臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第750號上 訴 人 即追加之訴原告 劉月釵訴訟代理人 蔡吉記律師
王儷倩律師郭方桂律師被 上訴人 即追加之訴被告 高忠鋒訴訟代理人 林殷世律師
翁瑞麟律師上 一 人複 代 理 人 吳卓葳 臺北市○○區○○路○○○號上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年8月12日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第91號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人即追加之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 2款規定自明。查上訴人即追加之訴原告（下稱上訴人）於原審主張坐落臺北市○○區○○段4小段801之4、801之7、801之10、801之14、801之15地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號建物(下稱系爭建物) 均屬兩造之合夥財產，依民法第680條準用同法第541條第2項及同法第668條規定，請求被上訴人即追加之訴被告(下稱被上訴人)移轉系爭建物及土地所有權全部予上訴人；經原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人於本院審理時，主張被上訴人將系爭建物辦理保存登記，係竊取合夥事業機會，違反合夥事務執行人之忠實義務，應返還此一利益並負損害賠償責任，且被上訴人辦理系爭建物保存登記及取得系爭土地所有權，係明知為合夥之事務，而為自己利益之管理，核屬「不法管理」，乃追加依民法第544條及第177條第 2項規定之法律關係，請求被上訴人為上開給付，核屬請求之基礎事實同一，雖經被上訴人表示不同意，揆諸前開法文規定，仍無不合，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 256條定有明文。
查上訴人於本院主張：系爭建物係經多次改良而成，依民法第 811條規定，伊仍因附合之法律關係而為系爭建物之公同共有人；即使系爭建物無民法第 811條附合規定之適用，伊亦依民法第828條第2條規定，事後表示追認，而使被上訴人重建系爭建物所得之利益，歸屬於全體公同共有人所有等語(見本院卷一第154頁至156頁)，核屬補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，自應准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠兩造及訴外人紀常雄於民國(下同）77年7月25日訂定共同承
購地上物(房屋)權利使用書（下稱系爭權利使用書）、合夥契約書(下稱系爭合夥契約)，共同承購坐落於系爭土地上之門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號之違章建築(下稱系爭違章建築），作為合夥經營好小子海鮮店之用，並推舉被上訴人為合夥執行人。嗣紀常雄因退夥而將其合夥股份讓與兩造各2分之1，伊與被上訴人合夥出資比例調整為 8分之3及8分之5， 系爭違章建築之所有權則為兩造公同共有，權利比例為各2分之1。又系爭違章建築雖曾於80年 6月14日遭拆除第二層部分，惟其第一層部分仍保留未拆，嗣後由被上訴人予以重建(即系爭建物)，而被上訴人重建所使用之建材因與系爭違章建築附合成為系爭違章建築之一部，故系爭建物與系爭違章建築實具有同一性，系爭違章建築並未滅失，仍屬兩造之合夥財產。詎被上訴人竟稱系爭建物為其原始所有，未經伊同意，於98年4月1日向地政機關辦理保存登記為臺北市○○區○○段0○段0000○號之建物(即門牌號碼：臺北市○○區○○○路○○○號) ，並據以向財政部國有財產局(下稱國有財產局) 繳納土地使用補償金、租金，進而申購取得系爭土地所有權全部；然系爭違章建築與系爭建物具有同一性，被上訴人取得該系爭土地所有權，可認係本於合夥執行人之身分就合夥財產即系爭建物，以自己之名義，為合夥全體申購而取得；縱認系爭建物無民法第 811條附合規定之適用，上訴人亦依民法第828條第2條規定，事後表示追認，而使被上訴人重建系爭建物所得之利益，歸屬於全體公同共有人所有。
㈡再者，被上訴人依系爭合夥契約第 4條約定，應於每月15日
給付使用系爭違章建築之租金新臺幣(下同）6萬元，然被上訴人自97年12月起即未依約給付，依兩造就系爭違章建築之權利比率計算，被上訴人即應給付98年1月起至起訴之98年8月止之租金共27萬元，爰於原審依民法第 680條準用同法第
541 條第2項、同法第668條規定及合夥契約之法律關係，並於本院追加依民法第544條及第177條第 2項規定之法律關係，提起本件訴訟，求為命被上訴人應將系爭建物及系爭土地所有權全部移轉登記予兩造公同共有，暨給付上訴人27萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則辯稱：㈠系爭違章建築因屬違建，依民法第 758條規定，無法為所有
權移轉登記，僅能對原始起造人主張事實上使用權，是兩造向紀常雄承購者，僅為系爭違章建築之使用權，而非所有權，系爭違章建築所有權非屬合夥財產。又系爭違章建築係以木板隔間、屋頂是油紙布搭蓋(或稱帆布)，伊於79年間出資重建，系爭違章建築已全部拆除而滅失，經臺北市政府工務局建築管理處(下稱建管處) 於79年10月4日勘查認定為新違建，必須拆除，拆除範圍為鐵架、木造1層；後來伊增建第2層，復經建管處於80年6月3日查報為違建，並於同年 6月14日執行拆除完畢；伊於系爭違章建築拆除後，曾要求上訴人共同出資重建，然為上訴人所拒，伊乃自行出資搭建磚石造之系爭建物，故系爭建物所有權由伊原始取得。而系爭建物因無權占用系爭土地，國有財產局乃於88年 5月12日命伊繳交83年起至88年止之土地使用補償金暨其後年度之租金，伊雖曾要求上訴人共同負擔，亦為上訴人所拒，伊為避免系爭建物遭國有財產局拆除，始自行出資繳納自88年 6月份起至95年 6月份止之土地使用補償金共619萬9,974元，其後並以合法承租人名義向國有財產局申購系爭土地，而於繳清價款2,960萬6,850元後，於95年 7月28日取得系爭土地所有權，並於98年4月1日辦理系爭建物所有權第一次登記為伊所有，均非執行合夥事務，上訴人亦未特別授權委任伊辦理承購土地或出資興建系爭建物，是上訴人請求將系爭建物及系爭土地登記為兩造公同共有，自屬無據。
㈡再者，上訴人並非系爭建物所有權人，自無權向好小子海產
店收取租金；縱認上訴人得收取租金，惟好小子海產店為合夥性質，上訴人逕向伊起訴請求，當事人適格顯有欠缺。況好小子海產店自97年度至98年8月底止，累計虧損高達461萬1,487元，伊為求繼續經營，不得已資遣大夜班員工6名，共計支付資遣費68萬元，自無盈餘可資分配。退萬步言，上訴人依系爭合夥契約應負擔8分之3之租金給付義務，復依系爭權利使用書有收取租金2分之1之權利，二者抵銷結果，上訴人每月僅能收取租金7,500元(計算式：60,000×1/2-60,000×3/8＝7,500)，則97年12月起至98年8月止之租金合計僅為6萬7,500元等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭建物所有權全部移轉登記予兩造公同共有。㈢被上訴人應將系爭土地所有權全部移轉登記予兩造公同共有。㈣被上訴人應給付上訴人27萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、經查：兩造及紀常雄於77年 7月25日簽訂系爭權利使用書，由紀常雄提供系爭違章建築，經三方以總價 250萬元平均比例出資共同承購，並約定該違章建築使用權利以出租收入最低每月 6萬元出租予三方合夥經營之好小子海鮮店；兩造及紀常雄復於同日簽訂系爭合夥契約，約定三方在系爭違章建築合夥經營，由上訴人出資10萬元、被上訴人出資20萬元、紀常雄出資10萬元，好小子海鮮店之市政府營業登記名義及實際負責人均推為被上訴人，該海鮮店之盈餘或虧損均依出資額之比例計算分配盈餘或分擔虧損；嗣紀常雄於77年 9月間退出好小子海鮮店之經營，其合夥出資比例4分之1由兩造平均承受，即上訴人合夥出資比例調整為8分之3，被上訴人調整為8分之5，系爭違章建築之使用權利則為各2分之1。又被上訴人因國有財產局於88年 5月12日發函請求系爭建物占用系爭土地之使用補償金，被上訴人自88年6月份起至95年6月份止共計給付土地使用補償金619萬9,974元，並以合法承租人名義取得系爭土地承購資格後，經國有財產局核准同意以2,960萬6,850元出售，被上訴人於95年 7月28日繳清全數價款，並於同日取得國有財產局臺灣北區辦事處核發之出售國有土地產權移轉證明書，於95年 8月15日以買賣為原因登記為被上訴人所有；系爭建物則於98年4月1日辦理所有權第一次登記為被上訴人所有等情，有系爭權利使用書、系爭合夥契約、系爭建物及系爭土地登記第二類謄本、國有財產局臺灣北區辦事處88年 5月12日臺財產北管第00000000號函文、繳納使用補償金明細、匯款收執聯、支票、繳款書、出售國有土地產權移轉證明書等影本附卷可稽 (見原審審重訴卷第6頁至14頁、第39頁至63頁)，並為兩造所不爭執，堪認此部分事實為真正。
五、上訴人主張系爭土地及系爭建物均為合夥財產，請求被上訴人應將系爭土地及系爭房屋之所有權全部登記為兩造公同共有，並給付積欠之租金等情，則為被上訴人堅詞否認，並以前開情詞置辯。是本院應予審究之爭點厥為：㈠系爭違章建築是否屬於合夥財產？㈡系爭建物與系爭違章建築是否具有同一性，而為兩造公同共有？㈢系爭建物之重建及被上訴人承購系爭土地之行為是否為執行合夥事務？㈣被上訴人辦理系爭建物保存登記及取得系爭土地所有權，是否有不法管理之情事？㈤上訴人請求被上訴人給付27萬元本息有無理由？茲分述如下：
㈠系爭違章建築是否屬於合夥財產？
上訴人主張：兩造及紀常雄於77年 7月25日訂定系爭權利使用書、合夥契約，而共同承購系爭違章建築，作為合夥經營好小子海鮮店之用，故系爭違章建築所有權為合夥財產，應為兩造公同共有等語。被上訴人則辯稱：兩造及紀常雄係合資購買系爭違章建築之使用權利，以便合夥經營好小子海鮮店，故兩造就系爭違章建築沒有合夥關係，僅就好小子海鮮店之經營存在合夥關係；因系爭權利使用書及系爭合夥契約之性質不同，始分開訂定2份契約等語。經查：
1.按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人；此一事實上處分權固為對物使用收益之重要權能，惟與所有權仍有區別，違章建築物之受讓人僅取得事實上處分權，未能取得所有權(最高法院67年度第2次民事庭會議決議、69年度台上字第3726號裁判意旨參照)。依系爭權利使用書第1條約定：
「甲方(指紀常雄)提供房屋坐落：臺北市○○區○○○路○○○ 號之權利使用全部。」、第2條約定：「緣甲方提供上開房屋使用權利，因資金不足無法與他人解決，如今蒙乙(指上訴人)、丙方(指被上訴人)協助共同承購。其權利總價為新臺幣貳佰伍拾萬元正。三方平均比率出資共同承購。」等內容觀之(見原審審重訴字卷第6頁)，及參諸系爭違章建築無法辦理登記之特性及交易習慣，可知兩造及紀常雄間訂定系爭權利使用書之真意，應為紀常雄提供系爭違章建築使用權利予兩造共同承購，三方出資比率各為三分之一，並非共同承購系爭違章建築之所有權至明。
2.次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解 (最高法院17年上字第1118號判例意旨參照) 。查系爭權利使用書及系爭合夥契約固均簽訂於77年 7月25日，惟觀諸系爭合夥契約開宗明義記載：「立合夥契約人高忠鋒、紀常雄、俞劉月釵等 3人。
茲因合夥經營海產店訂立契約，特將合夥條款列明如下：」、及其第 2條約定：「本海產店資本總額為新臺幣肆拾萬元正。合夥人出資數目高忠鋒出資貳拾萬元正。紀常雄出資壹拾萬元正。俞劉月釵出資壹拾萬元正。」等語 (見原審審重訴卷第 7頁），即明白揭櫫兩造及紀常雄係合夥經營海產店，並以系爭合夥契約訂立各合夥人應遵守之合夥條款。而對照系爭權利使用書之前言僅記載「．．．茲因甲方提供房屋權利所有與乙丙方共同承購等事宜，同意訂定條款列後以資共同遵守之。」等語關於兩造與紀常雄等 3人合資承購系爭違章建築之內容，並無隻片語提及兩造與紀常雄有合夥承購系爭違章建築使用權利之情事，則兩造及紀常雄共同承購之系爭違章建築是否屬於合夥財產，即非無疑。倘若上訴人主張系爭違章建築係兩造與紀常雄等 3人共同出資承購權利並作為合夥財產之情屬實，衡情其等共同承購系爭違章建築使用權利所支出之250萬元理應列為海產店之資本總額，且將承購該使用權利之個別出資額計入合夥人之個人出資額；然系爭合夥契約記載之合夥資本總額僅有40萬元，且上訴人、被上訴人及紀常雄之出資額則分別僅有10萬元、20萬元及10萬元，可見系爭違章建築應非合夥財產之一部分。
3.再者，系爭權利使用書第 4條約定：「本房屋使用權利，三人同意出租收入最低每月陸萬元出租予海產店。」等語，倘若系爭違章建築確屬合夥財產之一部分，豈有由合夥事業之海產店承租屬於自己所有合夥財產之理。是兩造與紀常雄共同承購系爭違章建築權利之事實，充其量僅能認其等 3人共有系爭違章建築之使用權利，尚難遽認有合夥承購系爭違章建築權利之情事。至上訴人雖主張其以 130萬元向紀常雄購買退夥之股份，係連同系爭違章建築之價值一併計入，可見當初係將系爭違章建築作為合夥財產而經營海產店之用云云，並提出收據1紙為證(影本見本院卷一第119頁)；惟被上訴人否認該收據之真正，並辯稱：紀常雄退夥時，係將其對系爭違章建築使用權及海產店之合夥出資同時讓與兩造，並非僅讓與上訴人，且該收據記載日期為78年 2月24日，亦與紀常雄於77年 9月間退夥之事實不符，可證該收據不實在；縱認該收據為真正，然其內容僅表示係將海產店出資及海產店房屋使用權全部轉讓，並無系爭違章建築即屬合夥財產之意思等語。經查：依上開紀常雄出具之收據記載：「茲收到俞劉月釵女士新臺幣壹佰叁拾萬元整。該款係好小子海鮮店(○○○路000號地上物) 本人所持有股權全部股款。」等內容觀之，充其量僅表示紀常雄收到上訴人 130萬元，並轉讓其對於好小子海鮮店及○○○路000號地上物(指系爭違章建築) 全部股權，尚難認有表示系爭違章建築作為合夥財產而經營海產店之意思。況紀常雄退夥時之股份係由兩造平均承受乙節，為上訴人所不爭執；縱認上訴人主張其向紀常雄購買退夥之股份包含系爭違章建築之價值等情屬實，亦不能推認系爭違章建築即為合夥財產。是上開紀常雄之收據自無從為上訴人有利之認定。
4.上訴人雖再主張被上訴人於另案涉嫌背信、侵占等刑事案件調查時，曾自承系爭違章建築屬合夥財產，又於原審言詞辯論時陳稱：「承購的違章建築是為供海產店使用，屬於合夥財產一部分」等語，已發生自認效力云云，並提出98年11月
2 日臺北市政府警察局中山分局警訊筆錄、98年11月30日檢察官訊問筆錄及98年11月12日刑事辯護狀等影本為證 (見本院卷一第120頁至129頁) ；惟被上訴人否認當時有自認系爭違章建築屬合夥財產之情事，並辯稱：上開刑事辯護狀記載「被告、紀常雄與劉月釵三人『合夥』，共同出資 250萬元」中之『合夥』二字係誤載，且不構成自認；另以本院民事答辯㈣狀之送達，撤銷先前所為系爭違章建築屬合夥財產之自認等語。經查：
⑴按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論
時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，民事訴訟法第279條第1項定有明文。又當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，本未可與民事訴訟法第 279條所謂之自認同視，尚須審究其與實際情形是否相符，依自由心證以為取捨之依據(最高法院44年台上字第988號判例意旨參照) 。準此，當事人在刑事案件所為不利於己之陳述，即不發生民事訴訟法上之自認效力至明。查被上訴人於上開警訊及檢察官訊問筆錄係分別陳稱：「當初77年 7月25日時．．．由我及告訴人劉月釵、案外人紀常雄 3人共同占有該地出資合夥經營好小子海產店」、「我們合夥只是共同來占有這個地經營餐廳而已」等語，然勾稽系爭權利使用書第 3條明載「訂約之後如政府機關之法令而強制拆除不負責」等足證兩造訂約之際均明知系爭違章建築違法占有國有地之事實，可見被上訴人於偵訊所陳之真意，應係指兩造共同購買之系爭違章建築違法占有國有地，並在該地合夥經營好小子海鮮店，尚難遽認被上訴人當時有承認系爭違章建築屬合夥財產之意思。
⑵又被上訴人於該刑案提出之98年11月12日刑事辯護狀固記
載「77年7月25日被告(指被上訴人) 、紀常雄與劉月釵三合夥，共同出資250萬元，購買坐落臺北市○○○路○○○號違章建築房屋，．．．同時三方另共同出40萬元，合夥經營海產店」等語(見本院卷一第123頁) ，然該刑事辯護狀同時附有系爭權利使用書、系爭合夥契約，此經本院調取臺灣臺北地方法院98年度他字第9126號侵占等案件偵查卷宗查閱無訛；而兩造對於系爭違章建築及好小子海產店之權利係於系爭權利使用書、系爭合夥契約各別訂立，顯難認兩造於系爭合夥契約約定之合夥關係及於系爭違章建築之權利，此事實自不因該刑事辯護狀不符真正之辯解而為更易，是被上訴人辯稱該刑事辯護狀關於共同出資250萬元誤繕為合夥等語，尚非不可採信。自不能以被上訴人於上開刑事案件之陳述或誤繕部分內容之刑事辯護狀，遽認系爭違章建築係兩造與紀常雄合夥購買之合夥財產。
⑶再按「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事
實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第279條第 3項亦有明文。查被上訴人之訴訟代理人翁瑞麟律師固於原審100年7月20日言詞辯論時陳稱：「承購的違章建築是為供海產店使用，屬於合夥財產一部分」等語 (見原審卷二第161頁)，惟查：兩造與紀常雄對於系爭違章建築及好小子海產店之權利係分別約定於系爭權利使用書、系爭合夥契約，且紀常雄、上訴人與被上訴人就海產店之合夥出資比例為1：1：2， 與三方共同承購系爭違章建築之出資比例為1：1：1不同， 復於系爭權利使用書約定將系爭違章建築出租予海產店而收取租金，足證系爭違章建築確非屬合夥財產，已如前述；而被上訴人於原審關於系爭違章建築屬合夥財產之自認，既與事實不符，且經被上訴人以本院民事答辯㈣狀之送達，撤銷此部分自認，亦有該書狀在卷可稽(見本院卷一第184頁至189頁)，於法即無不合，自應准許。則上訴人主張其對於系爭違章建築為合夥財產之情，無庸負舉證責任云云，委無足取。
5.末查，兩造既有共同出資承購系爭違章建築之事實，則縱認被上訴人於88年間因國有財產局要求其補繳過去占用系爭土地之使用補償金，而曾要求上訴人一起負擔之情屬實，仍難認被上訴人係以系爭違章建築為合夥財產之原因而要求上訴人共同負擔該筆費用。此外，上訴人對於其主張系爭違章建築為合夥財產之情，復未能提出其他足資證明之證據以供採認，則其此部分主張，自無足採。從而，被上訴人抗辯兩造僅就好小子海鮮店之經營存在合夥關係，系爭違章建築非屬合夥財產等情，尚屬可信。
㈡系爭建物與系爭違章建築是否具有同一性，而為兩造公同共
有？上訴人主張：系爭違章建築雖曾因老舊而部分翻修，但並無滅失重建，建物之同一性未有改變；又被上訴人曾於80年左右向伊表示系爭違章建築需要修繕，要求剋扣 3個月紅利及租金，以該款作為房屋修繕之用，則依民法第 811條附合規定，伊仍為系爭建物之公同共有人等語。被上訴人則辯稱：系爭違章建築係以木板隔間、屋頂是油紙布搭蓋(或稱帆布)，伊於79年間出資重建，系爭違章建築已全部拆除而滅失，經建管處於79年10月 4日勘查認定為新違建，必須拆除，拆除範圍為鐵架、木造1層；後來伊增建第2層，復經建管處於80年6月3日查報為違建，並於同年6月14 日執行拆除完畢；伊於系爭違章建築拆除後，曾要求上訴人共同出資重建，然為上訴人所拒，伊乃自行出資搭建磚石造之系爭建物，故系爭建物所有權由伊原始取得，上訴人無系爭建物所有權等語。經查：
1.按所謂建築物者，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，足供個人或公眾遮避風雨，可達經濟上使用目的之構造物或雜項工作物。又房屋改變原形、構造，已非原有房屋；房屋屋頂滅失僅餘牆壁時，倘已不足避風雨而達使用之目的，即難謂其仍為獨立之不動產，縱使利用原有牆壁安裝鐵架，加蓋石綿瓦，亦無從再使業已滅失之房屋重行回復其所有權(最高行政法院51年判字第264號判例、62年判字第311號判例、最高法院71年度台上字第1557號裁判意旨參照)。
準此，判斷系爭違章建築經拆除改建為系爭建物後，是否仍具有同一性，其判斷標準應在於房屋之原形、構造是否改變，其改建或修建是否已使原房屋達無法遮風避雨而失去經濟上效用之程度，而使原建物之所有權滅失。
2.查系爭建物目前之結構為磚石造乙節，有被上訴人於98年間辦理第一次登記之建物測量成果圖記載「主體構造：磚石造」（見原審卷一第39頁）、系爭建物登記第二類謄本記載「主要建材：磚石造」(見原審審重訴卷第9頁）、國有基地租賃契約書記載「坐落：○○○路 000號鐵皮磚造二層樓房、○○○路000號鐵皮磚造二層樓房及鐵皮遮棚(地面為騎樓）」（見原審卷二第42頁）、國有土地勘(清)查表—使用現況略圖記載系爭建物為鐵皮磚造二層樓房及鐵皮遮棚（見原審卷二第43頁）、好小子海鮮店現場照片在卷可參（見原審卷一第104頁至105頁），自堪信為真實。而系爭違章建築原係用木頭搭蓋、屋頂是油紙布(或稱帆布)材質所建造之情，亦經證人即為被上訴人重建系爭建物之賴顯騰於原審結證稱：「舊的矮房子建材是木頭，屋頂是用柏油紙，新蓋的柱子是用鋼樑，牆用磚頭」等語(見原審卷二第132 頁背面至133頁背面) ；證人即鄰居呂林美結證稱：「我住在新生北路30幾年，在林森北路做生意，與好小子海鮮餐廳隔 3間店面，我和好小子都是佔國家土地放東西，他是做生意，我做生意的地方與好小子餐廳都是用木頭及木片蓋的，屋頂用帆布蓋著。好小子餐廳有叫人來蓋二樓，一、二樓是用鐵搭建，搭建鐵屋後，木板搭建的房子就拆掉」等語(見原審卷二第134頁)；證人即居住當地之陳國泰結證稱：「(問：好小子餐廳是何人開的？）之前不是被告開的，後來才是被告開的。房子是木片蓋的，屋頂是用帆布。」、「（問：好小子餐廳是否重蓋過？）1樓有翻修過，好像是用磚頭蓋的，當時只有蓋1樓。舊房子留著，等新的建物蓋好後，舊房子才拆掉。」等語（見原審卷二第134頁背面)；證人即居住當地之曾文鐘亦結證稱：「（問：你知道被告做生意時，是用何建材？）是用木板，上蓋帆布。」「（問：你是否知道系爭木房子重建過？）知道，因為木板爛掉了，所以重建。何人建的我不知道。重建時，牆壁是用磚頭。我只是經過時有看到。當時是邊拆邊砌磚頭。」等語(見原審卷二第135頁正、背面），可證系爭違章建築之結構，已由原先之木頭搭蓋、油紙布 (或稱帆布) 屋頂材質，經拆除重建後，變更為鐵皮磚造之系爭建物。
3.參諸證人賴顯騰於原審結證稱：「(問：被告(指被上訴人)在林森北路開好小子海鮮餐廳，你知悉否？) 知道，他開了20幾年。我有去消費過幾次。剛開始營業前的裝修是我幫被告做的。這是我幫被告做的第一件工程，就是原告 (指上訴人) 介紹我去的。」、「原來的建物是矮房子，我有幫他裝修，當時沒有拆掉房子，只有做內部裝修，主結構沒有拆掉，營業一段時間差不多1、2年後擴建，因為矮房子不安全，我是架鋼樑將屋頂做好後，再將矮房子拆掉，因為若先將矮房子拆掉就不能重建。新的建物並沒有用舊的建物來支撐，以前的矮房子都是用木頭搭的，又舊了，所以無法支撐新建物，所以整個拆掉。舊的建物一點都沒有留下來。新的建物只有搭建一樓。」、「第一次內部裝修的費用是被告支付，金額我已經忘了，大約是10萬以內，是被告付錢的。第二次搭建一樓的金額我也忘了，大約 100萬左右。因為含拆除矮房子，而且施工較困難。隔1、2年之後還有擴建搭建二樓，也是我幫他做的，金額大約 100萬出頭左右。雙方沒有打契約，只有估價單，但 1、20年了，所以估價單都不見了，第二次是被告付錢的。第二次蓋了 1個多月，大約10幾坪左右。第三次搭二樓擴張突出到一樓騎樓範圍。第三次也是被告付錢的。包括其他好幾次的內部裝修都是被告付錢的。」、「第四次是拆除後復原重蓋二樓，是用帆布突出到一樓騎樓範圍。」、「舊的矮房子建材是木頭，屋頂是用柏油紙，新蓋的柱子是用鋼樑，牆用磚頭，沒有粉刷，屋頂也是用鋼樑做的，沒有用水泥，矮房子全部拆除，新的一樓建物沒有以矮房子的任何東西作支柱。因為矮房子的建材都爛掉了，無法支撐。」等語(見原審卷二第132頁背面至133頁背面)，可知依證人賴顯騰所述，系爭違章建築係用木頭搭蓋，其前後至少 4次為被上訴人整建好小子海鮮餐廳：第一次係營業前之內部裝修；第二次約在 78、79年重建1樓，是架鋼樑將屋頂做好後，再將矮房子整個拆掉；第三次是在79、80年間擴建、搭建2樓；第四次是拆除後復原重建2樓。
4.次查，依建管處99年8月 5日北市都建查字第00000000000號函文檢附相關查報資料，可知系爭建物共經 2次違建查報，第一次查報為79年10月5日，第二次查報為80年6月3日(見原審卷一第60頁)；其中依建管處79年10月5日北市工建(查)字第43262號查報函文記載：○○○路000號房屋應拆除範圍為鐵架、木造乙層、高2.5公尺、面積約 50平方公尺，違建種類：新建，施工程度：新完工等語 (見原審卷一第61頁至62頁) ，核與證人賴顯騰上開證述於78、79年(即第二次整建)重建 1樓之情形相符；再依建管處80年6月3日北市工建(查)字第7781號新違建勒令停工拆除通知單記載：違建地點○○○區○○○路 ○○○號之第二層違建，違建情形：面積約35平方公尺、高度：乙層約 2.5平方公尺、材料：鐵板、鋼架造，施工程度略圖標明「第二層違建」等語 (見原審卷一第63頁) ，而其結案報告單則記載處理情形為：違建人自行拆除至不堪使用之情，亦有該結案報告單及違建拆除現場照相黏貼卡在卷可考(見原審卷一第64頁、第65頁)。衡諸經驗常情，系爭建物不可能沿用系爭違章建築之木板隔間及油紙布(或稱帆布)材質屋頂而增建第2層，足見至遲於80年6月3日查報增建第 2層時，系爭建物之建材、外觀已全然改變而成為新完工之建物，而系爭違章建築業經全部拆除滅失不復存在。系爭建物嗣後更歷經拆除、重建而變成目前之鐵皮磚造材質房屋，揆諸前揭最高行政法院判例意旨，系爭建物與系爭違章建築已喪失其同一性，洵堪認定。則被上訴人抗辯其因出資興建系爭建物而原始取得系爭建物所有權之情，即屬有據。
5.上訴人雖以證人賴顯騰於原審曾證稱：系爭建物被市政府拆除大隊拆過2樓，1樓沒有拆，有拆也是拆 2樓的地板等語，而主張系爭違章建築之 1樓天花板未經拆除，未喪失系爭建物之同一性，其因附合而取得系爭建物所有權云云。惟查：系爭建物於80年6月3日經查報增建第 2層時已成為新完工之建物，系爭違章建築業經全部拆除滅失而不存在，與系爭建物並非同一等情，已如前述，則建管處於80年 6月間查報拆除系爭建物第2層結果，是否拆除1樓天花板，抑或僅拆除2樓地板，即與前開認定系爭違章建築至遲在系爭建物增建第
2 層時即已全部拆除滅失而不存在之事實無涉；縱認建管處於80年6月間僅拆除系爭建物第2層地板而不及於第 1層天花板之情屬實，亦無從認定系爭違章建築仍存在而與系爭建物具同一性，是其因附合而取得系爭建物所有權云云，洵無可採。
6.至上訴人雖再主張：被上訴人辦理系爭建物第一次保存登記時，曾出具切結書記載：「本人．．．自有地上建有磚石造二層樓房一棟，門牌為臺北市○○區○○○路 ○○○號建物，該建物(二層樓房係民國77年間承購)所有權確屬本人所有」；又申租市有非公用財產之土地，係以其上占建之房屋於59年 3月27日前完成建築為要件，而被上訴人業經國有財產局核准承租系爭土地，且系爭建物登記謄本對於原因發生日期亦記載為35年10月 1日，均可證系爭建物早在35年或59年間即建造完成，並非被上訴人於80年間所重建，被上訴人始得以該建物據以申租進而申購系爭土地云云，並提出上開切結書影本為證(見本院卷一第39頁) 。惟按82年7月21日前以實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租，此觀國有財產法第42條第1項第2款規定自明。而被上訴人係以國有財產法第42條第1項第2款規定申租系爭土地，進而依同法第49條第1項申購系爭土地，並非依同法第52條之2規定辦理申購等情，業據財政部國有財產署北區分署102年3月11日台財產北處字第0000000000號函覆在卷(見本院卷一第250頁) ，自不能以被上訴人經核准申租、申購系爭土地而推認系爭建物係建築完成於35年或59年間，進而否定被上訴人於80年重建系爭建物之事實。再者，上開切結書係被上訴人辦理系爭建物第一次保存登記時所出具之文書，及臺北市中山區戶政事務所97年4月22日北市0000000000000000號函覆被上訴人內載「系爭建物最初於35年10月 1日即有人設籍於該址」等語之文件，均為被上訴人辦理系爭建物第一次登記案內之文書，此有臺北市中山地政事務所98年11月18日北市中地三字第00000000000號函文檢附之案卷影本在卷可稽(見本院卷二第48頁至56頁) ；核屬被上訴人為辦理系爭建物保存登記之行政作業之便宜措施，而以35年10月 1日作為原因發生日記載於系爭建物登記謄本，顯不能據此遽認系爭建物係在35年或77年前即已建築完成，進而證明系爭建物非嗣後重建之新建物。是上訴人上開主張均無從為其有利之認定。
7.綜上，系爭違章建築業經全部拆除滅失而不復存在，且其原始結構已遭完全更新而重建為系爭建物，故系爭建物與兩造於77年間向紀常雄共同承購之系爭違章建築已不具同一性，系爭建物即非兩造於77年間共同承購之共有物。是上訴人主張其與被上訴人共同承購系爭違章建築，仍為系爭建物之公同共有人，而依民法第828條第2項規定追認被上訴人辦理系爭建物所有權第一次登記及申購系爭土地之權利行使行為後，請求被上訴人將系爭建物及系爭土地移轉登記予兩造公同共有云云，委無可取。
㈢系爭建物之重建及被上訴人承購系爭土地之行為是否為執行
合夥事務？上訴人主張：被上訴人重建系爭建物及承購系爭土地之行為，均為執行合夥事務範圍，依民法第680條準用同法第541條第2項及同法第668條規定，被上訴人應將系爭土地及系爭建物之所有權全部移轉登記予兩造公同共有；且被上訴人將系爭建物辦理保存登記予自己單獨所有，亦違反合夥事務執行人之忠實義務，伊得準用民法第544條及依第213條回復原狀規定，請求被上訴人將該不動產所有權回復登記為兩造公同共有等語。被上訴人則辯稱：伊重建系爭建物、辦理系爭建物所有權第一次登記及申購系爭土地，均非屬約定之執行合夥事務範圍；伊依系爭合夥契約之約定，僅負責海產店內之經營方式及一般通常事務，而系爭建物之重建非屬一般通常事務範圍，且由伊個人出資興建，應由伊原始取得所有權，上訴人自不得請求將系爭建物及系爭土地之所有權移轉登記予兩造公同共有等語。經查：
1.按合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第 679條定有明文。準此，執行合夥事務之合夥人，於執行合夥事務之範圍內，代表合夥與第三人所為之行為，直接對於合夥人全體發生效力；反之，倘行為人所為之法律行為非屬執行合夥事務範圍，縱使行為人身分為合夥執行人，其法律行為亦非屬合夥事務，則該法律行為所生之權利義務即不歸屬於合夥全體，自不待言。查系爭合夥契約第 1條約定：「本海產店營業所在： 臺北市○○區○○○路○○○號，其市政府營業登記名義及實際負責人均推為高忠鋒。」、 第3條約定：「．
．．其店內經營方式一切均由高忠鋒擔任。並定於每月15日結算且全體合夥人開會討論對本店經營業務狀況及一切事宜。」等語（見原審審重訴卷第7頁)，可知兩造約定由被上訴人擔任海產店之合夥執行人，並約定執行之合夥事務範圍，僅限於海產店內經營方式；至於海產店之經營業務狀況及一切事宜，則需由合夥人全體開會討論，尚非被上訴人 1人所得執行。而被上訴人拆除系爭違章建築、重新建造系爭建物及申購系爭土地等行為，俱與海產店內經營方式之執行合夥事務有別，被上訴人抗辯該部分非屬執行合夥事務之範疇等語，即非無據。
2.又查，系爭違章建築非屬合夥財產，已如前述，證人賴顯騰亦於原審結證稱：「（問：經營的人是何人？）是被告，錢也是被告給我的，所以我不知道錢是屬於合夥的錢，還是被告自己的錢。」（見原審卷二第133頁背面)，可見被上訴人重建系爭建物時，係以自己名義為之，並未表明代表合夥人全體之意旨。再觀諸被上訴人承購系爭土地所出具之切結書（見原審卷二第13頁背面）、承購國有非公用不動產申請書（見原審卷二第40頁背面）及國有基地租賃契約書（見原審卷二第42頁）等內容，亦可知被上訴人於承租系爭土地及承購系爭土地時，均以其本人名義為之，並未表明代表合夥之意旨，堪認被上訴人重建系爭建物及承購系爭土地，均非基於執行合夥事務之意思。參之好小子海鮮店97年12月31日資產負債表上「土地」、「房屋及建築」帳面金額均記載為0（見原審審重訴卷第65頁），益徵被上訴人於80年間重建系爭建物、95年間承購系爭土地之行為，均非屬執行合夥事務之範疇，始未將系爭建物及系爭土地列入海產店之資產。而系爭建物係由被上訴人出資重建之情，業經證人賴顯騰證述如前；且系爭建物因占有國有土地，經被上訴人給付國有財產局619萬9,974元之土地使用補償金，並以合法承租人名義取得國有財產局同意其承購系爭土地後，繳清2,960萬6,850元價款而取得系爭土地所有權等事實，復為上訴人所不爭執，則系爭建物、系爭土地，既由被上訴人以自己名義而出資重建、承購，自應由被上訴人取得所有權，顯難認屬執行合夥事務之範圍。
3.上訴人雖主張系爭建物於79、80年間整建時其曾出資，且係以被上訴人應給付之紅利費用抵扣云云，並聲請調閱被上訴人於匯豐商業銀行帳戶之交易明細予以證明；惟此為被上訴人所否認，上訴人復自承97年11月以前之租金紅利均有收到，一開始每月分到15萬元，分了2、3年，後來每12萬元、10萬元、8萬元，最後變成6萬元等語 (見本院卷一第59頁、原審卷二第161頁)；而依兩造就海產店之經營存在合夥關係而言，被上訴人本應依海產店之盈虧給付紅利予上訴人，縱認被上訴人每月給付上訴人之紅利不一，亦難認係以紅利抵扣系爭建物修建費用所致，本院因認無函查被上訴人銀行帳戶交易明細之必要。此外，上訴人主張其出資整建系爭建物，及被上訴人重建系爭建物及承購系爭土地之行為，均屬執行合夥事務範圍等情，復未能提出其他足資證明之證據以供調查、審認，則其此部分主張，自無可採。從而，上訴人依民法第680條準用同法第541條第2項及同法第668條規定，及主張被上訴人將系爭建物辦理保存登記予自己單獨所有，違反合夥事務執行人之忠實義務，而準用民法第544條及依第213條回復原狀規定，請求被上訴人將系爭建物及系爭土地之所有權全部移轉登記予兩造公同共有云云，均屬無據，不應准許。
㈣被上訴人辦理系爭建物保存登記及取得系爭土地所有權，是
否有不法管理之情事？
1.按「管理事務不合於前條之規定時，本人仍得享有因管理所得之利益，而本人所負前條第一項對於管理人之義務，以其所得之利益為限。」、「前項規定，於管理人明知為他人之事務，而為自己之利益管理之者，準用之。」民法第177條第1項、第2項固有明文。然此非適法之無因管理，仍以管理人明知為他人之事務，而作為自己事務管理為要件；倘管理人主觀上認係為自己之事務而管理，並不具備明知為他人事務之要件，即與非適法無因管理之構成要件不符。
2.查上訴人雖主張：被上訴人明知系爭建物為合夥財產，亦知悉系爭建物占有國有地之利益屬於全體合夥人享有，竟為自己之利益，以個人名義向地政機關申請系爭建物保存登記及向國有財產局申租及申購系爭土地，顯係明知為合夥事務而為自己利益之管理，係屬民法第177條第2項規定之不法管理，自應將不法管理所生之利益，即系爭建物及系爭土地之所有權歸諸全體合夥人享有，而移轉登記為兩造公同共有云云；惟被上訴人始終否認系爭建物為合夥財產，且系爭建物係被上訴人於79、80年間出資重建而原始取得其所有權乙節，已如前述，則被上訴人於98年4月1日辦理系爭建物所有權第一次登記為其所有之行為，顯係為自己事務而管理。又系爭建物因占有國有土地，經被上訴人給付土地使用補償金，並申請承租系爭土地，進而以合法承租人名義取得國有財產局同意其承購系爭土地，而於繳清價款後取得系爭土地所有權，更難謂非為自己之事務而管理。上訴人既未能證明系爭建物屬合夥財產且為被上訴人所明知，則其主張被上訴人辦理系爭建物所有權登記及申租、申購系爭土地為不法之管理，而依民法第177條第2項之規定，請求被上訴人將系爭建物及系爭土地之所有權移轉登記為兩造公同共有云云，即屬無據，不應准許。
㈤上訴人請求被上訴人給付27萬元本息有無理由？
上訴人主張：系爭建物為合夥財產，被上訴人支付伊款項即屬合夥事業之利潤，並非系爭建物之租金；至系爭合夥契約第 3條之租金用語係因當事人不諳法律所造成，其真意係屬合夥利潤之最低保障，故依合夥契約之法律關係，請求被上訴人給付自97年12月起至起訴之98年 8月止之合夥盈餘分配共計27萬元(即每位合夥人每月3萬元×9月＝27萬元)等語。
被上訴人則辯稱：系爭建物係伊原始取得所有權，非屬合夥財產，上訴人既非系爭建物所有權人，即無權請求合夥經營之海產店給付租金27萬元；嗣上訴人雖改稱該27萬元係合夥盈餘分配之紅利，然海產店於97年1月至98年8月間因全球經濟不景氣而虧損，進而資遣多名員工，支付龐大費用，並無盈餘可分配，上訴人請求支付該期間之27萬元紅利亦無理由等語。經查：
1.依系爭權利使用書第 4條約定：「本房屋使用權利，三方同意出租收入最低每月陸萬元出租予海產店。．．．」，及系爭合夥契約第3條、第4條分別約定：「本海產店之營業所在房屋租金每月新臺幣陸萬元正。．．．」、「本海產店營業時其盈餘或虧損均依出資額之比率計算分配盈餘或分擔虧損之。」等內容觀之，可知兩造當時與紀常雄共同承購系爭違章建築後，係約定將該違章建築出租海產店經營使用，並由海產店每月支付使用系爭違章建築之租金 6萬元予兩造及紀常雄，至於海產店營業之盈餘或虧損則依出資額之比率計算之。則上開 6萬元租金之約定係海產店使用系爭違章建築之對價，核屬租金性質，與海產店之盈虧無涉，此觀上訴人於原審98年12月31日言詞辯論期日自承：「原告有適用民法租賃規定，租賃契約的租賃標的物如合夥契約第三條，被告向合夥人全體即原告、被告承租系爭○○○路 000號房屋，租金後來有調漲為每月十萬元、八萬元」等語自明。然系爭違章建築業經拆除滅失而不存在，且與現存重建之系爭建物不具同一性等情，均如前述，則上訴人對於系爭違章建築之使用權利亦隨系爭違章建築之拆除滅失而失所附麗，自無請求海產店給付租金之權利。是上訴人依系爭權利使用書第 4條、系爭合夥契約第 3條約定，基於被上訴人為海產店合夥執行人之身分，請求被上訴人給付自97年12月起至98年 8月止之租金27萬元及法定遲延利息，即屬無據，不應准許。
2.又查，系爭建物非屬合夥財產，且系爭合夥契約第 3條之租金每月 6萬元之用語明確，亦無從認其真意係屬合夥利潤最低保障之約定，是上訴人依合夥法律關係，請求被上訴人給付自97年12月起至98年 8月止之合夥盈餘分配合計27萬元，亦無理由。何況系爭合夥契約第 4條約定海產店營業之盈餘或虧損則依出資額之比率計算，被上訴人抗辯海產店於97年1月至98年8月間因全球經濟不景氣而虧損，並資遣員工 6人，已無盈餘可分配之情，業據其提出97年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、損益表及資遣費收據等影本為證(見原審審重訴字卷第64頁至73頁)，尚非不能信為真正；而上訴人復未能證明海產店於97年12月起至98年 8月止之營業確有盈餘，則其請求此期間之合夥盈餘分配27萬元及法定遲延利息，自無從准許。
3.至被上訴人於79、80年間將兩造共同承購之系爭違章建築全部拆除，而重建系爭建物，導致系爭違章建築滅失而不存在，是否侵害上訴人對系爭違章建築之使用權利而應負損害賠償責任，究屬侵權行為之範疇；而此部分未經上訴人聲明及主張，依民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，本院自不得就此部分予以審究，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人主張系爭違章建築附合為系爭建物，均屬合夥財產云云，為不足採；被上訴人抗辯系爭違章建築已經拆除滅失而不存在，且與現存重建之系爭建物不具同一性等情，尚屬可信。從而，上訴人依系爭合夥契約約定，及民法第680條準用同法第541條第2項、同法第668條規定之法律關係，請求被上訴人應將系爭建物及系爭土地所有權全部移轉登記予兩造公同共有，暨給付上訴人27萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加依民法第544條、第177條第 2項規定之法律關係而為同一請求，均為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，經本院逐一斟酌後，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 吳麗惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 16 日
書記官 黃家麟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。