臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第780號上 訴 人 陳德榮
陳英傑前列二人共同訴訟代理人 羅正展律師
羅至玄律師被 上訴人 池宗勇訴訟代理人 吳孟勳律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年10月4日臺灣士林地方法院99年度重訴字第128號第一審判決提起上訴，本院於101年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：⒈上訴人於本院100年12月22日準備程序時陳稱「‧‧‧我是
依據債務不履行的請求權而請求。侵權行為部分我們捨棄。」（本院卷第66頁反面），嗣上訴人於101年3月1日民事上訴理由㈡狀，關於兩造之爭點仍主張「被上訴人依民法第184條第1項規定應負侵權行為損害賠償責任」（本院卷第160頁反面）。雖被上訴人明示不同意上訴人訴之追加（本院卷第170頁），然上訴人係主張被上訴人「以聲明異議、拒絕依約配合公設保存登記、提起不實之偽造文書告訴、以及函告出租之中間建物即承德路4段83之1號部分建物為其所有，若獲勝訴判決時已另有安排，無法出租」，致欲承租之合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）終止辦理承租，被上訴人應依民法第184條第1項前段負侵權行為賠償責任；核與上訴人主張「被上訴人未依約配合辦理主建物及大、小公設之第一次保存登記」，係債務不履行應負損害賠償責任之基礎事實相同。依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，本院仍應就上訴人侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的為審酌。
⒉依民事訴訟法第447條第1項規定，當事人不得於第二審提出
新攻擊或防禦方法。上訴人於101 年3月1日提出之上證2、3主張系爭大樓殘障設備業經主管機關派員檢查通過核發使用執照，及以上證4主張上訴人無法變更使用執照係因承德路4段83之1號房屋未能辦妥保存登記云云。惟被上訴人於原審業已抗辯合作金庫於97年9月22日終止與上訴人議約，上訴人於97年10月7日始掛件申請使用執照變更為金融機構且未獲准許，縱上訴人受有損害亦與被上訴人無關等語（原審卷二第300頁）。因上訴人於第一、二審均委任律師為訴訟代理人，上訴人逾時提出防禦方法，本院依法不予審酌上訴人前述主張。
二、上訴人起訴主張：㈠兩造為坐落台北○○○區○○段○○段810 、810-1、811、
811-1、812、812-1、817、817-1、818、818-1等地號土地（下稱系爭土地）共有人之一。系爭土地共有人於民國94年間共同投資興建地上14層、地下3 層雙併「圓山誠品大樓」（下稱系爭大樓）。系爭大樓於96年間興建完成，96年10月30日取得使用執照。94年4 月12日由被上訴人提出其所代表之7名地主所分配取得之系爭大樓A、B 棟之各樓層分配及位置確認圖，復於94年4 月17日由張俊哲建築師事務所作成系爭大樓容積配置圖表，表上載明每位地主分配之樓房位置，經被上訴人簽名並以傳真回傳確認，另有關樓層分配及概估面積分配，亦經被上訴人於94年6 月15日傳真確認。上訴人本得依法辦理建物含公設保存登記，被上訴人依約應配合辦理保存登記。訴外人合作金庫於97年4 月22日與上訴人及張俊哲議定承租台北市○○路○段○○號、83-1號、83-2號、地下室停車位2位，租賃期間5年，月租金為新臺幣（下同）72萬5,000元，5年租金總計4,350萬元，待上訴人及張俊哲完成建物所有權第一次登記後，即行辦理簽約事宜，上訴人並以存證信函催告被上訴人會同辦理建物所有權第一次登記。然被上訴人於97年9月10日對上訴人陳德榮就臺北市○○區○○路4段83之1號房屋（下稱83-1號房屋）向臺北巿士林地政事務所辦理建物所有權第一次登記聲明異議致無法完成登記，嗣經法院判決確定，被上訴人應容忍陳德榮就上揭房屋向台北巿士林地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並登記為所有權人。被上訴人不僅拒絕配合履行建物及汽機車與大公、小公等公共設施之保存登記，且對合作金庫表示上開B2-2部分之所有權人為其所有，非陳德榮所有，致合作金庫於97年9 月22日通知上訴人停止辦理上開承租事宜，致使上訴人受有因無法將系爭房屋出租之5 年租金之損害。上訴人陳德榮、陳英傑之租金比例各為17.35%、54.54%合計71.89%，亦即上訴人得請求租金損失為3,127萬2,150元，扣除上訴人將來可能之租金收入1,031萬6,400元後之損失減縮為2,095萬5,750元，其中上訴人陳德榮損失為505萬7,481元，上訴人陳英傑損失為1,589萬8,269元。
㈡被上訴人於94年6月15日已明知其分配之面積及樓層位置，
亦明知83-1號地面層房屋應分配與陳德榮，臺北市○○區○○路4段83-2號（下稱83-2號）地面層房屋分配與陳英傑，臺北市○○區○○路4段83號（下稱83號）地面層房屋分配與張俊哲所有，被上訴人對於上開主建物分配事宜既與上訴人達成協議，被上訴人自有容忍或配合上訴人就上開不動產辦理所有權第一次保存登記之義務，詎被上訴人違約不配合辦理，自為債務不履行，因此所生之損害，應由被上訴人負賠償責任。內政部年71年10月20日台(71）內地字第101985號函釋已不合時宜礙難適用，該函示之便宜措施（切結書方式），未被採用列入土地登記規則，益證在時空背景變化下無適用餘地。依土地登記規則第78條及地籍測量實施規則第279條第1項規定，區分所有建物共有部分，依其使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人之分配協議書，礙難以上述內政部函示之切結書辦理。
㈢上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付陳德榮505萬7,481元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒊被上訴人應給付陳英傑1,589萬8,269元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠依土地登記規則第80條規定，房屋之起造人，於房屋興建完
成領得使用執照後，本得自行申請辦理建物所有權第一次登記，無須他人配合或容忍。被上訴人並無配合上訴人或其他地主，辦理建物所有權第一次登記之契約義務，上訴人復未舉證證明兩造間就此有何契約約定。關於汽機車停車位及大、小公設部分之保存登記，經被上訴人發現機車車位分配有誤，請求上訴人陳德榮更正，經陳德榮表示更正時，合作金庫早已發函予上訴人表示終止訂約事宜，顯見汽機車位及大、小公設未能辦妥保存登記，係可歸責上訴人之事由所致。陳德榮另通知被上訴人於97年11月27日前往地政機關辦理登記，惟當日訴外人張俊哲並未到場辦理，陳德榮亦未提出大、小公設之共同使用部分切結書用印書表，致無法辦理登記，非可歸責於被上訴人。此外，兩造與張俊哲就汽機車位進行分配時，由張俊哲以153 萬元得標，詎張俊哲竟不付價金，直至成立調解始終局解決停車位爭議，則停車位無法辦妥保存登記，非可歸責被上訴人。就83之1 號1 樓房屋編號B2- 1F 中 「B2-2」部分所有權歸屬之爭議，張俊哲曾簽立切結書，同意將其違法變更設計之三、四層A1、B1中間牆回復原合約位置，並將一層B2-2位置變更歸被上訴人所有，被上訴人因信賴張俊哲建築師之承諾，確信B2-2確屬被上訴人所有，而向地政機關提出異議，難認有何故意或過失。被上訴人依土地登記規則第84條、第75條規定向地政機關提出異議，地政機關調處不成後，上訴人即依法起訴，而被上訴人亦於該案提起反訴確認系爭房屋中「B2-2」部分為被上訴人所有，被上訴人所為係正當權利之行使。再者，合作金庫未與上訴人、張俊哲繼續進行簽約事宜，係因上訴人隱瞞產權尚有爭議之事由所致，與被上訴人函告合作金庫並無因果關係。上訴人及張俊哲取得之房屋部分，未有無障礙空間之設置，非可供合作金庫作為營業場所使用，即使83-1號房屋辦妥保存登記，合作金庫亦不能承租，上訴人縱受有損害，亦與被上訴人之行為無因果關係。被上訴人於97年1 月間對上訴人提起偽造文書等告訴，並向地政機關提出異議，上訴人明知此事，執意與合作金庫議價，致合作金庫信賴產權無爭議，上訴人對損害之發生與有過失。上訴人主張其所受之損失，係合作金庫按月給付之租金利益，上訴人既為一次請求，應扣除依法定利率計算之中間利息等語，資為抗辯。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為兩造、張俊哲等17人共有，並共同於系爭土地投資興建，建築基地面積2,081平方公尺之系爭大樓。
㈡池宇馥、池明穎、許月姮、陳怡帆、陳秀春、劉懿德等共同
委託被上訴人池宗勇處理系爭大樓之工程費用分擔、價目表議定、坪數分配、選屋等相關合建事宜。
㈢94年4月12日各樓層分配及位置確認圖，為被上訴人製作。
㈣被上訴人於94年4月17日在容積配置B棟、A棟簽名後回傳予張俊哲建築師，以確認各樓層的起造人為何人。
㈤上訴人於97年4月28日委託羅正展律師以存證信函通知被上
訴人池宗勇及訴外人池宇馥、池明穎、許月姮、陳怡帆、陳秀春、劉懿德等7人，告知上述房屋租賃情形，並告知以辦妥建物保存登記始辦簽約事宜為條件，函請務必會同辦理出租建物保存登記等事宜。
㈥被上訴人委由楊金順律師對合作金庫寄發律師函，表示上開
承德路4段83之1號房屋有區分為B2-1、B2-2，其中編號B2-2之所有權人為其所有，並非陳德榮所有，並檢附其偽造文書刑事告訴狀，陳明若該訴訟其獲勝訴判決時，因該所有部分，被上訴人已有他項安排，將無法出租合作金庫等語（原審卷一第54至66頁）。
㈦合作金庫於97年9月22日發函予上訴人2人及訴外人張俊哲，
表示接獲被上訴人之上開律師函，知悉該出租建物產權有爭議，且建物保存登記遲遲未能辦妥，致其劍潭分行於97年底前開業之經濟效益已無法達成而終止辦理一切後續承租事宜（原審卷一第67至68頁）。
㈧台北市○○路○段83之1號房屋，業經臺灣士林地方法院（下
稱士林地院）97年度訴字第1568號、本院98年度上字第435號、最高法院99年度台上字第479號判決（下稱另案）認定為上訴人陳德榮所有，被上訴人應容忍陳德榮為保存登記，陳德榮並於99年5月10日登記完成。
㈨台北市○○路○段○○號、83之1號、83之2號1、2樓及其公共
設施、地下室停車位，該3棟建物，上訴人陳德榮、陳英榮之租金比例分別為17.35%、54.54%。
㈩若上訴人勝訴，法定遲延利息自99年5月14日起算。
五、兩造爭執點之論述：上訴人主張被上訴人末依協議履行容忍或配合上訴人辦理系爭大樓建物保存登記，應依債務不履行、侵權行為負損害賠償責任，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本件之爭執點為：㈠被上訴人是否有容忍上訴人陳德榮辦理其主建物保存登記之不作為給付義務，而應負不完全給付責任？㈡被上訴人是否有「配合上訴人及張俊哲辦理系爭房屋公設部分及汽機車部分保存登記」之契約義務，而應負不完全給付責任？㈢被上訴人是否該當侵權行為責任？㈣被上訴人若應負賠償責任，被上訴人應賠償之數額為何？爰分述如下：
㈠上訴人主張被上訴人就83-1號房屋無法辦理所有權第一次保存登記應負不完全給付責任，為無理由：
⒈按土地登記規則第79條第1項第1款規定：申請建物所有權
第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，區分所有建物申請登記時，並應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件。又同規則第80條規定：區分所有建物，區分所有權人得就其專有部分及所屬共有部分之權利，單獨申請建物所有權第一次登記。內政部於100年2月25日以內授中辦地字第1000723875號函覆原審法院，說明三「‧‧‧至區分所有權人單獨就其專有部分及所屬共有部分之權利申請登記時，該共有部分（即共同使用部分）之持分及登記之應附文件，依本部71年10月20日台內地字第101985號函會商結論五、六規定辦理。」（原審卷二第291 頁），參照內政部71年10月20日台（71）內地字第101985號之函釋說明六「區分所有建物共同使用部分，原則上應與該相關區分所有建物同時申請登記，如未能同時申請登記，得由先申請登記之區分所有建物所有人檢附共同使用部分建物平面圖及該棟建物竣工平面圖，並添附切結書敘明願依前條規定分算其共同使用部分之持分，將來如其他相關區分所有建物所有人證明該登記之持分與某權利範圍不符時，同意更正後，准予先行申辦登記‧‧‧」（原審卷二第296頁）。足認房屋之起造人於房屋興建完成領得使用執照並檢附相關文件後，本得自行申請辦理區分建物及其所屬共有部分之所有權第一次保存登記，其他區分建物所有權人並無配合他人辦理該他人區分建物所有權第一次保存登記之契約義務。上訴人主張區分所有建物之共有部分，其使用執照無法認定申請人權利範圍及位置者，應檢具全體起造人之分配協議書辦理登記，難以切結書之權宜措施辦理，內政部71年之函釋已不合時宜礙難適用云云。
遑論內政部並未廢止前述71年函釋之適用，上訴人之主張已屬無據；況依前揭土地登記規則之規定，即令區分所有權人就共同使用部分曾為協議，單一區分所有權人仍得持分配文件「單獨」申請登記，被上訴人尚無「協同」辦理登記之義務。故被上訴人於公告期間提出異議及續行相關訴訟，屬其行使法定權利救濟之行為，與契約義務之違反無涉。
⒉上訴人陳德榮就83-1號房屋（下稱系爭建物）辦理所有權
第一次保存登記時，被上訴人雖於公告期間以系爭建物B2-2 部分為其所有為由，提出異議，惟此乃正當權利之行使，難認被上訴人有何契約義務之違反。縱使該異議事件嗣經另案判決認83-1號房屋為陳德榮所有，被上訴人應「容忍」為第一次保存登記（原審卷一第13至32頁），而有上訴人所稱之爭點效力，於後訴不可再行爭執。然查，另案判決係自97年間起訴、於99年3 月19日經最高法院判決確定，堪認另案判決確定前，83-1號房屋之所有權歸屬尚未明確，無法在另案判決確定前逕認被上訴人有容忍上訴人就83-1號房屋辦理建物所有權第一次保存登記之義務。士林地院97年度訴字第1568號第一審判決主文第二項係命被告應「【容忍】原告就前項房屋向臺北市士林地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並登記為所有權人。」，非被告應「【協同】原告就前項房屋向臺北市士林地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並登記為所有權人。
」，足徵於系爭建物建造之初，陳德榮本得自行申請辦理建物所有權第一次保存登記，被上訴人無配合、協同登記之契約義務。是被上訴人並無民法第227條第1項、第231條第1項所定債務不履行之情事，自不得強令其負不完全給付責任。
⒊雖上訴人提出「94年4月12日各樓層分配及位置確認圖（
下稱位置確認圖，原審卷一第143頁）及容積配置之被上訴人簽名回傳（下稱容積配置圖．原審卷一第34頁），作為被上訴人應依協議，履行容忍上訴人陳德榮辦理其主建物保存登記之事證。然依上開位置確認圖及容積配置圖，僅能知悉「確認各該房屋起造人」為何人，而無由從其內容中得悉被上訴人已表示同意張俊哲所為之容積配置及面積分配，且由列有面積之容積配置圖（原審卷一第144 頁）與容積配置圖內容以觀，此二圖之容積配置不僅面積分配不同，且位置確認圖之容積配置上無被上訴人簽名，已難認兩造就83-1號房屋之所有權已無爭執。況，訴外人張俊哲建築師於臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續字第746號案件偵查時證稱「（檢察官：被證十八中B2-2 部分設計之用意何在？）是根據池宗勇的要求所擬的草圖」、「（檢察官：提示原審卷187頁之被證五結書中第二點一層B2-2位置變更為歸池宗勇所有之意義為何？）因為兩造在爭執，池宗勇堅持要跟陳德榮要切結書第一、二點之事情，如果要如此，就一定要辦理變更造執照。而池宗勇怕我不用印，要我寫這份切結書，當時地下室剛開挖完畢，池宗勇對我說如果我不簽切結書，以後他就不簽名，使工程停頓，我不得已才簽此份切結書，但我要求寫切結書第三點。（變更時間俟全體產權含車位協商完成後一次辦理），切結書所載第一、二點必須等第三點全體協商完成一次辦理。但是後來陳德榮發律師函表示不同意，所以切結書之第一、二點即無法執行。」等語（外放影印卷）。堪認兩造並未因上開位置確認圖及容積配置圖即已就83-1號房屋之所有權屬於上訴人乙節達成合意。此外，上訴人未舉證證明兩造於另案判決確定前，被上訴人有何「容忍辦理系爭建物之保存登記」之約定，難認被上訴人有何義務之違反，而應負不完全給付責任。
㈡被上訴人對「配合上訴人及張俊哲辦理系爭房屋公設部分及汽機車部分保存登記」無不完全給付責任：
⒈土地登記規則第81條規定：區分所有建物所屬共有部分，
除法規另有規定外，依區分所有權人按其設置目的及使用性質之約定情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。區分所有建物共有部分之登記僅建立標示部及加附區分所有建物共有部分附表，其建號、總面積及權利範圍，應於各專有部分之建物所有權狀中記明之，不另發給所有權狀。內政部地政司100年4月20日以地司(7) 發字第1000000607號函覆原法院：「按區分所有權人就共有部分之應有部分權利，為各專有部分之從權利，依民法第799條第5項規定，專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔。又區分所有建物共有部分之登記，依土地登記規則第81條規定，僅建立標示部及加附區分所有建物共有部分附表，其建號、總面積及權利範圍，於各專有部分之建物所有權狀中記明，不另發給所有權狀。故區分所有權人不得僅就共有部分單獨申請建物所有權第一次登記。」（原審卷二第305頁）。準此，系爭房屋之產權爭議確定並辦理建物所有權第一次登記前，其所屬公設部分及汽機車部分共有部分不得先行單獨申請保存登記，乃規範之當然結果，與契約義務無涉。且系爭大樓全體起造人未能共同申請專有部分及共有部分之建物所有權第一次登記時，仍得由各區分所有權人檢附相關文件，單獨申請其分得之專有部分及所屬共有部分之建物所有權第一次登記，業如前述。故被上訴人並不因此負有所謂「配合上訴人及張俊哲辦理系爭房屋公設部分及汽機車部分保存登記」之義務，士林地院99年度重訴字第132號判決亦為相同之認定（本院卷第104頁反面）。則上訴人未能辦理系爭建物公設部分及汽機車部分之保存登記，難謂可歸責於被上訴人，被上訴人自無庸負不完全給付責任。
⒉上訴人主張兩造關於公設部分及汽機車停車位分配均已用
印完成，但被上訴人不願協同辦理，應認得歸責於被上訴人云云。但被上訴人不願辦理協同登記，係因其對主建物之歸屬仍有爭執，而附屬建物與主建物之分配有正向關聯，難認上訴人不協同辦理登記即有契約義務之違反。此外，上訴人遲至97年10月30日才將共同使用部分分配切結書（原審卷二第18至26頁）中A1-5F、A2-5F分得之機車位記載錯誤部分以及其他權利範圍記載錯誤部分，予以更正，此有兩造委託律師所發之律師函（原審卷二第27至30頁）在卷可稽。嗣被上訴人又發現機車車位有錯誤情形，經被上訴人要求上訴人更正後，上訴人於97年11月17日再以律師函表示更正（原審卷二第222至226頁），上開時點皆已逾合作金庫發函向上訴人表示終止訂約之97年9月22日（原審卷一第67至68頁）。此外，上訴人陳德榮雖通知被上訴人於97年11月27日前往士林地政事務所辦理登記，然當日除張俊哲未到場外，陳德榮亦藉故不提出大、小公共同使用部分切結書之用印書表（原審卷二第227至228頁），致使當日無法辦理登記。是兩造未能就上揭共同使用部分辦理登記一事，其遲延責任非屬可歸責於被上訴人。
⒊再者，兩造與張俊哲就汽機車位進行分配會議時，本決議
就其中一共有車位以投標方式，由出價高者取得，並應於得標後1 個月內付清價款一事，有該分配會議之記錄在卷可稽（原審卷二第131 頁）。張俊哲得標後（原審卷二第
132 頁）就上開車位不願給付價金，經被上訴人表示願以第二順位購買（原審卷二第134 至136 頁），惟陳德榮去函表示被上訴人如欲購買，應給付陳德榮超出其持份比例之金額（原審卷二第137 頁），致被上訴人無法同意。直至98年10月19日經三方協議，並成立調解（原審卷二第31至32頁），始終局解決停車位爭議。是以，上訴人及張俊哲未能辦理系爭房屋公設部分及汽機車部分保存登記，難認可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人主張被上訴人就此部分應負不完全給付責任一事，自不足採。
㈢上訴人未舉證證明被上訴人該當侵權行為責任：
上訴人主張被上訴人明知系爭建物分配為陳德榮所有，竟謊稱建物「B2-2」部分為被上訴人所有，在陳德榮就系爭建物辦理所有權第一次保存登記時，於公告期間提出異議，並以前開不實事項向臺灣臺北地方法院檢察署對上訴人及張俊哲提起偽造文書、背信之刑事告訴，復對合作金庫發函表示其中「B2-2」部分為其所有，致上訴人及張俊哲無法將房屋出租予合作金庫而受有租金損失等情，為被上訴人所否認，依法上訴人應就被上訴人明知系爭建物全部歸陳德榮所有，卻故意提出不實刑事告訴、向地政事務所異議及發函予合作金庫銀行各節負舉證之責。查，依張俊哲簽立之切結書（原審卷二第100頁），張俊哲同意將其違法變更設計之三、四層A1、B1中間牆回覆原合約位置，並將一層「B2-2」位置變更歸被上訴人所有，被上訴人因信賴本案負責統籌規劃設計之張俊哲建築師之承諾，而確信系爭建物「B2-2」部分確屬被上訴人所有，故對於上訴人及張俊哲提出前開異議、民事抗辯及刑事告訴，並發函予合作金庫等行為，自有其信賴之基礎，而非全然無據。縱被上訴人事後受前案敗訴判決，仍不得據此即認被上訴人於提出前開異議、民事抗辯及刑事告訴，並發函予合作金庫等行為之初，有何故意或過失不法侵害上訴人及張俊哲權利之情形，難謂合於民法第184條第1項前段之構成要件。
㈣上訴人未能與合作金庫繼續租約之協議，不能認可歸責於被
上訴人，上訴人亦未證明其受有損害與被上訴人之行為有關：
按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號判例參照）。合作金庫於97年9 月22日發函予上訴人陳英傑，其中載有「‧‧‧本行並於97年8月8日接獲景德法律事務所（池宗勇君所委託，下稱池君）來函後始知悉，池君就本案部分承租標的之所有權歸屬尚有爭議，且早已於本
（97）年1月4日即對台端提出刑事告訴‧‧‧此等情事於貴我雙方議價之初，台端從未告知本行，致使本行憑空等待而浪費近半年時間‧‧‧」等語（原審卷一第67頁），並無隻字片語言及公設能否辦理保存登記，被上訴人抗辯合作金庫係因上訴人隱瞞系爭建物產權尚有爭議之事實逕與合作金庫協商締約，嗣合作金庫發現產權有爭議始不願繼續協商訂約事宜，係可歸責於上訴人之事由所致，與被上訴人無涉，尚非無據。被上訴人另抗辯上訴人須將系爭建物使用執照之使用項目由「一般零售業」變更為「金融機構」，合作金庫始能承租開設分行。被上訴人於97年10月7日才掛件申請變更執照之申請許可（原審卷二第308頁），而合作金庫早於97年9月22日發函通知停止終止租約之協議事宜，縱然被上訴人未提出異議、辦理公設之保存登記，上訴人仍無法將系爭建物出租予合作金庫，故上訴人若果受有租金之損害，亦與被上訴人之行為無因果關係，亦屬可取。
㈤綜上，被上訴人並無依協議容忍或配合陳德榮辦理建物保存
登記之義務，亦無配合上訴人及張俊哲辦理系爭大樓公設部分及汽機車部分保存登記之義務，自不應負不完全給付責任，且被上訴人亦不該當侵權行為責任，是上訴人請求被上訴人賠償損害，洵屬無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依不完全給付及侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害，於法無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 張松鈞法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。