臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第630號上訴人即 拉馬企業有限公司附帶被上訴人法定代理人 侯雪雁訴訟代理人 童子斌律師
李維剛律師蔡世祺律師複代理人 陳玲安律師
黃裕文律師被上訴人即 國防部聯合後勤司令部採購處附帶上訴人法定代理人 徐偉光訴訟代理人 劉龍飛律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年7月29日臺灣士林地方法院100年度重訴字第193號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101年4月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付之遲延利息超過自民國一百年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決所命上訴人給付之金額應減縮為新台幣壹仟零貳萬捌仟陸佰壹拾元，及自民國一百年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘之上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮聲明部分外）由上訴人負擔；附帶上訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序上理由按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。上訴人於第一審原主張其已於民國（下同）99年1月19日向法國之MBDA公司辦理重購，價金為45萬歐元，折合新台幣（下同）2,081萬7,000元（按當日現金賣出匯率換算），重購差價為1,253萬9,160元，爰依系爭合約之約定，求為命上訴人給付1,253萬7,000元，及自99年3月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決。經提起上訴後，於本院主張其於99年1月19日與MBDA公司訂立採購契約，採購「幻象I頻干擾絲」18,000枚，每枚單價為25歐元，第一批於同年3月2日採購5,400枚，支付135,000歐元，第二批於同年12月27日採購1萬2,600枚，支付31萬5,000歐元，各以當日匯率折算新台幣，合計支付價金1,830萬6,450元，重購價差應為1,002萬8,610元，爰於本院101年4月5日言詞辯論期日減縮第一審之請求金額為1,002萬8,610元，及自99年3月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院卷第194頁反面），依首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即附帶被上訴人拉馬企業有限公司（下稱上訴人）聲明求為判決：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁㈢被上訴人之附帶上訴駁回。
㈣第一、二審及附帶上訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈤如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被上訴人即附帶上訴人國防部聯合後勤司令部採購處（下稱被上訴人）聲明求為判決：
㈠上訴駁回。減縮第一審請求金額為1,002萬8,610元及自99年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈢上廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人1,851,760
元，及自99年3月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣第一審廢棄部分、第二審及附帶上訴訴訟費用，均由附帶被上訴人負擔。
㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人起訴主張：㈠兩造前於96年6月25日簽訂「國防部聯合後勤司令部採購
處訂購軍品合約」（下稱系爭合約），由上訴人出售料號0000-00-000-0000、品名幻象干擾絲（I頻段）之軍品（下稱系爭採購軍品）乙批，供我國幻象戰機使用，約定價金1,195萬6,880元。上開料號中之「14」代碼之代號，係指法國，故系爭合約所約定之軍品應為法國原廠專利產製。惟上訴人提出英國Wallop Defense Systems公司（以下簡稱Wallop公司）所生產料號為WCS0044之軍品，已不符系爭契約之約定，且經多次進行驗收及補正等程序，仍未能合格驗收，且逾期補交貨品。伊因而發函表示解除系爭合約，並沒入保證金及如有重購將求償重購之差價，上開函文於97年8月22日送達上訴人。是系爭合約業於97年8月
22 日解除。此重要事實，業經上訴人請求伊返還履約保證金之前案訴訟（臺灣士林地方法院98年度訴字第1266號、本院99年度上易字393號）列為重要之爭點，而於該案中認定屬實。
㈡依據系爭合約約款之一之「採購清單」第3頁：「九、逾
期罰款（二）乙方（即上訴人）所交產品驗收不符，因退貨重驗而逾期同逾期交貨論，逾期經合計達60日，甲方得解約，除沒收履約保證金外，並賠償重購差價」。伊所需要之系爭採購軍品已於99年1月19日向法國之MBDA公司辦理重購，價金為45萬歐元，折合新台幣2,081萬7,000元（按當日現金賣出匯率換算），重購差價為1,253萬9,160元。伊已於99年2月11日發函催告上訴人應於99年3月1日賠償重購差價。爰依系爭合約之約定，求為命上訴人給付1,253萬7,000元，及自99年3月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決（原審判命上訴人給付1068萬7,400元，及自99年3月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，並減縮起訴之聲明為請求上訴人給付1,002萬8,610元及自99年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息）。上訴人則以：
㈠伊前所提起之返還履約保證金之訴訟，與本件之訴訟標的
不同，關於系爭合約是否解除之認定，自不受上開確定判決之拘束。96年6月14日開標決標時，被上訴人收受伊所提出之Wallop公司之報價及保證如期交貨文件，並註記開標決標紀錄，致伊合理確信被上訴人接受伊以Wallop公司之同級品交貨。詎被上訴人以法國原廠產製之干擾絲的規格及標準進行驗收，在產品料號及包裝上自不能相符，被上訴人再以此認為驗收不合格解除契約，顯非合法。且被上訴人要求系爭採購軍品必須為法國原廠專利產製之部分，違背政府採購法第26條第3項之規定，且被上訴人之採購清單中僅限制軍品不得為大陸產製，並未限制必須為法國原廠專利產製。故被上訴人以伊所交付之軍品非法國原廠專利產製，違反契約約定而主張解除契約亦不合理，且顯失公平。被上訴人依據政府採購法第101條第1項第12款規定，以伊為「可歸責於廠商之事由，至解除或終止契約」之廠商，並刊登政府採購公報上，經伊提出申訴，公共工程委員會認為被上訴人所為尚非有據，應予撤銷。監察院亦發文請被上訴人就其上開行為提出說明。
㈡重購差價之賠償應指在同一採購條件下所為之採購案，本
件原採購案是以「限制性招標（經公開徵求）」即內購外獲之方式，即向國內廠商購買外國商品。嗣後被上訴人係直接向法國MBDA公司採購，是非限制性招標外之外購方式重購，重購條件不一。且採購時間亦有差異，系爭採購案之時間為96年6、7月間，但本件是在98年7月間相隔1年有餘，以外購之方式取得。況且重購時關於底價部分，重購時之底價為系爭採購契約之二倍，是重購條件並不一樣，難認已符合重購差價賠償之要件。
㈢被上訴人在決標之時接受伊所提出之Wallop公司之報價及
保證文件，使伊相信被上訴人將接受Wallop公司所產製之同級品，雖最終因無法通過驗收而遭解除，對於系爭採購契約之解除，被上訴人顯有重大過失。另重購價格遠高於系爭標案之底價及決標價，係被上訴人之行為所致，被上訴人顯有重大過失，重購價過高之情形不可歸責於伊，自不得要求被伊賠償。況被上訴人已經沒收上訴人之履約保證金59萬7,884元，亦應抵銷之等語，資為抗辯。
三、兩造於本院100年10月17日準備程序期日協議不爭執之事實為：
㈠兩造前於96年6月25日簽訂系爭「國防部聯合後勤司令部
採購處訂購軍品合約」，由上訴人出售料號0000-00-000-0000、品名幻象干擾絲（I頻段）之軍品乙批，供我國幻象戰機使用，約定價金1,195萬6,880元。上開料號中之14代碼係專指法國之代號。
㈡系爭買賣合約約款之一之「採購清單」第3頁規定：「九
、逾期罰款㈡乙方（即上訴人）所交產品驗收不符，因退貨重驗而逾期同逾期交貨論，逾期經合計達60日，甲方（即被上訴人）得解約，除沒收履約保證金外，並賠償重購差價」。
㈢兩造締約後，上訴人提出英國Wallop公司所生產料號為
WCS0044之軍品，被上訴人經多次進行驗收及補正等程序，仍以未能合格而驗收，且逾期補交貨品，因而以97年8月20日國聯採履字第0970002374號函為解除兩造上開買賣契約之意思表示，並沒入保證金59萬7,844元，且如有重購將求償重購之差價，上開函文於97年8月22日送達上訴人。
㈣上訴人前曾訴請被上訴人返還履約保證金及孳息計622,17
8元及遲延利息，經臺灣士林地方法院98年度訴字第1266號、本院99年度上易字393號均認兩造契約業經被上訴人於97年8月22日合法解除，並上訴人之給付確未符契約本旨，被上訴人依約得沒入保證金，而駁回上訴人之起訴，並經確定。
㈤原採購案是於96年6、7月間以「限制性招標（經公開徵求
）」，即內購外獲之方式，向國內廠商購買外國商品。嗣後被上訴人係於98年7月間直接向法國MBDA公司採購，並於99年1月19日締約，為非限制性招標之外購方式重購。㈥被上訴人沒入上訴人保證金59萬7,844 元。
四、本院之判斷：㈠系爭合約採購之軍品，應為法國原廠產製之幻象干擾絲：
⒈按原有採購之後續維修、零配件供應、更換或擴充，因
相容或互通性之需要，必須向原供應廠商採購者，得採限制性招標，政府採購法第22條第1項第4款定有明文。
本件被上訴人為供我國幻象戰機使用，而採購系爭軍品，依上開條款之規定，得以限制性招標辦理。又系爭軍品採購案【採購編號FN96001P238PE「幻象干擾絲（I頻段）」】之採購清單內，關於「品名料號及規格」欄已載明：「品名：幻象干擾絲（I頻段）。料號：0000-00-000-0000。規格：一、功能：供中華民國幻象戰機使用，其功能以雷達反制手段，誘使雷達誤判為飛彈目標。二、內載：每枚I干擾彈包含3小包。三、長度45±1.2公釐。直徑：44.8+0.5/-0.8。重量：111±7.5公克」等文字（見原審卷第15頁反面），已明確載明係為幻象戰機使用之干擾絲所辦理之採購。而目前我國空軍使用之幻象戰機，為法國廠商所產製，亦為公眾所周知之事實，且上開採購清單所標示之料號0000-00-00 0-0000中，第5、6碼之「14」代號，即為法國產製品之代稱，此為兩造所不爭執（見本院卷第29頁），並有國軍軍品料號管理作業程序手冊、主件裝備管理作業手冊等節本為證（見臺灣士林地方法院98年度訴字第1266號卷一第165頁以下）。上訴人亦自承經營軍品買賣業務長達12年之久，是以其從事軍品買賣多年之經驗，理應知悉被上訴人所辦理之限制性招標欲購買之系爭軍品，為上開特定料號之法國產製軍品。
⒉上訴人雖抗辯：被上訴人已同意係得以英國Wallop公司產製之同等品交貨云云，惟查：
⑴依卷附「國防部聯合後勤司令部採購處國內標購物資
投標須知」之第4項「投標廠商應注意事項」之4.6點載明：「招標文件中，允許投標廠商提出同等品時，欲提供同等品之投標廠商，應於投標文件內提出，同時須敘明同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查；經審查不合格者，以不合格標處理」等語（見原審卷第19頁），是如允許廠商交付「同等品」時，一定須於招標文件中明文允許，惟查檢視被上訴人公開招標之相關招標文件、採購清單等，就招標購買之標的，僅記載如上述採購清單品名料號及規格欄內所示之內容，並未載明允許投標廠商得交付「同等品」之文句，尚難認系爭軍品採購案允許廠商交付同等品。
⑵上訴人另主張其於96年6月14日投標時，已提出英國
廠商Wallop公司供貨承諾文件作為投標附件資料之一部，其上關於料號已記載為「WCS00000000-00-000-0000（equivalent）」即表示是以英國廠商Wallop公司所生產之「WCS0044」軍品參與投標，另兩造於96年6月25日簽訂系爭契約之同日，被上訴人出具蓋有機關關防之有關英國輸出許可申請之最終用途承諾予上訴人，被上訴人顯同意以該英國公司生產之軍品交貨云云，固據提出Wallop公司之供貨承諾文件、開標紀錄、最終用途承諾文件為證（見原審卷第140-145、152-154頁、本院卷第109-110頁）。然本件係價格標，並非規格標，此觀之開標紀錄之記載甚詳（見本院卷第109頁、原審卷第14頁反面），即以最低標之價格標決標，並非審查廠商另提出之同等品規格，況且96年6月14日開標當日主標人李鴻鈞亦當場表示：
「你們報價單裡面提你的原廠供應保證證明，那個我們招標文件沒有要求，所以你附進來，我們也不審」（14：52：參標廠商：好、好、好，謝謝，瞭解），我們只要求你的ESP、納稅證明跟營利事業登記證．
．至於你的上游供應商承諾保證給你的供貨證明，因為法的公平性，我們不能要求，所以在招標文件我們沒辦法要求，當然你們附進來我們也樂意，但是我們不具有審核資格，不具有審的權利，你即使附進來，若結果我們對這家廠商不滿意，我也沒辦法．．」等語，有開標談話譯本及光碟可佐（見原審卷第147-151頁），主標人已當場明確表示該英國廠商Wallop公司之供貨承諾文件，非屬於投標之必要文件，不予審查，應不生兩造就該供貨承諾文件內所載之「WCS00000000-00-000-0000（equivalen t）」（即同等品）有達成意思表示之合致。上訴人執上開供貨承諾及最終用途承諾等文件，抗辯：被上訴人已同意以英國廠商Wallop公司所生產之「WCS0044」之同等品交貨云云，顯與事實不符，不足採取。
⑶至於行政院公共工程委員會98年4月3日訴0000000號
申訴審議判斷書（見原審卷第156-171頁），雖將被上訴人就「幻象干擾絲（I頻段）」採購案所為之異議處理結果撤銷，惟上開審議判斷書係針對是否得將上訴人刊登予政府採購公報之行為為判斷，與本件被上訴人得否請求上訴人賠償重購價差之訴訟標的不同，自不拘束本院。
⒊上訴人前請求被上訴人返還系爭合約之保證金及孳息計
622,178元及遲延利息，臺灣士林地方法院98年度訴字第1266號、本院99年度上易字393號民事確定判決均認系爭合約約定之軍品，為法國原廠產製之幻象干擾絲之事實，業經本院依職權調取該卷宗查證無訛。則被上訴人主張系爭合約採購之軍品，應為法國原廠產製之幻象干擾絲，堪予採信。
⒋又系爭合約採購之軍品，應為法國原廠產製之幻象干擾
絲，有如前述，則上訴人另聲請本院函調原採購案、重購案之全卷資料，包含採購底價之決策過程，以及簽核資料等，以證明原採購案是否自始即限定法國原廠產品？核無必要，附此敘明。
㈡系爭合約，業經被上訴人於97年8月22日合法解除：
⒈依系爭合約基本條款項次1備註欄載明：「一、驗收（
檢驗）詳如清單備註6等規定辦理。二、餘未盡事宜均按清單規格及投標須知、契約附加條款等規定辦理」，而附件採購清單備註第六項檢驗方法第㈡款驗收不合格處理方式第2點記載：「上述驗收（含初驗、複驗）總次數以不超過二次為限（惟仍受逾期90天（含）之限制）。如經最後一次檢驗仍不合格，則以乙方（即上訴人）違約論處，甲方（即被上訴人）得解除契約，並沒收履約保證金，重購差價由乙方負責賠償．．」；第九項逾期罰款第㈡款約定：「乙方所交產品驗收不符，因退貨重驗而逾期同逾期交貨論處，逾期經合計達60日，甲方得解約，除沒收履約保證金外，並賠償甲方重購差價．．」等語（見原審卷第14、16頁）。
⒉查上訴人依系爭合約應交付料號為0000-00-000-0000之
法國產製軍品，卻提出英國廠商Wallop公司所生產料號為WCS0044之軍品，經被上訴人於97年3月26日派員初驗時，依約定之目視檢查表檢驗驗收，判定為各項均不合格（含產品平面未平整、產品可適用之投射器型號不同、料號標示為「TBD」，與契約規定料號「0000-00-000-0000」不相同，彈種名稱：PHIMAT型干擾絲，與幻象機使用不同、技術文件不符合幻象機之發射器．．等），嗣經上訴人要求說明，被上訴人於97年6月4日邀請空軍技術代表協助審驗相關補充文件後，仍認為有五項缺失：㈠長度不符。㈡瓦楞紙管防潮問題（我國空軍現用品每單PVC管外有一層抽真空之防水膠膜袋作單管防潮，瓦楞紙管防潮功能不佳）。㈢包裝標示：⑴合約規範：，適用於我國空軍使用之MIRAGE2000 E1/P1使用。
⑵Wallop回覆：英國皇家空軍．．（NATO ）同級戰機裝備phimat、boz及spirale干擾絲發射器之完成飛行及投射。⑶經檢查A-4，P5，1.4，Walllop 產品所支援戰機清單中並無MIRAGE-2000（或RAFALE飆風戰機）乙項，且查證MBDA得知Spirale投射器僅裝配於上述2型戰機上，與文件內容相符，證明英空軍所驗證之投射器非spirale，無法證明其適用於之中華民國空軍之MIRAGE2000 EI/PI戰機所配用之spirale型發射器。⑷向MBDA查證boz非該公司產品且為phimat更早一代之發射器；phimat為spirale之前代產品，二者其切割方式不同；Wallop回覆之文件稱boz、phimat及spirale均為MBDA之產品，與事實不符，因此對其所稱三者之發射器均可發射本型干擾絲存疑。⑸對於英空軍文件內所稱之驗證飛行及投射所使用「同級」戰機及發射器型式為何存疑，且證明文件僅提及成功飛行及投射，並未提及干擾絲於投射之後的飛散是否合於規範，對於此等之證明文件內容表示存疑。⑹Wallop稱其已將本產品向NATO申請料號為0000-00-000-0000與現用品料號不同；且包裝標籤之更換，僅能證明此項產品為0000-00-000-0000的干擾絲，無法證明其與空軍現用之干擾絲為「同等品」。㈣NSN，TBD：Wallop編定英製料號，但未出具NATO料號資料庫之證明文件，無法查證該料號是否為真，亦無法證明其與空軍現用之干擾絲為同等品。㈤該貨品之技術及操作守冊第5章「壽命與儲存」述及產品架儲年限僅為5年，與空軍現用品之架儲年限為10年並不符合，不能將所交付之貨品視為同等品等多項瑕疵存在，此有採購接收暨會驗結果報告單等相關文件可稽（見原審卷第29-45頁），雖上訴人於同年7月24日再提出補正說明文件，空軍技術代表審查意見仍認為不合格，有審查意見、簽核單可憑（見原審卷第46 -49頁）。上訴人經2次驗收均不合格，且逾期已達60天，被上訴人依上開契約之約定，自得解除契約。
⒊被上訴人於同年8月20日發函通知上訴人因其逾換貨期
限，且97年7月24日補充說明經空軍技術代表審查不同意，依契約規定辦理解除契約，並依據契約約定沒入履約保證金計597,844元，後續若有重購，其價差由上訴人賠償等語，於同年8月22日送達予上訴人，亦有該函稿及送達回執可稽（見原審卷第50-52頁）。上訴人前請求被上訴人返還保證金及孳息計622,178元及遲延利息，經臺灣士林地方法院98年度訴字第1266號、本院99年度上易字393號民事確定判決均認系爭合約業經被上訴人於97年8月22日合法解除，並上訴人之給付確未符契約本旨，被上訴人依約得沒入保證金，而駁回上訴人之起訴，並經確定之事實，亦經本院依職權調取該卷宗查證無訛。則被上訴人主張：系爭契約業經伊於97年8月22日合法解除，並沒收履約保證金等語，亦堪採信。⒋又系爭合約業經被上訴人於97年8月22日合法解除而消
滅，有如前述，則上訴人另主張兩造於98年10月16日合意解除契約，或以被上訴人給付遲延為由，於上開請求返還保證金事件中，以99年1月8日民事追加暨準備書狀繕本之送達，解除契約云云，均於法未合，不足採取。
㈢被上訴人得請求上訴人賠償重購價差1,002萬8,610元：
⒈依據兩造系爭合約約款之一之「採購清單」第3頁約定
：「九、逾期罰款㈡乙方（按即上訴人）所交產品驗收不符，因退貨重驗而逾期同逾期交貨論，逾期經合計達60日，甲方得解約，除沒收履約保證金外，並賠償重購差價」。本件上訴人所提交之軍品，經2次驗收均不合格，且逾期已達60天，被上訴人依系爭契約之約定，解除契約，核屬有據，有如前述，則被上訴人依據上開約款主張上訴人應賠償其重購之差價，即屬有據。又被上訴人於99年1月19日與MBDA公司訂立採購契約，採購「幻象I頻干擾絲」18,000枚，每枚單價為25歐元，第一批於同年3月2日採購5,400枚，支付135,000歐元，以當日匯率1:43.67折算新臺幣，為589萬5,450元；第二批於同年12月27日採購1萬2,600枚，以當日匯率1:39.4折算新台幣，為1,241萬1,000元，合計支付價金1,830萬6,450元之事實，有被上訴人與MBDA合約書、電傳單、暫付款支用憑單、匯款單、結匯通知書、匯出匯款申請書可證（原審卷第67-71頁、本院卷第200- 206頁）。
而原採購契約之每枚單價為459.88元，有系爭合約可憑（原審卷第14頁），1萬8,000枚之總價應為827萬7,840元（459.88 X 18,000=8,272,840）。則被上訴人主張有重購差價1,002萬8,610元（18,306,450-8,277,840=10,028,610）之損失，應堪認定。
⒉上訴人雖抗辯：本件重購之條件與原採購案之條件並不
一致，非向國內廠商採購，而直接向外國採購及重購之底價高於原採購之底價一倍，被上訴人自不得向伊求賠償請求云云。然查：
⑴按軍事機關除我國締結之條約或協定另有規定外，應
依下列原則辦理採購：㈠凡國內已能產製或供應或無法確定國內有無能力產製或供應者，以內購案辦理。㈡確定國內未產製或供應，或所產製或供應不符需要者，以外購案辦理。軍事機關採購作業規定第4條第1、2款分別定有明文。查被上訴人於96年間辦理系爭軍品之採購，因係首次採購無法確定國內有無能力產製或供應，乃依上開規定，採內購案方式辦理。於第2次招標，僅有上訴人1家廠商參與投標，並以低於底價之最低價得標，有開標紀錄可稽（見原審卷第14頁反面）。惟上訴人於驗收時，無法出具「合於本國幻象戰機使用之證明」，且所提供之軍品亦不符合幻象戰機配用之發射器，有如前述，則被上訴人逕以外購案辦理重購，符於上開作業規定之規定。
⑵次查，依系爭合約約款之一之「採購清單」第3頁：
「九、逾期罰款㈡乙方（按即上訴人）所交產品驗收不符，因退貨重驗而逾期同逾期交貨論，逾期經合計達60日，甲方得解約，除沒收履約保證金外，並賠償重購差價」之約定，顯然係指被上訴人因上訴人給付遲延，於解除系爭合約後，被上訴人因重購所生之差價損害，係屬上訴人債務不履行之損害賠償，自與上訴人所辯：應採購條件完全相同下仍有價差，始負賠償責任云云，顯有不符，其辯解已非可取。
⑶再查，被上訴人就原採購案，係採內購案方式辦理，
於第2次招標，國內廠商僅有上訴人1家廠商參與投標，於驗收時，上訴人又無法提出符於契約本旨之給付，有如前述，則被上訴人再以內購案方式採購，能否順利完成重購，顯非無疑問。再者，本件重購案所採購之商品，同為幻象干擾絲（I頻段）之軍品，此為上訴人所不爭執；原採購案之規格為：「一、功能：供中華民國幻象戰機使用，其功能以雷達反制手段，誘使雷達誤判為飛彈目標。二、內載：每枚I干擾彈包含3小包。三、長度45±1.2公釐。直徑：44.8+0.5/-0.8。重量：111±7. 5公克」，亦有採購清單可稽（見原審卷第15頁反面）；重購案之規格則為：「偶極長度15mm；直徑：45mm；長度48公分；重量約110公克）；此I頻段干擾絲包為電磁波誘餌使用。」亦有採購清單可憑（見原審卷第67頁），二者之規格僅有極微小之差異，功能則完全相同。即上訴人亦自承直接向國外公司採購之成本應較諸向國內廠商採購，再由國內廠商採購後交貨之成本為低（原審卷第176頁），則被上訴人採取向法國原廠重購，應無加重上訴人賠償責任，而有失公平之情事。
⑷又原採購案於96年6月25日簽訂合約，有上開採購清
單可稽（見原審卷第15頁反面），距被上訴人於99年1月19日與法國MBDA公司簽約重購，已相隔近二年半久，該期間因物價有所波動致系爭軍品價格高漲，為上訴人所未爭執，則定有價差之產生。而原採購案之底價為1,650萬元，上訴人復係以低於底價之1,195萬6,880元得標，亦有上開採購清單可憑，則重購價差必然增大，尚無從執之據認系爭重購案有何顯失公平之情事。上訴人抗辯：被上訴人不得向伊求賠償請求云云，不足採取。
⒊上訴人雖又抗辯：系爭採購契約於97年8月22日即解除
，被上訴人竟延至99年1月19日始與MBDA公司訂立採購契約，重購差價中因被上訴人延宕採購，致於99年1月19日重購時價格，因物價波動較97年8月22日重購時較高之部分，為可歸責於被上訴人所致之費用，不應由伊賠償云云。惟按政府預算，每一會計年度辦理一次。政府會計年度於每年1月1日開始，至同年12月31日終了，以當年之中華民國紀元年次為其年度名稱。中央政府總預算案與附屬單位預算及其統計表，經行政院會議決定後，交由中央主計機關彙編，由行政院於會計年度開始
4 個月前提出立法院審議，並附送施政計畫。會計年度結束後，各機關已發生尚未收得之收入，應即轉入下年度列為以前年度應收款；其經費未經使用者，應即停止使用。但已發生而尚未清償之債務或契約責任部分，經核准者，得轉入下年度列為以前年度應付款或保留數準備。預算法第11條、第12條、第45條、第72條分別定有明文。是行政院應於97年8月底前完成編列98度之預算提出立法院審議，並於98年間編列99年度之預算，應可認定。則被上訴人抗辯：97年8月22日解除契約後，該筆預算已不得支用，於97年間編列98年度預算時，因系爭合約仍有效存在，未另編列預算，乃於98年間編列99年度預算時將本件重購預算納入，並於99年間執行等語，符於上開預算法之規定，堪以採信。則被上訴人於99會計年度開始後，即於99年1月19日即與法國MBDA公司簽立採購合約，顯無延宕情事。上訴人抗辯：被上訴人延宕重購，不得請求賠償云云，亦不足採。
⒋上訴人雖再抗辯其於原採購案有提交履約保證金59萬7,
844元，得抵作重價價差之賠償金額云云，惟系爭合約所附被上訴人內購財物、勞務採購契約通用條款第15.3條第3項第⑵款規定：「解除契約，依契約5.7條之規定沒收履約（差額）保證金，充作懲罰性違約金，另得洽商重購，如有超出原定價格，其差價及一切損失均由乙方（按即上訴人）負責賠償。」，有該通用條款可稽（見原審卷第26頁）。另該通用條款第5.7條第1項第4款規定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約（差額）保證金（含其孳息）部分或全部不發還：‧‧⑷因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金。」（見原審卷第23頁反面）。
本件係因上訴人未依契約本旨給付法國廠之「幻象干擾絲」軍品，經2次驗收仍無法補正，且逾期已達60日，有可歸責之事由，經被上訴人解除契約，有如前述，則其所繳納之履約保證金，於因可歸責於上訴人之事由致解除契約時，已依上開約定轉為懲罰性違約金。上訴人抗辯：應抵作賠償重購價差損害之一部云云，顯與約定不符，洵不足採。
⒌綜上，被上訴人得請求上訴人賠償重購價差金額，應為1,002 萬8,610元。
㈣被上訴人僅得請求自100年6月21日（即起訴狀繕本送達翌日）起計之遲延利息：
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之利息，民法第229條第2項、第233條第1項亦規定甚明。被上訴人就本件重購差額之損害，係主張分別於99年3月2日及同年12月27日支付價金與法國MBDA公司時始發生，有如前述，其給付未定有期限，依上開規定，應自上訴人受催告後，始負遲延責任。被上訴人雖於99年2月11日發函通知上訴人應於99年3月1日賠償上開重購差額，固有國防部聯合後勤司令部採購處函稿可參，惟斯時被上訴人重購價差之損害尚未發生，應不生催告效力，自應以上訴人受本件訴狀繕本之送達，即100年6月20日（見原審卷第80頁）始生催告之效力。被上訴人主張上訴人應自99年3月1日起負遲延責任，不足採取。是被上訴人依據上開規定請求被上訴人給付遲延利息，以自100年6月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾上開範圍之請求，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合約之約定，減縮聲明請求上訴人給付1,002萬8,610元，及自100年6月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此數額之請求，則無可採，不應准許。原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予廢棄改判如主文第2項所示。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴人上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。被上訴人附帶上訴指摘原判決不當部分，因被上訴人在本院言詞辯論期日自行減縮其在第一審之起訴聲明為1,0002萬8,610元（見本院卷第194頁反面），已低於原審判決准許之金額，故其就超過減縮聲明之金額提起附帶上訴，顯然無理由，應予駁回。
六、至於兩造之其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認為均不足以影響判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 19 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 吳燁山法 官 陳麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 20 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。