臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第62號上 訴 人 台灣自來水股份有限公司法定代理人 黃敏恭訴訟代理人 盧世欽律師被上訴人 拓達營造股份有限公司法定代理人 蔡甘清訴訟代理人 周燦雄律師
蔡炳楠律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國99年12月17日臺灣臺北地方法院99年度仲訴字第16號第一審判決提起上訴，本院於中華民國100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
中華民國仲裁協會九十八年度仲聲仁字第九一號仲裁判斷，關於命上訴人給付新台幣壹仟肆佰叁拾陸萬捌仟玖佰叁拾捌元本息部分應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人承攬上訴人之「高雄－磚仔窯至澄清湖導水幹管㈤（推進部分）」工程（下稱系爭工程），因履約爭議，被上訴人前向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）申請履約爭議調解，依其民國（下同）97年 9月22日「履約爭議調解申請補正書」更正調解項目之記載，係請求上訴人「㈠同意延展工期 212天，不計逾期違約金新台幣（下同）31,360,000元。㈡給付物價指數調整款9,655,209元。㈢給付因展延工期損失管理費1,841,800元。
㈣給付完工未立即驗收工程款利息損失 1,169,181元。㈤工務所租金及臨時電420,000元。以上調解標的價額合計44,446,190 元」，因上訴人不同意上開調解方案致調解不成立，被上訴人即依政府採購法第85條之 1規定向訴外人中華民國仲裁協會聲請仲裁，然其請求仲裁項目為「㈠未付工程餘款13,882,414元。㈡物價指數調整款10,232,310元。㈢因展延工期而增加支出之管理費 3,087,416元。㈣因展延工期而增加保險費300,000元。㈤因展延工期而增加工務所租金330,000元。㈥工作井點井抽水排水臨時電費 289,339元。㈦遲延返還履約保證金致生之手續費及利息 504,848元。㈧材料價差39,697,080元。㈨公共工程委員會申請調解費用 180,000元。」，其中第㈠、㈣、㈦、㈧、㈨等項目，除第㈧、㈨項已於仲裁程序撤回請求外，其餘項目並未於申請調解時提出，已與政府採購法第85條之 1規定相違，兩造間就該等項目亦無仲裁協議，依法自不得提付仲裁，仲裁庭亦不得就此為仲裁判斷。然仲裁庭竟就上開項目逕為仲裁判斷，且逕自適用衡平原則，顯有仲裁法第40條第 1項第2、4款之事由，為此爰依上開規定提起撤銷仲裁判斷之訴。並聲明：中華民國仲裁協會98年度仲聲仁字第91號仲裁判斷應予撤銷。
二、被上訴人則以：被上訴人係依政府採購法第85條之1第2項「強制仲裁」規定提付仲裁，兩造並無所訂定「仲裁協議」，故不生仲裁法第38條第 1款所稱「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議範圍」之問題。兩造間既無協議可循，仲裁法亦未規定，則仲裁庭自得準用民事訴訟法第25
5 條規定准為訴之變更或追加，故除調解程序列為或曾列為爭議之項目外，其餘於仲裁程序追加之項目，均認為係因工期而衍生之損害補償項目，如此始符仲裁法迅速一次性解決正義之立法精神，及政府採購法第85條之 1所定「強制仲裁」之立法目的。再者，仲裁庭適用「衡平仲裁」，係指法律設有明文規定，惟如嚴格適用該法律規定將產生當事人間不公平之結果，仲裁庭得於當事人明示合意授權下，得「不」適用該法律規定，逕依公允善意之原則而為判斷。惟本件仲裁庭除系爭工程承攬合約相關規定外，係以政府採購法第 6條第 1項「公平合理原則」，作為判斷之依據，並非以「衡平仲裁」為判斷。且現今法律規定多已將「衡平理念」加以明文化，諸如民法第 148條「權利濫用禁止原則」、「公益違反禁止原則」、「誠實信用原則」、第227條之2「情事變更原則」等均為「抽象衡平」之範疇，屬於法律之基本原則。本件仲裁庭並非依仲裁法第31條適用「衡平仲裁」，而係適用「法律仲裁」等語資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡中華民國仲裁協會98年度仲聲仁字第91號仲裁判斷應予撤銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之 1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、被上訴人承攬上訴人之「高雄－磚仔窯至澄清湖導水幹管㈤（推進部分）」工程（下稱系爭工程），因履約爭議，被上訴人乃於前向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，請求上訴人：㈠同意延展工期 212天，即不應計逾期違約金3136萬元。㈡給付物價指數調整款9,655,209元。
㈢給付因展延工期損失管理費 1,841,800元。㈣給付完工未立即驗收工程款利息損失 1,169,181元。㈤工務所租金及臨時電費420,000元。合計44,446,190元。
２、嗣因上訴人不同意行政院公共工程委員會建議之調解方案致調解不成立，被上訴人乃依政府採購法第85條之1第2項規定於97年 9月11日向訴外人中華民國仲裁協會提付仲裁，請求上訴人：㈠給付未付工程餘款13,882,414元。㈡物價指數調整款10,232,310元。㈢因展延工期而增加支出之管理費 3,087,416元。㈣因展延工期而增加之保險費30萬元。㈤因展延工期而增加工務所租金33萬元。㈥工作井點井排水臨時電費 289,339元。㈦遲延返還履約保證金致生手續費186,524元。合計28,308,003元，及自96年11月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
３、中華民國仲裁協會於99年 4月30日作成98年度仲聲仁字第91號仲裁判斷，命上訴人應給付被上訴人28,308,003元及自98年 8月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）兩造爭點：
１、本件仲裁庭是否違反仲裁法第31條規定未經兩造明示合意，即適用衡平原則為判斷？上訴人可否依仲裁法第40條第1項第4款規定請求撤銷本件仲裁判斷？
２、本件有無仲裁法第40條第1項第2款所定「仲裁協議不成立」之撤銷仲裁判斷之事由？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）本件仲裁庭是否違反仲裁法第31條規定未經兩造明示合意，即適用衡平原則為判斷？上訴人可否依仲裁法第40條第1項第4款規定請求撤銷本件仲裁判斷？
１、按仲裁法第31條規定「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷」，同法第40條第1項第4款規定「仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴」。又按87年 6月24日修正公布之仲裁法第31條，固引進聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法第28條第 3項之規定，增設「法律仲裁」外之「衡平仲裁」制度，惟該條所稱之「衡平仲裁」，係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷而言，若當事人間之契約內容或約定不明者，仲裁庭僅依民法第一條、第148條及第227條之 2規定之「法理」、「誠實信用原則」或「情事變更原則」進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬「法律仲裁」判斷之範疇，不生上述經當事人明示合意始得「衡平仲裁」之問題（最高法院92年度台上字第1689號判決意旨參照）。又依仲裁法第31條規定，當事人如未有明示之合意，仲裁判斷逕依衡平法則為判斷時，固逾越仲裁協議之範圍。惟現行法律因衡平理念已融入法律，經由「抽象衡平」具體化為法律之一部分，形成法律之基本原則。如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等，不再屬於衡平法則所謂「具體衡平」之範疇。是以仲裁庭如有適用誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等法律明文化之基本原則規定時，自不以經當事人明示合意為必要（最高法院93年度台上字第1893號判決意旨參照）。
２、上訴人主張兩造並未明示合意適用衡平原則為判斷，然本件中華民國仲裁協會98年度仲聲仁字第91號仲裁判斷，仲裁庭就相關爭議未於系爭仲裁判斷理由欄內引據任何被上訴人所主張之請求權基礎，而於系爭仲裁判斷書第28頁第
3、5、6、11、12、14行以「…其金額尚非不合理…」、「…因保險單展期所增加之保險費，自應由相對人負擔，始稱公平…」、「…此項費用，既無可歸責於聲請人，自應由相對人負擔…」、「…此項臨時電費亦為展期工作所生，自應由相對人負擔…」等語為判斷基礎，顯有違反仲裁法第31條規定為衡平仲裁，其可依仲裁法第40條第 1項第 4款規定請求撤銷系爭仲裁判斷等語。查兩造於仲裁程序中，並未明示合意授權仲裁庭得基於公平、合理之考量摒除法律之明文規定，改適用衡平原則為判斷，且於仲裁程序中關於主任仲裁人詢問兩造是否同意衡平仲裁時，上訴人亦明白表示不同意適用衡平原則，固有系爭仲裁事件98年12月10日第 1次詢問會筆錄在卷可稽（見外放證物）。惟查被上訴人係依據政府採購法第85條之1第2項規定提付仲裁，並依兩造契約、民事訴訟法第397條、民法第227條之2等規定，請求上訴人給付「未付工程餘款」、「 物價指數調整款」、「因展延工期而增加工務所租金」、「因展延工期而增加之保險費」、「工作井點井抽水排水臨時電費」、「遲延返還履約保證金致生手續費」等七項共計28,308,003元及自98年 8月24日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。而系爭仲裁判斷作成上訴人應如數給付之判斷，係以兩造於仲裁程序中對於被上訴人辦理停工、復工及展延工期等相關事宜，曾經上訴人所屬南區工程處核准並召開施工協調會，且經上訴人同意備查在案，關於實際完工日期及是否逾期完工等情事，亦經上訴人監造單位核准認定並無逾期情事，上訴人之竣工報告亦載明「本工程業於96年9月22日完工，無逾期」， 而認就上開七項爭議項目，被上訴人既無逾期完工，上訴人又曾准予展延工期，展延工期不得歸責於被上訴人，上訴人自應給付上開七項金額共計28,308,003元本息予被上訴人，並於仲裁判斷書第24至29頁中詳載關於系爭工程有無逾期部分之審酌判斷，再以該部分判斷為基礎逐一對被上訴人各項請求為判斷，有仲裁判斷書在卷可稽（ 見原審卷第9至24頁）。
３、被上訴人既係依兩造契約及民法227條之2、民事訴訟法第
397 條為請求，則仲裁庭以展延工期不可歸責於被上訴人，而認被上訴人之請求為有理由，堪認系爭仲裁判斷係屬「適用法律」之仲裁判斷，而非「不適用法律規定，改依仲裁庭認為公允善意之原則而為判斷」之「衡平仲裁」。上訴人主張仲裁庭違反仲裁法第31條規定適用衡平原則為判斷，其可依仲裁法第40條第1項第4款規定請求撤銷本件仲裁判斷，為無可取。
（二）本件有無仲裁法第40條第1項第2款所定「仲裁協議不成立」之撤銷仲裁判斷之事由？
１、本件上訴人主張被上訴人承攬系爭工程，因履約爭議，前向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，請求上訴人應同意延展工期 212天不應計逾期違約金、給付物價指數調整款、因展延工期損失管理費、完工未立即驗收工程款利息損失、及工務所租金及臨時電費，合計44,446,190元。嗣因上訴人不同意行政院公共工程委員會建議之調解方案致調解不成立，而向中華民國仲裁協會提付仲裁，請求上訴人給付未付工程餘款、物價指數調整款、因展延工期而增加支出之管理費、因展延工期而增加之保險費、因展延工期而增加工務所租金、工作井點井排水臨時電費、遲延返還履約保證金致生之手續費，合計28,308,003元，其中關於給付未付工程款、因展延工期而增加之保險費、遲延返還履約保證金致生之手續費三項請求，於行政院公共工程委員會調解時未曾提出之事實，為兩造所不爭，並有行政院公共工程委員會履約爭議調解建議書、中華民國仲裁協會98年度仲聲仁字第91號仲裁判斷書在卷可資比對（見原審卷第9至27頁）， 上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
２、上訴人主張被上訴人於仲裁程序所為給付未付工程款、因展延工期而增加之保險費、遲延返還履約保證金致生之手續費三項請求，於行政院公共工程委員會調解時未曾提出，非屬政府採購法第85條之1第2項規定得提付仲裁之事項，兩造就上述三項亦無仲裁協議，仲裁庭就上述三項部分竟仍予判斷，而有仲裁法第40條第1項第2款得撤銷仲裁判斷之事由等語。被上訴人則辯稱依政府採購法規定，凡因履約爭議未能達成協議者，均得為申請調解及提付仲裁之標的，而此提付仲裁之標的，不以經申請調解之項目為限。且聲請仲裁之標的有未經調解者，是否可於仲裁程序中追加提付仲裁，兩造既無協議，仲裁法亦無規定，則依仲裁法第19條規定，仲裁庭自得準用民事訴訟法第 255條之規定，而為准駁之決定等語。按政府採購法第85條之1第1、 2項規定「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：㈠向採購申訴審議委員會申請調解。㈡向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」，依此，廠商就履約爭議，既須經㈠與機關協議而未能達成協議，㈡經向採購申訴審議委員會申請調解後，又因機關不同意採購申訴審議委員會之調解建議或調解方案致調解不成立之程序後，始得提付強制仲裁，則得提付強制仲裁之事項，自以曾與機關協議，並已申請調解而因機關不同意申訴委員會之調解建議或調解方案致調解不成立之事項為限，其他事項既未經協議及調解而不成立，自非屬政府採購法第85條之1第2項規定強制仲裁之範圍。
３、被上訴人雖抗辯政府採購法第85條之 1規定得申請調解及提付仲式之標的，係指「因為履約爭議未能達成協議者」而言，未限定申請調解之項目，故提付仲裁之標的，亦不以經申請調解之項目為限云云。查政府採購法第85條之 1固未限制就履約爭議申請調解之項目，惟法條既明定經調解不成立後，始得提付仲裁，則得提付仲裁者，自以業經調解不成立之事項為限。若未經調解不成立之事項，亦得提付強制仲裁，則強制仲裁前採購申訴審議委員會調解之功能即難以充分發揮，並有致發生廠商僅就諸多爭議中之一項或小部分申請調解，而於調解不成立時，就全部爭議提付仲裁之情形。而政府採購法第85條之1第2項強制仲裁之規定，係仲裁程序須以具有仲裁協議有前提之例外規定，本不宜過度擴張解釋，將強制仲裁標的擴張及於未經調解部分之事項，應非立法之本意。且仲裁乃當事人約定以仲裁之方式自治地解決紛爭之制度，故除強制仲裁事件外，仲裁判斷之成立必以雙方當事人間存在仲裁協議為前提要件。而於強制仲裁之情形，因當事人間原無仲裁協議存在，故係以法律規定得為強制仲裁之範圍擬制為當事人間之仲裁協議，而予仲裁，則未經調解不成立之事項，應非屬法律所擬制當事人間仲裁協議之範圍，被上訴人以政府採購法未限制申請調解項目，抗辯提付仲裁之標的，不以經申請調解之事項為限云云，應非可取。
４、又查，中國仲裁協會仲裁規則第14條規定「對仲裁事件之當事人、仲裁標的或應受判斷事項之聲明，經他方當事人同意或不甚礙他方當事人之防禦及仲裁之終結者，得變更或追加。仲裁係由一方當事人聲請者，於聲請書送達相對人前不受前項限制。第一項變更或追加逾越仲裁協議範圍者，非經他方當事人同意，仲裁庭不得許可」，準此，於仲裁程序為變更追加而未逾仲裁協議範圍者，僅限於經他方當事人同意或不甚礙他方當事人之防禦及仲裁之終結者為限，變更追加逾仲裁協議範圍者，則非經他方當事人同意，仲裁庭不得許可，自亦不得就之為仲裁判斷，可認此規定已排除民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款規定之準用。被上訴人抗辯仲裁庭不受中國仲裁協會仲裁規則第14條規定之拘束，得依仲裁法第19條規定，準用民事訴訟法第 255條之規定，准就仲裁事項為追加變更，並無足取。
５、按仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1項第2款定有明文。本件兩造間原無仲裁協議，被上訴人因履約爭議，向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解之項目為：㈠求上訴人應同意延展工期
212 天不應計逾期違約金、㈡給付物價指數調整款、㈢給付因展延工期損失管理費、㈣給付完工未立即驗收工程款利息損失、㈤給付工務所租金及臨時電費，有行政院公共工程委員會履約爭議調解建議書在卷可稽（見審卷第25至27頁），嗣被上訴人因上訴人不同意行政院公共工程委員會之調解建議，調解不成立而依政府採購法第85條之1第2項提付仲裁，則法律所擬制兩造間之仲裁協議即以上列五項為其範圍。惟被上訴人提付仲裁請求上訴人給付㈠未付工程餘款13,882,414元。㈡物價指數調整款10,232,310元。㈢因展延工期而增加支出之管理費 3,087,416元。㈣因展延工期而增加之保險費30萬元。㈤因展延工期而增加工務所租金33萬元。㈥工作井點井排水臨時電費 289,339元。㈦遲延返還履約保證金致生手續費 186,524元。其中給付未付工程款13,882,414元、因展延工期而增加之保險費300,000元、遲延返還履約保證金致生之手續費186,524元三項請求，合計14,368,938元部分，非屬申請調解之項目，亦即不在法律所擬制兩造間仲裁協議之範圍內。仲裁庭仍併就此三項請求為判斷，其所為仲裁判斷除有仲裁法第38條第1項第1款逾越仲裁協議範圍之情形外，因兩造就上開三項請求，本無仲裁協議存在，亦無仲裁之合意，是就此部分亦可認有仲裁協議不成立之情形。乃仲裁庭不查，依被上訴人之聲請，就此部分併作成系爭仲裁判斷，則被上訴人依仲裁法第40條第1項第2款規定，以請求撤銷系爭仲裁判斷關於此部分之判斷，非無理由。至於其餘部分，既為原申請調解之項目，則被上訴人於調解不成立後，依政府採購法第85條之1第2項規定提付仲裁，核無不合，上訴人聲請撤銷，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張系爭仲裁判斷違反仲裁法第31條規定未經兩造明示合意，即適用衡平原則為判斷，其得依仲裁法第40條第1項第4款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不應准許；其主張系爭仲裁判斷有仲裁協議不成立之情形，其得依仲裁法第40條第1項第2款規定請求撤銷系爭仲裁判斷，於被上訴人請求給付未付工程款1388萬2414元、因展延工期而增加之保險費30萬元、及遲延返還履約保證金致生之手續費18萬6524元，合計1436萬8938元範圍內，為有理由，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 黃豐澤法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。