內容，且未將相關資料提供偵查機關作為偵查犯罪關於其證述之佐證，亦未就相關事實始末為連續陳述，僅摭拾其中關於第一份協議書製作之繕打形式過程之一、二情節陳述，並消極不為其曾參與相關事實親自見聞之陳述，核與其於上開資料所述：「⒌關於江國華及鄭行道我親自參與部分，及以上所說均願意接受測謊。」等語有悖，顯係就上開情節為隱匿、減少內容之陳述，與上開約定要件即「證述所提供予上訴人之資料」義務未合，甚且使偵查之司法警察誤信伊完全不知上開股票之交易糾紛所涉及各個相關事實，而未持續釐清相關犯罪事實及相關連事實存在與否。且上開警詢係因上訴人聲請檢察官訊問證人即被上訴人，檢察官乃指揮司法警察詢問，業經本院調閱相關卷證查明屬實，且為被上訴人所不爭執，從而因被上訴人於警詢陳述之內容，使檢察官誤以為被上訴人對於相關交易實際情節完全不知情，而未續行傳喚以偵查相關犯罪情節，係因被上訴人未履行上開證述其所提供予上訴人之資訊義務所致，可歸責於被上訴人，其抗辯係因檢察官未傳喚，致其未能履行上開第2條第3款之義務，洵屬無據。此外，被上訴人應證明其於上開警詢時所為證述內容與其所交由證人薛銘鴻律師轉交上訴人之資料相符，如上所述，惟被上訴人未舉證證明其已證述與所交付上訴人之資料相同內容，僅空言否認證人薛銘鴻律師之證述及上訴人所提出之上開資料係其所交付，被上訴人抗辯委無可取，自難認被上訴人已舉證證明其業已履行上開第2條第3款之約定。
⒌再者，被上訴人提出上開資料使上訴人相信其對於上訴人對
原審共同被告王自強及提供帳戶之相關人等進行涉嫌詐欺侵占上訴人股款股票及訴請返還股款股票之相關民刑事訴訟時，有利於訴訟進行，而致上訴人願與被上訴人簽訂第二份協議書，同意於被上訴人履行上開第2條第3款約定之作證義務時，免除被上訴人之保證責任。若被上訴人確不知情，亦不依其所提供之上開資料作證，而為匿、減之證述，自難認已履行上開作證義務，則免除其保證責任之條件亦無法成就。被上訴人抗辯其對於上開侵占詐欺案件相關案情，均不知情，依上開第2條第3款約定，被上訴人亦無從免除其保證責任。
⒍被上訴人復抗辯上訴人主張其應證述之資料未有騎縫，無法
證明其真實性，且內容多係對上訴人不利，且與上訴人所告訴之犯罪事實不同，被上訴人非適格之證人云云。查，上訴人所提出之上開資料係上開第2條第3款約定被上訴人應證述之資料，業據證人薛銘鴻律師結證在卷，且被上訴人應證明其於警詢證述內容與其提供上訴人之資料相符，如上所述，被上訴人空言否認上訴人所提之資料非其所提供，復未能證明其證述內容與其所提供上訴人之資料相符，實無足採。又依上開第2條第3款約定，被上訴人於上訴人對原審共同被告王自強及提供帳戶之相關人等進行詐欺侵占上訴人股款股票及訴請返還股款股票之相關民刑事訴訟時，證述其所提供予上訴人之資料義務，亦即依其所提供之上開資料真實陳述之義務，且上開資料內容是否不利於上訴人之告訴亦非被上訴人得主觀認定。再者，上訴人所提出之被上訴人所提供之上開資料，對於上訴人與原審共同被告王自強及訴外人江國華間系爭股票交易糾紛，尤其述及原審共同被告王自強非實際與上訴人交易之人等各節，形式上均不利於上訴人所為上開偵查案件之告訴，惟證據之取捨，事實之認定及起訴與否，以及有罪無罪之認定，乃檢察官、法官本於職權為之，相關證據是否不利於上訴人告訴，非被上訴人所得片面認定，況本於證人真實陳述義務，被上訴人亦不得以對於何人有利否，而違背真實陳述之義務。被上訴人依上開第2條第3款約定為證述，縱致原審共同被告王自強獲不起訴或無罪，亦符合上開約定之本旨。另按「檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。」刑事訴訟法第228條第1項定有明文。次按「告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名為必要。告訴人在偵查中已一再表示要告訴，雖未明示其所告訴之罪名，但依其所陳述之事實，仍無礙於告訴之效力。」（最高法院74年度台上字第1281號判例要旨參照）。又按「公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。」刑事訴訟法第241條亦有明文。是檢察官因犯罪被害人之告訴，進行偵查起訴，係以卷內之相關犯罪事實為據，並不以上訴人所告訴原審共同被告王自強之犯罪事實及罪名為限。縱因於偵查中，被上訴人依上開第2條第3款約定所為真實陳述，發見原審共同被告王自強另有非上訴人所告訴之犯罪行為，既非被上訴人所能判斷，被上訴人自不得主觀自行認定，而為匿、飾、增、減其證述內容，是被上訴人抗辯上開資料內容係不利於上訴人告訴，故其得未據之為證述，難謂與上開約定相合。再者，證人適格與否乃審判上受不告不理規定之限制，應以審判範圍為限，於偵查中，檢察官偵查犯罪事實之範圍既不受告訴內容所限制，自無所謂適格證人與否之問題，是被上訴人抗辯因應證述之資料內容多係對上訴人之告訴不利，且與上訴人所告訴之犯罪事實不同，被上訴人非適格之證人云云，容有誤會。
⒎另被上訴人抗辯上訴人係要求其附和上訴人所告訴之內容，
為不實陳述，以使檢察官起訴原審共同被告王自強，因其據實陳述，故上訴人乃請求其負保證責任云云。惟為上訴人所否認，主張其既清楚瞭解上開資料內容，仍與被上訴人約定依上開資料內容證述，並以之為解除被上訴人保證責任之條件，自無要求被上訴人為不實陳述之情事等語。查，被上訴人應證述之上開資料為真正，業據證人薛銘鴻律師結證在卷，如上開資料內容形式上有不利於上訴人告訴部分，第二份協議書亦無任何隻字片語，要求被上訴人為不實陳述，是上訴人要求被上訴人證述部分，自包括上開資料內形式上不利於上訴人部分，被上訴人復未能證明上訴人有何要求其為不實陳述之情事，自不得因兩造約定應證述內容有不利於上訴人告訴部分，即認上訴人要求被上訴人為不實陳述，是被上訴人此部分抗辯亦屬無可採。
⒏由上，兩造於96年11月16日簽訂第二份協議書，於第2條第3
款約定，被上訴人應依其於96年6月26日交付上訴人之資料，就上訴人對原審共同被告王自強提出之涉嫌相關詐欺侵占罪之告訴案件，履行作證義務，被上訴人之上開保證責任即予免除，反之，被上訴人仍應負上開保證責任，而被上訴人違反第二份協議書之上開約定，於新店警分局偵查隊承檢察官之命令偵查時，不依上開資料作證，系爭第二份協議書之上開約定之條件顯未成就，自難認上訴人上開免除被上訴人系爭保證責任之條件成就，此外，被上訴人復未能舉證證明其證述內容與其所交由證人薛銘鴻律師轉交上訴人之資料相符，是其抗辯依上開第2條第3款約定，其依第一份協議書所為保證責任業已免除，洵屬無據。
㈢如被上訴人應負系爭保證責任，上訴人請求是否有理由？
上訴人主張原審共同被告王自強依第一份協議書，保管調度系爭股票2,927張，並在系爭股票市價低於15元時，保證不出售，且在前開條件實現前，系爭股票仍由其保管調度，於條件成就時，將系爭股票2,927張交予上訴人，且系爭股票之每股價格於96年5月23日達每股15元以上，則上開條件即已成就，原審共同被告王自強拒不返還系爭股票，被上訴人自應依保證關係，負返還系爭股票2,927張之責任，如不能返還應給付按每股15元計算，共計4,390萬5,000元等語。被上訴人則以前詞置辯。按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」民法第739條定有明文。次按「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」民法第745條定有明文。又「種類債務係僅以種類指示給付物之債務，並非特定物給付之債務，縱令上訴人所稱存積之松柴，在杭州淪陷時被敵偽毀滅非虛，亦不生給付不能之問題。」（最高法院37年上字第7140號判例要旨參照）、「民法第四百七十九條第一項所謂不能以種類、品質、數量相同之物返還，係指依社會觀念其返還種類、品質、數量相同之物已屬不能者而言。若依社會觀念其返還種類、品質、數量相同之物，並非不能，自無同條項之適用。」（最高法院32年上字第2150號判例要旨參照），是因種類之債，無不能給付之情形，執行法院依強制執行法第127條規定，亦得逕予執行，即無為代償之補充請求必要，上訴人請求返還之系爭股票為上市股票，係屬代替物，既非特定物，依社會觀念，不生給付不能之問題，最高法院88年度台上字第1110號判決同此見解。系爭股票為上市股票，有交易資訊表在卷可稽，亦為兩造所不爭執，而上市股票為種類之債，既非特定物，依社會觀念，於本件言詞辯論終結時，亦無給付不能之情形，合先敘明。查：
⒈依第一份協議書，上訴人委託原審共同被告王自強保管調度
系爭股票2,927張，僅約定在系爭股票價格低於15元時不出售，核上訴人與原審共同被告王自強於第一份協議書之法律關係為委任關係，且依該協議書原審共同被告王自強於購得系爭股票後，在高於每股15元之情形得自由買賣，且係以此為得終止第一份協議書所約定上訴人與原審共同被告王自強間權利義務之時點，為本院95年度重上字第547號確定判決所認定，且上訴人以上開存證信函主張系爭股票之股價已達15元以上，請求原審共同被告王自強應返還系爭股票2,927張時，系爭股票之股價為每股15.55元，亦有96年5月系爭股票各日交易資訊表在卷可稽（原審卷第15頁），於本件言詞辯論期日前一日及言詞辯論終結時股價仍維持高於15元，亦為被上訴人所不爭執，則上訴人自得依保證之法律關係，請求被上訴人返還系爭股票2,927張，並以其對原審共同被告王自強強制執行無效果為條件，於法尚無不合。
⒉惟按「為執行名義之確定判決，僅命債務人交付一定種類、
數量之動產，而未載明不交付時應折付金錢者，執行法院不得因債務人無該動產交付，逕對債務人之其他財產執行。惟命交付之動產為一定種類、數量之代替物者，本應由債務人採買交付，債務人不為此項行為時，執行法院得以債務人之費用，命第三人代為採買交付。此項費用，由執行法院定其數額，以裁定命債務人預行支付，基此裁定，得就債務人之一切財產而為執行。」辦理強制執行事件應行注意事項第67點明文規定。系爭股票係上市股票，並無不能給付之情形，如上所述，原審判決未察逕命原審共同被告王自強給付上訴人4,390萬5,000元，固有未合，惟此部分因原審共同被告王自強未上訴而確定，該確定部分，亦與被上訴人保證責任，無必須合一確定之情事，惟因原審判決就原審共同被告王自強部分，未命其給付上開股票，而逕命其給付上訴人4,390萬5,000元確定在案，基於保證責任之補充性，則被上訴人之保證責任自不得超過原審共同被告王自強之責任，且系爭股票為種類之債，如被上訴人不為給付時，執行法院亦得逕以被上訴人之費用命第三人代為採買交付，並由執行法院定其數額，以裁定命被上訴人預行支付，並基於該裁定對被上訴人之財產而為執行，是被上訴人給付上開股票之義務所負責任，亦應以其給付或執行法院代為採買時為準，上訴人乃減縮其上訴聲明，請求於上訴人依臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1204號民事判決，對原審共同被告王自強之財產執行無效果時，被上訴人應於不超過4,390萬5,000元金額所購買正道公司股票，在2,927張範圍內，給付正道公司股票予上訴人，自無不合，應予准許。
⒊被上訴人抗辯上訴人與原審共同被告王自強、被上訴人簽訂
第一份協議書時，系爭股票2,927張已遭他人盜賣，上訴人不可能履行寄託之要物性，依法契約尚未成立，主債務人即原審共同被告王自強無保管調度之義務，遑論日後條件成就返還之責任。本件縱使原審共同被告王自強拋棄上開事由之抗辯，被上訴人依民法第742條第2項規定，仍得主張云云。
查：
⑴依第一份協議書，上訴人係將正道股票委由原審共同被告王
自強保管調度，並非單純保管，尚包括調度即買賣、處分所保管之股票，此觀諸第2條之約定：「茲因近來金融市場動盪不安，股價低迷，而正道股票市值偏低，為兼顧正道公司形象，在正道股票市價低於新臺幣十五元時，甲方保證不出售。」限制原審共同被告王自強不得於正道股票低於15元時出售即明，是本件非單純特定物之保管契約，原審共同被告王自強就其所持有之股票有處分之權。
⑵被上訴人抗辯於簽訂第一份協議書時，系爭股票業已遭盜賣
而不存在云云。如上所述，依第一份協議書第3條約定，原審共同被告王自強係負返還相同數額之系爭股票之義務，不生因被保管調度之人處分，而有無法返還之問題，合先說明。況第一份協議書第1條即載明上訴人出資於89年6月3日起至同年7月3日止借用訴外人郭珍之上開帳戶買賣系爭股票共2,927張交由原審共同被告王自強保管調度，是原審共同被告王自強受任保管調度之系爭股票2,927張係於89年6月3日起至同年7月3日購入保管調度持有中，依第一份協議書內容，僅係就上訴人與原審共同被告王自強間上開保管調度之契約關係另為上開第2條之約定，並非簽訂第一份協議書時始成立保管調度之法律關係，是縱依被上訴人抗辯系爭股票2,927張於簽訂第一份協議書時已為原審共同被告王自強處分，仍無解於原審共同被告王自強應依第一份協議書保管調度系爭股票2,927張之義務。
⑶又依第一份協議書第3條約定：「為召公信，在前開條件（
即第2條約定）實現前，正道股票仍由乙方（即原審共同被告王自強）保管調度，並於條件成就時，乙方將自己所有之二仟九佰二十七張正道股票交予甲方（即上訴人），並就此部分，由第三人黃吉祥保證。」，原審共同被告王自強負有依第一份協議書上開約定，返還系爭股票之義務，且由被上訴人保證。且系爭正道股票係上市股票，屬種類之債，足見原審共同被告王自強對上訴人係負有返還相同種類之物即正道公司之股票之責，不因原有股票被處分而發生無法返還之問題，是被上訴人抗辯自屬無據。又被上訴人係因原審共同被告王自強未依第一份協議書返還上開股票，而負返還之保證責任，則上訴人依第一份協議書第3條約定，請求被上訴人應於上訴人依臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1204號民事判決，對原審共同被告王自強之財產執行無效果時，以不超過4,390萬5,000元金額所購買正道公司股票，在2,927張範圍內，給付正道公司股票予上訴人，自無不合。被上訴人抗辯係於第一份協議書簽訂時，始成立原審共同被告王自強保管調度系爭股票2,927張之法律關係，自屬誤會，並以之抗辯簽訂當時系爭股票2,927張不存在，依寄託法律關係之要物性，第一份協議書不成立，其保證責任亦不成立云云，洵屬無據。
参、綜上所述，上訴人本於第一份協議書之法律關係，主張被上
訴人應就原審共同被告王自強返還系爭股票2,927張之債務，負保證責任，並依保證之法律關係，請求被上訴人應於上訴人依臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1204號民事判決，對原審共同被告王自強之財產執行無效果時，以不超過新臺幣4,390萬5,000元金額所購買正道公司股票，在2,927張範圍內，給付正道公司股票予上訴人，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，於判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。