臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第627號上 訴 人 新安育樂事業股份有限公司法定代理人 陳明哲訴訟代理人 陳丁章律師被 上訴 人 台北富邦商業銀行股份有限公司兼 上一 人法定代理人 蔡明忠共 同訴訟代理人 賴盛星律師複 代理 人 程才芳律師上列當事人間請求確認信託關係不存在等事件，上訴人對於中華民國100年7月29日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第848號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第2款定有明文。查上訴人於原審主張被上訴人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱富邦銀行）之受僱人不當銷售「綠能之星」、「豐饒大地」（澳幣計價）及「豐饒大地」（紐幣計價）等3檔連動債（下合稱系爭連動債），富邦銀行對於信託事務未盡善良管理人之注意義務，致其受有損害，被上訴人蔡明忠係富邦銀行之負責人，未確實監督制止所屬不當行銷系爭連動債，隱匿已知系爭連動債之投資風險，依公司法第23條、信託法第22條、信託業法第22條、民法第113條之規定，及委任、債務不履行、侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶賠償損害；嗣於本院審理期間，具狀追加信託業法第35條為訴訟標的（見本院卷第92-93頁），經核上訴人前後聲明請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，依法應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：富邦銀行城東分行經理陳韜勛、協理馮江泉及總行信託部投資商品行銷科經理李敏華，於民國97年3月間主動向伊建議可辦理外幣定存信託業務，佯以「高配息且保本」號召推薦紐幣及澳幣保本定存商品，致伊陷於錯誤，分別於同年月14、17、27日，簽署相關空白文件申購「綠能之星」澳幣（除另有標示外，下同）200萬元、「豐饒大地」200萬元及「豐饒大地」紐幣300萬元等3檔連動債，富邦銀行每月寄發之對帳單備註欄亦註明：「到期保本」，迄97年9月尚陸續配息4萬8,340元、5萬5,840元及紐幣6萬840元，迨97年10月間伊收受富邦銀行寄發之對帳單上記載：「受雷曼兄弟事件影響，目前暫無法提供參考報價」，始悉系爭連動債之保證人雷曼控股公司已於97年9月15日向美國紐約州法院聲請宣告破產，發行人雷曼財務公司亦於97年10月8日經荷蘭阿姆斯特丹法院宣告破產。惟因兩造間無意思表示之合致，系爭連動債契約自屬不成立。縱認契約已成立，因系爭連動債之債務發行評等不符規定，富邦銀行依法令不能承辦系爭連動債業務，兩造間系爭連動債契約依民法第71條規定應屬無效。且伊係受陳韜勛等人之詐欺所為，亦得依民法第92條之規定，撤銷該申購之意思表示。即令不得撤銷意思表示，因富邦銀行不當銷售、管理，未提示完整契約文件資料，及進行風險告知，對於信託事務顯未盡善良管理人之注意義務，致伊之信託財產受有損害，蔡明忠未確實監督制止所屬不當行銷系爭連動債，並隱匿已知系爭連動債之投資風險，自得以起訴狀繕本送達作為解除系爭連動債契約之意思表示，亦得依公司法第23條、信託法第22條、信託業法第22條、第35條、民法第113條之規定，及委任、債務不履行、侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶賠償損害。爰求為命被上訴人連帶給付389萬5,820元、紐幣193 萬9,160元，及均自97年3月27日起加付法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人表示擬申購連動債，伊之相關業務人員符合法令資格，並遵守銷售投資商品之必要程序，向上訴人負責人陳明哲及其指定之人解說產品發行條件及投資風險後，陳明哲始在申購系爭連動債相關投資文件上用印或簽名，且系爭連動債保證機構信用評等均符合主管機關規定，系爭連動債契約自已成立有效，並無不當銷售或詐欺上訴人。且伊每月均寄交上訴人對帳單，揭露系爭連動債名稱、報價日期、參考報價、報酬率等資訊，亦無不當管理違反信託之義務。另伊無信託法第22條、信託業法第22條所定之不當情事，縱認上訴人受有損害，與伊是否盡善良管理人之注意義務無相當因果關係，難認有何侵權行為或債務不履行之情。況上訴人既主張蔡明忠就其受僱人於97年3月間不當銷售系爭連動債未盡監督之責應負侵權行為賠償責任，上訴人於收受對帳單後，應已知悉受有損害，遲至99年6月1日始起訴請求賠償，已逾民法第197條規定之2年消滅時效，自得拒絕給付，被上訴人請求伊連帶賠償損害均屬無理等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人389萬5,820元及紐幣193萬9,160
元，及均自97年3月27日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈢就第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願以現金或等值之中央政府建設公債89年度甲類第9期債票供擔保，請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人法定代理人陳明哲於97年3月17日在被上訴人富邦銀
行信託總契約書（特定金錢信託資金投資國內外有價證券約定事項）簽名於上。
㈡系爭連動債係由雷曼財務公司發行，保證機構為雷曼控股公司。
㈢被上訴人為銷售系爭綠能之星連動式債券、系爭豐饒大地連
動式債券、系爭豐饒大地連動式債券而製作之產品說明書暨約定書、銷售限制暨風險預告書、授權暨扣款指示書、到期還本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書、客戶聲明書─客戶拒測風險聲明書、特定金錢信託投資國內外有價證券買賣交易申請書上蓋有上訴人公司大小章。
㈣上訴人設於被上訴人銀行外幣活儲帳戶於97年3月27日分別
提領200萬元、200萬元、紐幣200萬元，依序申購系爭綠能之星連動債、系爭豐饒大地連動債（澳幣計價）、系爭豐饒大地連動債（紐幣計價）；迄97年9月止，上訴人已分別受領配息4萬8,340元、紐幣6萬840元及5萬5,840元。
㈤雷曼控股公司於97年9月15日向美國紐約州法院聲請宣告破
產保護，而荷蘭雷曼公司於97年10月8日經荷蘭阿姆斯特丹法院宣告破產。
以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第86頁反面至87頁），且有系爭連動債產品成立通知書、產品說明書暨約定書、銷售限制暨風險預告書、授權約定書、銷售限制暨風險預告書、授權暨扣款指示書、到期還本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書、客戶聲明書─客戶拒測風險聲明書、特定金錢信託投資國內外有價證券買賣交易申請書、客戶配息資料查詢、信託總契約書暨印鑑卡等件為證（見原審卷㈠第23-69、72-123、249-263、347-349頁），堪信為真正。
五、上訴人主張系爭連動債契約依法無效。縱認契約業已成立，亦係遭詐欺而為意思表示，得依法撤銷該申購之意思表示；且因富邦銀行不當銷售、管理，未提示完整契約文件資料，及進行風險告知，隱匿已知系爭連動債之投資風險，對於信託事務顯未盡善良管理人之注意義務，致其受有損害，爰依法請求損害賠償云云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被上訴人所屬職員有無施用詐術，隱瞞投資系爭連動債內容及相關風險？或為不實風險說明？㈡系爭連動債契約是否違反法定要式行為而無效？㈢系爭契約是否因當事人意思表示不合致而不成立？㈣被上訴人銀行有無違反善良管理人注意義務？㈤被上訴人蔡明忠應否負連帶賠償責任？㈥損害賠償金額若干？
六、茲就以上爭點析述如下：㈠系爭契約已因當事人意思表示合致而成立：
⒈按當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未
經意思表示者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條第2項定有明文。又所謂信託者，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條亦有明文。
⒉查：上訴人與富邦銀行於97年3月17日簽訂信託總約定書，
富邦銀行職員李敏華偕同鄭育婷至上訴人公司，由負責人陳明哲簽妥系爭連動債之交易申請書後，陳明哲指示其員工影印系爭連動債之產品說明書，鄭育婷則將陳明哲用印用之文件攜回銀行用印，並交主管簽核確認後，由陳韜勛將富邦銀行用印後之信託總約定書交還上訴人等情，業經證人李敏華、鄭育婷分別於原審到場證述綦詳，互核相符（見原審卷㈡第317-330頁），且有信託總約定書、印鑑卡、系爭連動債產品說明書暨約定書、銷售限制暨風險預告書、授權暨扣款指示書可稽，堪信為真正，上訴人空言主張富邦銀行未交付開文件云云，不足採信。又上訴人向富邦銀行購買系爭連動債，富邦銀行收受信託資金以投資於國內外有價證券，兩造間就財產權之移轉，及富邦銀行依信託本旨管理信託財產之必要之點，為意思一致，兩造間特定金錢信託契約已然成立。上訴人雖主張：富邦銀行係以「高配息且保本」為號召推介紐幣、澳幣定存，其並無申購系爭連動債之意思云云，為富邦銀行所否認，且系爭連動債產品說明書暨約定書、產品成立通知書、授權暨扣款指示書等均明確標示上訴人申購之標的為「連動債券」（見原審卷㈠第24-69、72-86、90-103、107-120頁），富邦銀行亦按月寄發「特定金錢投資國內外有價證券投資對帳單」，並標明「連動債/海外債」（見原審卷㈡第62-78頁），足見上訴人明知其申購之標的為連動債而非外幣定存，至為灼然。上訴人又主張：前揭開戶文件上公司大小章係遭富邦銀行理財專員盜蓋云云，為富邦銀行所否認，上訴人復未就其公司大小章遭他人盜蓋之變態事實舉證以實其說，尚難驟採。上訴人執此主張系爭連動債契約因雙方意思表示不合致而不成立云云，為無足取。
㈡系爭連動債契約並非無效：
⒈上訴人主張：富邦銀行僅提出系爭連動債保證機構之信評資
料，並未提出系爭連動債之發行機構信評資料，自始不能辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務，依民法第71條規定，應屬無效云云，固據提出荷蘭雷曼公司之破產報告及相關資料為憑（見原審卷㈢第235-244、204-234頁）。為富邦銀行所否認，辯稱：系爭連動債之保證機構信用評等符合法令規範，不以發行機構亦須符合法令規定之信用評等為必要等語。
⒉查：上訴人（委託人）將其信託基金（特定金錢）信託予富
邦銀行（受託人），由受託人就該信託資金為受益人之利益及依委託人或其委任之第三人所為具體特定之運用指示，為信託財產之管理及處分（參卷附信託總約定書第1條規定，見原審卷㈠第347頁），核其性質，兩造間成立特定金錢信託法律關係。又銀行辦理上開業務得受託投資之範圍，於98年6月17日前應符合中央銀行外匯局所定「金融機構辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務，受託經理信託資金投資國外有價證券之種類與範圍」之規定，該規定自79年訂定後歷經多次修正，並依信託業法之用語，將「指定用途信託資金」一詞修正為「特定金錢信託」。嗣因信託業法第18條之1已規定信託業務之營運範圍由行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）定之，爰中央銀行將該規定於98年6月17日停止適用。依中央銀行外匯局94年9月19日修正發布之該規定，連動式債券屬該規定所稱之「外國債券」，其信用評等及得否投資，準用「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券之種類與範圍」（經金管會94年1月31日公告，至98年6月17日前，該規定陸續於95年9月14日及96年8月17日修正，並將名稱修正為「證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類及範圍」）之相關規定辦理，即連動式債券須為由國家或機構所保證或發行，且債務發行評等達一定等級以上。上開規定固未明訂所稱信用評等究係指發行機構或保證機構之信用評等，惟依金融市場實務，債券有保證機構者，債券之違約風險係以發行機構及保證機構兩者間之信用評等較高者為考量，保證機構之信用評等大多高於發行機構。另中央銀行外匯局93年6月17日台央外伍字第0930031491號函曾釋示，「指定用途信託資金投資國外有價證券」業務所投資之外國債券之評等，對投資於一般債券者，係指債券本身之評等；對投資於連動式債券者，係指機構評等或債券本身之評等。故就連動式債券而言，只要其發行機構或保證機構之信用評等，其中之一達一定信用評等以上，應即屬符合規定，有金管會100年12月13日金管銀控字第10000406460號函可稽（見本院卷第98頁正、反面），金管會既係信託業務營運範圍之主管機關，就本件所為上開函釋自屬有權解釋；而系爭連動債之保證機構雷曼控股公司於上訴人投資系爭連動債時之信用評等分別為「Fitch AA－級」、「M oody's A1級」、「S&P A＋級」，為上訴人所不爭，符合金管會96年8月17日金管證四字第0960041950號公告證券投資顧問事業提供顧問外國有價證券之種類及範圍（見本院卷第101頁），上訴人執此主張系爭連動債契約無效云云，殊無可採。
㈢上訴人並未舉證富邦銀行職員施用詐術，隱瞞投資系爭連動債內容及相關風險或為不實風險說明：
⒈按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之
事，令其因錯誤而為意思之表示；又被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院18年上字第371號、44年台上字第75號判例參照）。上訴人主張：富邦銀行理財專員佯稱其所推介之商品為「高配息且保本」之外幣定存，未充分清楚說明相關合約條款與系爭連動債之風險並為不實說明，銷售風險過高且結構過於複雜之系爭連動債予非高淨值客戶云云，為富邦銀行所否認，依上開說明，自應由上訴人就其遭詐欺之利己事實負舉證責任。
⒉富邦銀行辯稱：其城東分行經理陳韜勛等人獲悉上訴人有理
財需求，遂於97年3月間拜訪上訴人公司負責人陳明哲瞭解其資金來源、配置需求及未來資金需求等情，且有富邦銀行組合式商品基本介紹為憑（見原審卷㈡第333-337頁），並經證人李敏華證述屬實（見原審卷㈡第323頁），上訴人空言否認，並無可採。又李敏華於拜訪陳明哲後，旋依上訴人之需求規劃資產配置計畫，內容包括系爭連動債、2年期保本美金公用發利連動債、UBS新興市場債基金、美林環球資產配置基金、台幣債權型基金等7種金融商品組合，並於97年3月13日將資產配置書及相關金融商品簡介以電子郵件傳送陳明哲之子Henry及Jerry等情，亦經證人李敏華證述在卷（見原審卷㈡第323-324頁），且有上開電子郵件可稽（見原審卷㈠第154-169頁）。據證人李敏華證稱：「當初考量客戶的需求配置基金及連動債券，但最後原告（指上訴人）不是按照原先富邦銀行提出之規劃配置，而是客戶自行選擇系爭連動債，因為陳明哲希望選擇到期保本，但原本規劃配置的基金並非屬到期保本商品，當時介紹系爭連動債時，並未跟陳明哲稱這是外幣定存」等語，且系爭連動債均屬於到期保本型，有系爭連動債產品說明書暨約定書可參（見原審卷㈠第72、90、107頁），系爭連動債之產品成立通知書、授權暨扣款指示書等亦明確標示上訴人申購之標的為「連動債券」，業如前述，堪認上訴人係本於自身風險承擔及報酬期望而決定投資系爭連動債。上訴人空言主張富邦銀行理財專員佯稱推介之金融商品為高配息且保本之外幣定存云云，並無憑據。又銀行辦理財富管理業務應注意事項第2點規定：「財富管理業務係指銀行針對高淨值客戶，透過理財業務人員，依據客戶需求業務規劃或資產負債配置，以提供銀行合法經營之各種金融商品及服務；前項所謂高淨值客戶之條件，由銀行自行依據經營策略訂定之（見原審卷㈡第354頁）。依卷附富邦銀行辦理財務管理業務作業準則第12條規定之「高淨值客戶」係指於該銀行往來資產（含存款、投資及保險商品等）總額達新臺幣150萬元（含）以上之客戶；另上開作業準則並未排除法人客戶之適用（原審卷㈢第81-86頁），上訴人申購系爭連動債之金額已逾新臺幣150萬元，自符合富邦銀行訂定高淨值客戶之條件，其空言主張非屬高淨值客戶，富邦銀行不得銷售風險過高、結構過於複雜之系爭連動債云云，即無可採。
⒊李敏華於97年3月17日向陳明哲解說系爭連動債之產品條件
內容，並將系爭連動債之英文原版產品說明書及產品條件內容等相關資料以電子郵件傳送陳明哲之子Henry及Jerry等情，亦經證人李敏華證述在卷（見原審卷㈡第323-324頁），且有電子郵件可稽（見原審卷㈠第170-213頁）。上訴人自認其負責人之子英文名字確為Henry及Jerry（見本院卷第88頁），亦未否認收受該電子郵件資料，若非陳明哲指定由其子負責瞭解系爭連動債內容，李敏華焉需將上開文件寄交陳明哲之子供參，是上訴人空言主張其負責人之子僅知悉富邦銀行以電子商務方式推介產品，並未轉交陳明哲知悉，且富邦銀行亦未交付系爭連動債發行機構原始產品說明書云云，即無可採。又證人鄭育婷於原審到場證述：「我們是一個團隊，我的部分是負責審核文件，李敏華負責銷售、說明，公司內部不成文規定，怕銷售人員會漏蓋文件，所有有交叉審核的機制」等語（見原審卷㈡第317-318頁），尚難徒憑系爭連動債銷售限制暨風險預告書等文件上金融商品銷售人員係由鄭育婷具名蓋印，驟認李敏華未向陳明哲解說系爭連動債之相關交易條件及風險。依卷附系爭連動債產品成立通知書附錄二風險因素記載「投資結構性產品涉及重大風險如市場風險、流動性風險及債券發行機構不能履行其在本債券下之責任的風險。在決定投資本債券之前，投資者應確保已明白所有風險之性質，投資者亦應仔細考慮其之經驗、目的、財政狀況及其他情況，以決定是否適宜投資本債券」等詞（見原審卷㈠第29、40、52頁），銷售限制暨風險預告書並載明：「委託人須承擔本債券發行機構及保證機構之信用風險。委託人亦須注意到發行機構及債券保證機構（如有）信用評等之改變將影響本債券價格」等旨，其他約定事項第1條亦約明：「投資國外有價證券具有投資風險，此一風險可能使本金發生虧損，富邦銀行（受託銀行）不擔保信託業務之管理或運用績效，委託人或受益人應自負盈虧」（見原審卷㈠第32-33、43-44、55-56頁），足證系爭連動債可能因發行或保證機構發生信用風險，致無法履行清償責任，乃屬系爭連動債契約所約定上訴人應承擔之風險範圍，上訴人並在系爭連動債銷售限制暨風險預告書末頁「本人確認金融商品銷售人員已向本人解說『產品說明書暨約定書』內容，並確認本人已充分了解投資商品訊息及相關風險，且有能力並願承擔此類風險」欄位蓋有其公司大小印文（見原審卷㈠第85、102、119頁），足見上訴人委託富邦銀行投資系爭連動債時，富邦銀行之受僱人李敏華已明白揭示系爭各該連動債之發行條件及風險。
⒋又本件兩造間係成立特定金錢信託關係，亦即由一般投資人
依特定金錢信託投資國外有價證券之信託關係，將信託財產移轉於受託銀行，由受託銀行依委託人之指示，以銀行之名義投資系爭連動債，並非逕以上訴人名義購買，系爭連動債契約係存在於上訴人與富邦銀行，至受託銀行與系爭連動債發行機構間投資契約所定之準據法令，除非在我國法律、兩造契約或交易習慣上受託銀行負有該準據法令規定應揭露事項告知一般投資人之義務外，尚不得以其單純之緘默，遽指為隱瞞事實之消極詐欺。本件富邦銀行之受僱人李敏華已明白揭示系爭各該連動債之發行條件及風險，至系爭連動債發行機構與保證機構彼此間關係或發行機構從事業務性質，既未經上訴人主動詢問，我國法令及系爭連動債契約亦未規範富邦銀行負有揭露之義務，是上訴人主張：富邦銀行未依系爭連動債發行之準據法令即歐盟相關規定應將發行人資訊（財務及其他資訊）揭露，隱匿系爭連動債發行機構雷曼財務公司之資訊，而有不作為詐欺云云，亦無可採。
⒌上訴人雖主張：系爭連動債之產品說明書、風險預告書、客
戶聲明書─客戶拒測風險聲明書等係李敏華乘陳明哲不注意之際，假服務之名盜蓋其上云云。為富邦銀行所否認，證人李敏華亦否認上情（見原審卷㈡第324頁正、反面），上訴人未能就盜蓋印章之變態事實舉證以實其說，不足採信。又民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院公證人之認證者，推定為真正」，所謂文書真正，即作成該文書之人，確曾為文書內所記載之表示或報告。依上開文書之記載，上訴人業經富邦銀行解說並確實瞭解系爭連動債之風險，依舉證責任分配原則，上訴人主張與前揭文件字句文義內容不合之事實，本應就此非常態之事實存在負舉證之責。參諸上訴人為營利事業法人，本件申購系爭連動債金額甚鉅，其於投資前對系爭連動債產品特性、交易條件、是否保本、有何風險、獲利率等一般投資人關心之基本事項，實無可能未加瞭解率行投資，上訴人復未就富邦銀行或其受僱人如何施用詐術之詐欺行為舉證以實其說，是上訴人主張：富邦銀行之受僱人蓄意誤導、隱瞞風險、虛偽誇大以高利保本定存商品施詐，撤銷系爭連動債契約之意思表示云云，殊無憑採。
㈣富邦銀行並無違反善良管理人注意義務，或違反保護他人之法律，致生損害上訴人之情事：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並
二者之間，有相當因果關係為成立要件，故上訴人主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。上訴人主張：富邦銀行於銷售系爭連動債時，未進行客戶投資風險屬性調查，率爾推介系爭連動債，致其受有損害，應負損害賠償責任云云，為富邦銀行所否認，辯稱：系爭連動債為上訴人依據自己專業判斷及需求後所選擇，無須再進行投資風險承受度測試，上訴人並在客戶拒測風險聲明書上蓋印等語，業據提出其上蓋有上訴人公司大小章之客戶聲明書─客戶拒測風險聲明書、到期還本型連動式債券客戶適合度評量暨約定書為證（見原審卷㈠第365-370頁）。依上開適合度評量暨約定書記載：「本人確認右列簽章金融商品銷售人員已向本人解說產品說明書及約定書內容，並確認本人已充分了解投資商品訊息及相關風險，且有能力並願承擔此類風險」、客戶拒測風險聲明書記載：「…本人不願接受該測試，對於本人於貴行往來之各項投資型商品交易、投資組合或各項信託財產運用指示與本人之投資屬性、投資風險承受度是否相符，概由本人自行評估並承擔相關投資風險，嗣後所有交易決策與執行，均將由本人自為判斷。本人絕不以對風險認知不足或其他理由而要求貴行承擔任何責任」等旨，證人李敏華亦證稱：「因為系爭連動債事由客戶自行挑選，不需要做KFC（充分瞭解客戶程序）」、「我有做風險說明，因為客戶自己選擇這些商品，我們認為不需要做KFC，但是為了保險起見，我們會請客戶填寫客戶拒測風險聲明書」等語（見原審卷㈡第328、329頁），足見上訴人明白拒絕接受客戶投資風險承受度測試。上訴人既不爭執客戶拒測風險聲明書上公司大小章印文之真正，復未能就他人盜蓋其公司大小章之變態事實舉證以實其說，尚難驟認該客戶拒測風險聲明書係遭人偽造，進而推認富邦銀行有何違反踐行客戶投資風險屬性調查程序；遑論上訴人所受之損害，並非因申購系爭連動債風險等級超過其可承受風險，而是系爭連動債之發行機構或保證機構荷蘭雷曼財務公司及雷曼控股公司破產所致，而發行機構或保證機構一旦破產，則所有其發行之商品，不問風險等級為何，均同受影響，投資人均難免遭受損失，尚難謂上訴人所受之損害與富邦銀行有無踐行風險評估有相當因果關係，揆諸前開說明，上訴人執此主張富邦銀行應負損害賠償責任云云，即無可採。
⒉上訴人復主張：富邦銀行違反信託業應負之義務及相關行為
規範第24條之2、銀行辦理財富管理業務應注意事項、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第18條等規定，以到府服務方式推介系爭連動債，其受僱人李敏華、鄧育婷等人不具有販售系爭連動債之資格，銷售過程亦未錄音存證並由第三人進行覆核，系爭連動債之販售程序及過程顯有瑕疵云云。為富邦銀行所否認，辯稱：系爭連動債銷售程序均符合相關法令規範等語。查：陳韜勛等人於97年3月間先拜訪上訴人公司負責人陳明哲瞭解其資金來源、配置需求及未來資金需求後，由李敏華為上訴人規劃資產配置，並提交系爭連動債在內之金融商品簡介供參，俟兩造於97年3月17日簽訂信託總約定書，上訴人並自行擇訂投資標的後，陳明哲始於同年月27日簽署系爭連動債相關交易申請文件，業如前述，足見兩造先簽訂特定金錢信託契約後，富邦銀行始提供系爭連動債產品說明書暨約定書等申購交易文件，已難認富邦銀行有何違規行為；又上訴人既係基於自身風險承擔及報酬期望而決定投資系爭連動債，縱認富邦銀行主動推介系爭連動債屬實，亦與上訴人投資發生虧損所受之損害間，無相當因果關係；李敏華、鄭育婷均具備銷售系爭連動債之業務員資格，有信託業務專業測驗合格證明書、應徵人員專用履歷表為證（見原審卷㈡第230-232、286頁），符合銀行辦理財富管理業務作業準則第4條規定理財業務人員之資格條件（見原審卷㈡第358頁），上訴人空言主張其等不具備信託業務員資格，不得銷售系爭連動債云云，亦無憑採。至現行「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」第18條有關連動債之銷售過程及由第三人進行覆核之規定，係中華民國銀行商業同業公會全國聯合會（下稱銀行公會）於97年4月24日第9屆第2次理事會議決議通過，金管會97年4月25日准予備查，富邦銀行之受僱人李敏華於97年3月間推介系爭連動債行為時適用之前揭自律規範（銀行公會96年7月26日第28次理監事聯席會議通過，金管會96年10月9日准予備查）並無此規定，各有上開版本之自律規範可參（見原審卷㈡第365-368頁、卷㈢第297-298頁），依法律不溯及既往原則，上訴人執此謂富邦銀行違反上開規定，系爭連動債銷售過程顯有瑕疵云云，殊無可取。
⒊連動債信託契約有關衍生性金融商品交易之風險，有「投資
風險」（如利率風險、流動性風險、匯兌風險之類）與「信用風險」（如銀行倒閉致存款戶無法提領其存款等）之分，本件富邦銀行於銷售系爭連動債時，李敏華已將投資系爭連動債風險及重要交易條件告知陳明哲，業經本院認定如前；陳明哲在系爭連動債相關交易文件用印後，指示下屬將其已用印之文件影印等情，亦經證人李敏華、鄭育婷分別證述在卷（見原審卷㈡第322、324頁），互核相符，衡諸上訴人係公司組織，若無相關文件留存作為會計憑證，上訴人如何支付申購系爭連動債所需資金，是上訴人主張富邦銀行未將申購系爭連動債文件交付云云，為無可採。又本件系爭連動債之產品成立通知書附錄二風險因素已充分揭露系爭連動債各項風險，銷售限制暨風險預告書亦載明系爭連動債投資人須承擔發行機構及保證機構之信用風險，各該文件內容淺顯易懂，並經上訴人在銷售限制暨風險預告書末頁蓋用公司大小章確認已充分了解投資商品訊息及相關風險，客觀上應能合理期待使投資人知悉系爭連動債發行或保證機構可能存有到期不能履約之信用風險，堪認富邦銀行已善盡告知及說明義務。上訴人主張：富邦銀行於推介系爭連動債時未揭露系爭連動債風險，違反善良管理人注意義務云云，尚無憑據。
⒋上訴人主張：富邦銀行未查悉系爭連動債之發行機構荷蘭雷
曼財務公司係保證機構雷曼控股公司之孫公司，其業務係發行債券向資本市場集資後，再借給美國雷曼控股公司，為一「紙上公司」，系爭連動債係由發行機構之最大債務人為保證，顯然低估其風險等級並隱匿發行人資訊，因認富邦銀行違反善良管理人注意義務云云。惟：荷蘭雷曼財務公司之主要業務，既係發行債券向資本市場集資後再借給美國雷曼控股公司，顯然有實際從事業務營運行為，核與一般所謂「紙上公司」未從事營運業務者迥異；系爭連動債契約或相關規範亦未規定特定金錢信託契約之受託銀行負有揭露上開資訊之義務，而系爭連動債之保證機構雷曼控股公司之信用評等，係由前揭金管會96年8月17日公告事項所列舉之國際信評機構分別核定，並非由富邦銀行所能自行評定，系爭連動債既符合金管會上開公告證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券之範圍，亦難執此謂富邦銀行違反善良管理人注意義務，是上訴人此部分主張，並無可採。
⒌又受託人依信託法第22條、信託業法第22條、第23條及中華
民國信託業商業同意公會所訂「信託業應負之義務及相關行為規範」等規定，負有應依信託本旨，以善良管理人注意，處理信託事務，以專業及謹慎態度處理信託事務，並負忠實義務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，且應就信託事務之處理情形定期報告受託人及受益人，及依法令及信託契約約定為各項必要之通知與公告。是富邦銀行除定期報告信託事務處理情形外，其受託之範圍，應提供如何之訊息通知，端視法令及信託契約，本諸誠實信用原則，以定信託事務處理範圍。上訴人雖主張：富邦銀行違反「信託業應負之義務及相關行為規範」第8條、第10條之規定，未隨時注意其購買金融商品風險變化投資、適時通知、提供規避風險之資訊云云，並提出雷曼公司相關新聞總表、報導資料及該公司股價走勢圖為憑（見原審卷㈡第173-218頁、卷㈢第183頁、本院卷第136-254頁）。為富邦銀行所否認，且上訴人申購系爭連動債期間，各大信評機構縱有對雷曼公司信評有所調整，仍持續保持A級，尚在相關法令規定得投資之外國有價證券之範圍，迄97年9月15日雷曼控股公司無預警聲請破產保護，始遭調降評等，亦經被上訴人提出雷曼兄弟公司第2季度概覽、雷曼亞洲控股公司聲明、彭博社市場分析師對雷曼兄弟公司看法、德意志銀行研究報告、瑞士信貸銀行研究報告、摩根史坦利研究報告、雷曼兄弟歷史信評狀況等資料可稽（見原審卷㈠第350-352頁、卷㈡第290-298頁、卷㈢第187-188頁），縱雷曼兄弟公司之信用評等因金融市場波動而略有變動，但其信用評等仍屬在同等級中所為之調整，當不致影響投資人對系爭連動債是否提前回贖之判斷；參酌連動債之投資性質本係一定期間內持有以獲得配息，非如短線操作股票係追逐市場起伏進行買賣以獲利，而於債券持有期間內，金融市場起伏波動應屬常態，正負面消息亦常交替出現，且發行機構之淨值偶有波動，或有零星媒體不利消息傳出，通常亦不致影響債券之配息或到期之獲利；遑論依兩造間特定金錢信託契約，富邦銀行僅擔任上訴人申購系爭連動債之受託人，並無對特定金錢之運用決定權，尚難徒憑上開資料驟認富邦銀行已事先預知雷曼控股公司有何財務異常、欠缺風險管理能力之信用風險，是上訴人執此主張富邦銀行未盡善良管理人注意義務云云，亦無足取。
⒍上訴人另主張：富邦銀行按月寄發之對帳單並未報告系爭連
動債投資風險變化情形，亦未定期評估客戶淨值管理效應，採取必要措施，致其無從獲悉系爭連動債之淨值變化或參考報價，顯未善盡善良管理人注意義務云云。為富邦銀行所否認，辯稱：寄發對帳單內容已揭露上訴人投資連動債名稱、投資起始日、到期日、申購面額、報價日期、參考報價、報酬率等，並於系爭連動債發行機構雷曼控股公司發生破產保護事件後，以專函通知上訴人，有97年3月至98年6月之對帳單、富邦銀行97年9月30日函及快捷郵件執據為憑（見原審卷㈠第371-375頁、卷㈡第66-77頁、本院卷第125-126頁），上開對帳單揭露事項，符合「中華民國信託業商業同業公會會員辦理信託業務交易報告書及對帳單應行記載事項一致性規範」（見本院卷第122-123頁），堪認富邦銀行已踐行定期通知及評估系爭連動債淨值之義務，並無怠於告知有關系爭連動債之重大訊息。上訴人此部分主張，要難憑採。
⒎上訴人又主張：雷曼控股公司聲請破產保護時，系爭連動債
發行機構荷蘭雷曼財務公司尚未停止贖回，富邦銀行迨於即時保全其權利，並採取必要之措施云云，為富邦銀行所否認，辯稱：荷蘭雷曼財務公司於97年9月19日經荷蘭法院裁定暫停支付等語，並據提出該公司破產管理人第1次破產報告書可考（見本院卷第52-56頁），且富邦銀行就系爭連動債之損失，已為上訴人利益於98年11月2日向紐約州破產法院申報債權，亦有申報債權文件可考（見原審卷㈡第233-237、289頁），尤難認富邦銀行有何迨於保全上訴人權利之情形，上訴人執此主張富邦銀行違反善良管理人注意義務云云，殊無可取。
⒏綜上，富邦銀行並無違反善良管理人注意義務或有違反保護
他人法律之行為，故上訴人依債務不履行規定解除兩造間系爭連動債契約為不合法，其主張依債務不履行或侵權行為之法律關係請求損害賠償，亦無憑據。
㈤被上訴人不負信託業法第35條第1項之賠償責任，蔡明忠亦毋庸依公司法第23條規定負連帶賠償責任：
⒈按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受
有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責；又信託業違反法令或信託契約，或因其他可歸責於信託業之事由，致委託人或受益人受有損害者，其應負責之董事及主管人員應與信託業連帶負損害賠償之責，公司法第23條第2項、信託業法第35條第1項固分別定有明文。
⒉惟：富邦銀行係國內頗具規模之金融業者，蔡明忠身任負責
人，對於該銀行大小事務，不可能事必躬親，且基於現代企業所有與企業經營分離之管理精神，其已對於該銀行之事務管理，依該銀行訂頒之「企業金融總處分層負責明細表」採行分層負責制度，由該銀行各級員工及主管各就執掌範圍分層負責，資由各員工遵循，有該明細表可參（見原審卷㈡第287-288頁），自已盡其企業負責人監督所屬員工之應注意之義務；遑論富邦銀行交付上訴人之各項文件，包括產品說明書暨約定書、銷售限制暨風險預告書、產品成立通知書等，其內容並無虛偽、詐欺或使人誤信之行為，且富邦銀行已善盡信託法第22條、信託業法第22條之善良管理人之注意義務及履行忠實告知之規定，其受僱人亦無不當行銷系爭連動債之情形，業經本院認定如前，上訴人既未能舉證證明富邦銀行有信託業法第23條所定之任何詐欺或其他不當行為，復未能舉證證明富邦銀行有何違反信託法令或信託契約，或因其他可歸責於信託業之事由，致其受有損害，故上訴人依公司法第23條之規定，於本院並追加依信託業法第35條之規定，主張蔡明忠應與富邦銀行負連帶損害賠償責任云云，尚無憑據。
㈥上訴人既未能證明富邦銀行或蔡明忠有何侵權行為或債務不
履行情事，本院即毋庸審酌上訴人得請求之損害賠償金額若干，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第179條、第113條、第92條、第184條、公司法第23條、信託業法第22條、第35條、信託法第22條、民法第535條、第227條之規定請求被上訴人連帶給付389萬5,820元、紐幣193萬9,160元，及均自97年3月27日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人於原審之請求為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本院追加之訴（信託業法第35條部分）並無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
八、本件為判決之基礎已臻明確，上訴人聲請向中央銀行外匯局函詢：金融機構辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務所投資之外國有價證券之種類與範圍？投資外國債券之信用評等是否限於發行機構或保證機構之評等，抑或兩者兼備？（見本院卷第275頁），核無必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。