臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第787號上 訴 人 鄭素真訴訟代理人 顏本源律師複代理人 廖淑喜律師訴訟代理人 陳永昌律師複代理人 陳建州律師訴訟代理人 陳守文律師複代理人 李易哲律師被上訴人 簡錦旋訴訟代理人 高涌誠律師
黃旭田律師俞亦軒律師上列當事人間請求返還價金等事件， 上訴人對於中華民國100年10月17日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第223號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加， 本院於中華民國101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰伍拾萬元及自民國一百年三月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實與理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人原依民法第213條第1項、第216條及第260條規定，請求上訴人賠償其代付之仲介費用220萬元， 嗣於本院本於上訴人違約不賣之同一基礎事實，追加依民法第259條第2款規定請求，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，自為法之所許，合先敘明。
二、本件被上訴人主張：兩造透過原審共同被告永慶房屋仲介股份有限公司（以下稱永慶房屋）之仲介，於民國（下同）99年12月7日簽訂不動產買賣契約書（ 下稱系爭買賣契約），買受上訴人所有坐落於臺北市○○區○○段3小段558地號土地暨其上建物門牌號碼臺北市○○區○○路2段153號大安琉御B戶6樓之房屋及車位（下稱系爭不動產），約定買賣總價金為新臺幣（下同）9,770萬元， 並簽署訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）之履約保證申請書，同意將買賣價金匯至履約保證專戶。被上訴人於簽約當日即依系爭買賣契約第2條約定，簽發元大銀行支票號碼AF0000000號、受款人為上訴人、面額977萬元之支票（ 下稱系爭支票）乙紙，作為簽約款，由永慶房屋代為將該紙支票存入履約保證專戶，被上訴人並於簽約當日給付永慶房屋仲介服務費用220萬元。依系爭買賣契約第2條第2項及第15條第6項約定，買賣雙方應於100年1月10日進行第二期備證用印之程序，被上訴人並已備妥第二期價金準備履約。詎上訴人竟於100年1月7日以永慶房屋未給予契約審閱期間， 且其出售系爭不動產係出於輕率、無經驗或受永慶房屋服務人員脅迫等情為由，撤銷系爭買賣契約之意思表示。被上訴人乃於100 年1月11日發函催告上訴人於文到7日內履行契約所定之備證用印款程序，惟上訴人置之不理，且於同年月12日以被上訴人未依約支付價款解除契約。被上訴人遂於同年月28日以上訴人違約，發函解除系爭買賣契約，並依契約第11條約定請求上訴人返還簽約款及賠償同額之違約金，為此依系爭契約第11條第3項後段、民法第231條、第216條、第260條、 第259條規定， 請求被上訴人給付1,197萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（被上訴人請求原審共同被告永慶房屋賠償部分，業經原審判決駁回確定，未繫屬本院，不予另贅）。
三、上訴人則以：永慶房屋受上訴人委任後，為求獲取買賣雙方高額服務費，於簽約過程中對上訴人施以詐欺及脅迫，永慶房屋於99年12月2日，明知被上訴人當時並無資力支付300萬元訂金，因知悉上訴人常年居住美國不瞭解交易常規，而違背不動產買賣以現金或即期支票支付定金之慣例，遊說上訴人接受被上訴人簽發之系爭支票作為定金，且未經上訴人同意逕於定金收據加註：屋主同意自動放棄三天契約審閱期，定金票據由永慶房屋暫保管存入履約專戶中等語。然實際上永慶房屋並未將被上訴人簽發之系爭支票存入履約專戶，顯係配合被上訴人之資金調度。系爭買賣契約及價金履約保證申請書並無騎縫章，被上訴人僅在永慶房屋指示打勾處下簽名，足證上訴人係於急迫輕率下所為。另系爭履約保證帳戶雖以上訴人為存款人，但永慶房屋卻得於99年12月16日及100年2月21日先後提領及回存仲介費119萬元、100年2月22 日領出9,772,217元辦理銷戶， 亦足證永慶房屋係以詐欺脅迫方式，促使上訴人在急迫、輕率無經驗情形下簽約。而被上訴人同意配合多給付220萬元之仲介服務費，且220萬元仲介費亦未匯入履約保證帳戶，可說明被上訴人亦知悉永慶房屋係以詐欺脅迫並利用上訴人無經驗之方式促使上訴人出售系爭不動產。又被上訴人雖於99年12月2日簽發發票日為99 年12月8日之支票乙紙，作為定金， 惟定金契約為要物契約，系爭支票於99年12月8日實際兌現前， 尚難充作定金之用，兩造之定金契約尚未成立。 且上訴人於99年12月6日已明確表示拒絕簽定系爭買賣契約，永慶房屋本於委任意旨所負善良管理人之注意義務，本應告知系爭定金契約尚未成立，詎永慶房屋非但未告知，且謊稱系爭定金契約已成立，上訴人倘不出售須賠償被上訴人300萬元， 致上訴人陷於錯誤而簽定系爭買賣契約，上訴人自得依民法第92條規定撤銷簽定系爭買賣契約之意思表示，兩造既已無契約關係存在，被上訴人依系爭買賣契約第11條第4項及民法第 231條第1項等規定，請求上訴人給付違約金及損害賠償，即無理由。且依系爭買賣契約之約定， 被上訴人應於100年1月10日前先支付977萬元之備證用印款後，上訴人始負有提出書狀、證明文件及用印之義務，並得於被上訴人支付備證用印款前暫停文件之交付及用印， 被上訴人既未於100年1月10日前給付977萬元之備證用印款，上訴人自無提出文件及用印之義務，被上訴人於100年1月11日催告及100年1月28日之解約均不合法，上訴人不負遲延責任。縱認上訴人有違約情事，被上訴人於99年12月7日簽發之977萬元支票發票日為99年12月10日，自該支票兌現迄被上訴人於100年1月28日解除契約僅49日，永慶房屋即將977萬元本息歸還被上訴人， 被上訴人並無受有損害，而系爭買賣契約第11條第3款約定之違約損害賠償， 係屬損害賠償總額預定性質之違約金，被上訴人既未受有損害，其請求上訴人給付977萬元之違約金顯屬過高， 應酌減至零。 又系爭買賣契約第11條第4項約定僅適用於契約第同條第2、3項前段之違約金， 不包含第13條第3項後段之情形，被上訴人既已依契約第13條第 3項後段請求上訴人給付違約金，自不得再依契約第13條第4項約定、民法第 231條第1項等約定請求上訴人給付220萬元之損害賠償。而上開220萬元並非被上訴人依兩造系爭買賣契約所為給付，被上訴人依民法第259條規定請求上訴人返還，亦非有理。 又被上訴人未與永慶房屋簽立購屋之書面委託契約，其與永慶房屋間之委買契約自屬無效，縱為有效， 被上訴人支付上開220萬元仲介費用，亦其依與永慶房屋之購屋委任契約所支出，屬委任契約之對價，非被上訴人所受損害，且被上訴人於99年12月7日支付該220萬元時，尚未發生所謂上訴人給付遲延及拒絕給付之情事，故亦非因上訴人給付遲延所生之損害，兩者間無因果關係，被上訴人不可依民法第231條第1項規定向上訴人請求等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人1,197萬元及自100年 3月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人對於原審共同被告永慶房屋之訴。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服而告確定，其於本院之答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、上訴人於99年 5月17日與永慶房屋簽訂委託銷售書，以總價9,700萬元委託永慶房屋銷售系爭不動產， 委託期間自99年5月17日至同年8月17日止， 嗣雙方於99年12月2日簽訂委託事項變更契約書，將委託期間延至99年12月31日止，並變更委託銷售金額為9,770萬元，約定上訴人實拿9,380萬元，超過部分為永慶房屋之服務費。
２、99年12月 2日上訴人帶同被上訴人及永慶房屋人員盧彥騰看屋，被上訴人於同日就系爭不動產與永慶房屋簽立定金契約， 並交付元大銀行大安分行支票號碼AF0000000發票日99年12月8日面額300萬元之支票乙紙予永慶房屋。上訴人於同日簽立定金收據，載明收到上開300萬元支票， 由永慶房屋暫保管。上開定金契約及定金收據均約定於99年12月 6日24時前在永慶房屋東門店簽立不動產買賣契約書。99年12月6日因上訴人表示不想賣， 而未簽立不動產買賣契約書。
３、99年12月 7日傍晚永慶房屋盧彥騰、劉錦峰曾到上訴人家中找上訴人，約定雙方到仁愛路永慶房屋簽約中心簽約，嗣上訴人由訴外人周宥霖陪同至永慶房屋仁愛簽約中心與被上訴人簽訂不動產買賣契約， 由被上訴人以總價9,770萬元買受系爭不動產，並簽署兆豐銀行之履約保證申請書，同意將買賣價金匯至履約保證專戶。
４、被上訴人於簽約當日簽發元大銀行大安分行支票號碼AF0000000號、受款人為上訴人、發票日99年12月10日、 面額977萬元之支票乙紙，作為系爭契約之簽約款， 並由永慶房屋將該紙支票代為存入履約保證專戶內。被上訴人另於同日簽發元大銀行大安分行支票號碼AF0000000號， 受款人為永慶房屋、發票日99年12月10日、 面額220萬元之支票乙紙予永慶房屋，由永慶房屋提示兌現。
５、上訴人於100年1月7日以存證信函通知被上訴人， 以永慶房屋未給予其契約審閱期間，且其出售系爭不動產係出於輕率、無經驗或受永慶房屋服務人員脅迫等情為由，向被上訴人為撤銷系爭買賣契約之意思表示。被上訴人則於100年1月11日以臺北光華郵局第23號存證信函催告上訴人於文到7日內履行系爭買賣契約所定之備證用印款程序。
６、上訴人又於 100年1月12日以台北北門郵局第128號存證信函以買賣契約係受盧彥騰、劉錦峰之脅迫而簽訂，向被上訴人為撤銷締結買賣契約之意思表示，並以被上訴人未依系爭買賣契約支付價款，向被上訴人為解除契約之意思表示。被上訴人則於同年月28日以台北光華郵局第91號存證信函，以上訴人違約為由，解除系爭買賣契約，並依系爭買賣契約第11條約定請求上訴人返還簽約款及賠償同額之違約金。嗣被上訴人已於 100年2月22日取回簽約金977萬元及利息2,217元。
（二）兩造爭點：
１、上訴人可否以永慶房屋之經紀人員詐欺、脅迫上訴人出售系爭不動產為由，撤銷簽立系爭買賣契約之意思表示？
２、系爭買賣契約第11條第3項後段約定之「 違約損害賠償」，係損害賠償預定性質之違約金？或懲罰性違約金？
３、被上訴人可否依系爭買賣契約第11條第3項後段約定， 請求上訴人給付977萬元之違約金？違約金是否過高？
４、被上訴人可否依民法第231條第1項、第216條、第260條及259條第2款規定，請求上訴人賠償或返還其給付永慶房屋之220萬元仲介費？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）上訴人可否以永慶房屋之經紀人員詐欺、脅迫上訴人出售系爭不動產為由，撤銷簽立系爭買賣契約之意思表示？
１、上訴人以永慶房屋於 99年12月2日看屋當天以買方不會議價為由誘使上訴人陷於錯誤而與其簽訂變更事項委託契約書，又於當天向被上訴人收受定金支票，而未為徵信或照會，且要求上訴人放棄契約審閱期間，並趁上訴人不諳不動產交易常規，誘使上訴人接受被上訴人之遠期支票，並交其保管，使上訴人無法就系爭支票進行徵信，或考慮是否出售系爭不動產等情，主張受永慶房屋人員之詐欺而簽立訂金收據云云。惟按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院56年台上字第3380號判例參照），本件上訴人前於 99年5月17日即就系爭不動產與永慶房屋簽訂委託銷售書，以總價9,700萬元委託銷售系爭不動產， 足見上訴人於99年5月間即有意出售系爭不動產。而「99年12月2日我經過永慶房屋時，被永慶的人員盧先生拉住，說有買方出價，問我是否見面，見了面之後就一起去看房屋」等情，已據上訴人陳明在卷（見本院卷第52頁背面），上訴人於原委託銷售契約期間後之 99年12月2日，既仍與永慶房屋簽立委託事項變更契約書繼續委託永慶房屋出售，且帶同被上訴人及永慶房屋人員前往看屋，足見上訴人於斯時亦非無出售系爭不動產之意願，難認上訴人係陷於錯誤而與永慶房屋簽立變更事項委託契約書。而定金收據上已載明被上訴人交付作為定金面額300萬元之支票為「 元大銀行大安分行票據號碼AF0000000，發票日99年12月8日」、並第11條其他事項以手寫記載「③定金新台幣參佰萬元由永慶房屋暫保管，待存入履約專戶中」，並經上訴人另於其上簽署「鄭」字確認（見原審卷第88頁），上訴人如不同意被上訴人以該支票作為定金，或不同意由永慶房屋暫保管，自可拒絕簽署。證人即擔任系爭不動產買賣賣方仲介之永慶公司員工盧彥騰亦證稱「（問：當時找到買方之後，在 12月2日當天有無告知被告鄭素真可以決定賣或不賣？） 99年12月2日當天是價格先確認，委託期間本來比較長，後來有修改成比較短。通常是屋主有賣屋之意願才會續約」、「（問：當天有無告知被告鄭素真，見到買方之後不能不賣？）沒有這樣說，只是告知這個價格不錯，且買方開了訂金支票，也沒有殺價，很有誠意」、「訂金收據手寫部分是我寫的，手寫之後，與被告鄭素真確認，被告鄭素真才會簽名」、「我先書寫完特約條款，才叫被告簽名。如果沒有特約條款之加註，通常這個部分是不用簽名的。我們是希望被告鄭素真看完特約條款之後特別再簽名」、「（問：為何要被告鄭素真同意放棄三天之審閱期間？且要保管原告簡錦旋之遠期支票？）一、因為條文很少，我們將契約條款逐一向被告鄭素真說明，希望當場能夠確認。二、遠期支票部分，所有價金都要進履保帳戶，但是履保帳戶是要簽立不動產買賣契約之後才會設立，故就讓被告鄭素真作簽收訂金支票之動作」等語（見原審卷第136頁）。 至於永慶房屋並就系爭支票進行徵信照會，亦僅係永慶房屋處理委任事務，是否已盡善良管理人注意義務之問題，核與詐欺無涉。上訴人主張永慶房屋告以不實之事，使其陷於錯誤而簽立定金契約，接受被上訴人之遠期支票並交由永慶房屋保管，應無可取。
２、又上訴人主張永慶房屋違背委任的意旨，未告知於被上訴人訂金支票兌現前，兩造訂金契約尚未成立，上訴人可以拒絕簽約，反而告知上訴人訂金契約已經成立，如果不賣，就要賠償買方300萬元，其銀行戶頭會被查封， 房子會被限制出售等語，致上訴人陷於錯誤、心生畏懼而與被上訴人簽立系爭契約云云。查系爭定金收據第一條、第二條分別記載「本人承認永慶房屋仲介股份有限公司確係依據本人之委託全權代為銷售本人所有坐落於台北市○○區○○路二段153號6樓之房屋連同其應有基地持分，有車位，車位編號Ｂ2-95、Ｂ4-10、39予買方，並代本人收受定金，爰訂立本定金收據」、「本人確已收到永慶房屋仲介股份有限公司轉來簡錦旋先生購買前述委託標的之定金新台幣參佰萬元整。支票付款銀行元大銀行大安分行，票據號碼AF0000000，發票日99年12月8日」等字樣（見原審卷第66頁），可見上訴人已確認並同意收受被上訴人系爭支票作為定金。且按稱支票者，謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時，無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4條第1項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，支票性質上係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具者，於交付支票時，發生與給付金錢相同之效力（最高法院 97年台簡上字第6號判決意旨參照）。上訴人主張系爭支票兌現前，兩造訂金契約尚未成立，應無可取。而證人即擔任系爭不動產買賣賣方仲介之永慶公司員工盧彥騰證稱「後來因為雙方約好12月6日簽約 ，鄭素真在此過程中有表示不太想賣房子， 故我們12月6日有約在東門店洽談細節，過程中買方態度很堅決表示不賣就是賠300萬元，且必須支付仲介費390萬元，談了2、3個鐘頭後，沒有談妥」等語（見原審卷第135頁）； 證人即永慶公司東門店店長劉錦峰亦證稱「從 12月2日收訂金之後，然後經紀人通知我12月6日要簽約， 簽約當時我有在場。第一次簽約是在店裡面，當時沒有簽約，因為被告鄭素真帶了一個朋友來表示她不想賣。有告知如不賣，要賠買方300萬元。 後來被告鄭素真還是堅持不簽約就離開了」等語（見原審卷第137頁背面），依上可知， 上訴人於收受定金支票後，即有反悔不願意再出售系爭房屋之意思，故永慶房屋負責仲介系爭買賣之人員，方預先告知其若反悔不賣屋而可能面臨之法律程序，此為仲介人員盡善良管理人義務而告知風險之行為，且其等所言皆為買方得主張之保全程序事項，並無誇大、虛偽欺瞞之情事，難謂永慶房屋有詐欺或脅迫上訴人必須出售房屋之情事。
３、上訴人雖又主張永慶房屋盧彥騰於 99年12月7日打電話給伊表示要溝通，當天晚上 8點盧彥騰、劉錦峰到伊住處，對伊說小孩子比較不懂安全等語，脅迫伊至永慶房屋東門店營業處簽約，致伊心生畏怖而於 99年12月8日凌晨為求脫身，不得已而與被上訴人簽訂系爭買賣契約，被上訴人及其配偶都知道其受威脅之情事云云。惟證人盧彥騰則證稱：「我知道被告鄭素真在12月8日出國， 希望在這之前雙方作協調、確定， 故12月7日傍晚到被告鄭素真社區大樓之會議室洽談，我們表示願意折讓我們的服務費，從300多萬降到170萬元，後來取得被告鄭素真之同意，直接約當晚9點多到我們在仁愛路之簽約中心， 被告鄭素真表示希望等一位朋友周先生一起去仁愛路簽約，故我們暫時回到店內，後來我們是分批去仁愛路會合，簽約過程中雙方都很開心。簽完約之後，被告鄭素真要求我們包中人費給周先生，大約1萬元左右」、「 因為被告鄭素真與周先生之關係很好，很多問題都要請教他，周先生也是仲介，會幫被告鄭素真瞭解細節部分。簽約過程中，被告鄭素真有提到周先生幫了他很多，所以我們就主動申請中人費，且周先生也領走了」、「沒有對鄭素真施予脅迫、詐欺使其簽約」等語（見原審卷第135頁正背面、第136頁背面、第137頁）；證人劉錦峰亦證稱「12月7日有去永康街被告鄭素真住家找他，告訴他說買方很有誠意要買，希望被告鄭素真瞭解不賣之原因為何。被告鄭素真說不出原因，後來我們主動降低服務費，協商到後來服務費為170萬元， 被告鄭素真同意當天簽約，我們就約雙方到仁愛路簽約中心簽約，被告鄭素真告知要約一位朋友一起去，故被告鄭素真比較晚到，簽約時被告鄭素真表示是因為周先生說服我簽約，要求我們包紅包給周先生，我們也照做。簽約時雙方氣氛愉快，且離開時，我們還有送他們離開」、「12月7日晚間有到被告鄭素真住家之會議室， 詢問被告鄭素真不賣之原因為何。有告知不賣要賠訂金300萬元。 至於有無要賠仲介費部分我不記得。絕對沒有靠到被告鄭素真身邊，告知被告鄭素真小孩比較不注意安全等事」、「關於訴外人周先生之中人費部分， 被告鄭素真要求我們給付2萬元，當初我們覺得太高， 後來雙方協商給他1萬元」等語（見原審卷第138頁正背面），被上訴人亦具結陳稱「簽約時，鄭素真並沒有很害怕的樣子，她很高興、客氣」等語（見原審卷第133頁）， 尚無證據顯示上訴人係受脅迫而與被上訴人簽立系爭買賣契約。且上訴人亦自陳其最高學歷為台北商專高商夜間部畢業，離開臺灣雖有30多年之久，但識字能力沒有問題。當初為出售系爭房屋，共找了5、6家仲介公司，且簽約當天有找了一個仲介，周宥霖先生作陪等語（見原審卷第130頁背面、第131頁背面、第132頁），上訴人既曾委託多組仲介出售系爭房屋， 於與被上訴人簽約時，並有熟識之仲介友人在旁陪同，非除永慶房屋人員外無其他可商議之對象，亦難認係急迫輕率無經驗，受永慶房屋詐欺脅迫而出售系爭不動產。況詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第2項亦有明文。 上訴人拒絕依約於99年12月6日與被上訴人簽約， 永慶房屋為兩造順利簽約雖主動調降上訴人的仲介費220萬元， 雖經被上訴人同意負擔，亦難以此即認上訴人係受永慶房屋詐欺脅迫而出售系爭不動產，並為被上訴人所知悉。上訴人抗辯其得以受永慶房屋之經紀人員詐欺、脅迫為由，撤銷簽立系爭買賣契約之意思表示，應無可取。
（二）系爭買賣契約第11條第3項後段約定之「 違約損害賠償」，係損害賠償預定性質之違約金？或懲罰性違約金？
１、查系爭買賣契約第11條第3款後段約定「如乙方（ 即上訴人）毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方（即被上訴人）除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起10日內另交付依原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償」（見原審卷第20頁），既明文約定以所收款項計算之金額作為違約損害賠償，則此處約定之違約金，應屬損害賠償之違約金。
２、被上訴人雖據同條第4款之約定，主張上開第3款後段之約定應屬懲罰性之違約金云云。 查系爭買賣契約第13條第4款固約定「本條所規定之違約金，並不妨害損害賠償請求權之行使」， 惟同條第3款後段既已明文約定上訴人毀約不賣，須交付被上訴人所收款項計算之金額，做為「違約損害賠償」，被上訴人以第4款之約定，主張第3款後段上開約定為懲罰性違約金之約定，顯與契約之明文約定不符。且系爭買賣契約第13條關於違約責任之約定， 除第3款後段就賣方毀約不賣、給付不能及不為給付等違約情形之約定外，尚有約定賣方給付遲延、買方給付遲延及毀約不買等違約情形之違約責任（見原審卷第20頁）， 核諸第3款後段既已約定該部分為違約損害賠償之違約金， 第4款又約定該條所定違約金不妨害損害賠償權之行使，則上開「本條所規定之違約金，並不妨害損害賠償請求權之行使」之約定，應是指同條各款未約定為違約損害賠償之違約，及損害超過約定之違約損害賠償數額之情形，未違約之一方仍得行使損害賠償權而言。而按當事人得約定債務人於債務不履行時應支付違約金。違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償總額， 民法第250條定有明文。 本件兩造系爭契約第13條第3款既約定後段上訴人毀約不賣之違約金為違約損害賠償，如被上訴人所受損害大於第3款後段之違約金數額，並得依第4款約定另行請求，自應從其約定。
（三）被上訴人可否依系爭買賣契約第11條第3項後段約定， 請求上訴人給付977萬元之違約金？違約金是否過高？
１、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金相互同意時，買賣契約即為成立，民法第345條定有明文。 又買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立（最高法院20年上字第2202號判例參照）本件兩造業於 99年12月7日透過永慶房屋簽訂系爭買賣契約，有不動產買賣契約書影本在卷可稽，並為兩造所不爭，是兩造間之買賣契約已然成立。而上訴人並不得依民法第92條規定撤銷系爭買賣契約，已如前述，則上訴人自應依約履行系爭契約。又系爭買賣契約第二條約定簽約後，被上訴人應於100年1月10日前支付977萬元， 同時雙方應備齊證件交予代書，以便辦理用印手續（見原審卷第18頁）， 然上訴人卻於100年1月7日以台北北門郵局營收股第70號存證信函通知被上訴人，撤銷系爭買賣契約，並拒絕再受領被上訴人價金之給付（見原審卷第36至40頁），經被上訴人於100年1月11日以臺北光華郵局第23號存證信函請求上訴人於文到之日起儘速與被上訴人接洽後續履約事宜， 並催告上訴人於文到7日內履行系爭買賣契約所定之備證用印款程序（見原審卷第41至43頁），惟上訴人又於100年1月12日再以台北北門郵局第 128號存證信函通知撤銷締結買賣契約之意思表示，並解除契約（見原審卷第45頁），足見上訴人已不願將系爭房地售予被上訴人而無期待其履約之可能性，被上訴人主張上訴人違約不賣，應為可取。而被上訴人嗣又於100年1月19日再次以存證信函，催告上訴人於文到後3日內出面辦理備證用印手續， 並於100年1月28日以存證信函解除系爭買賣契約，請求上訴人返還簽約款977萬元及賠償同額之違約金， 有台北大安郵局第53號存證信函及台北光華郵局第91號存證信函在卷可稽（見原審卷第67至69頁、第46至49頁），被上訴人主張上訴人違約不賣， 其得依系爭買賣契約第11條第3項後段約定，請求上訴人給付違約金即非無據。
２、上訴人雖抗辯依兩造價金履約保證申請書第2條第1項前段，及系爭買賣契約第2條第2項、第3項等約定， 被上訴人應於 100年1月10日前先支付977萬號之備證用印款至約定之履約保證專戶後，上訴人始負有提出書狀、證明文件及用印之義務，且上訴人於被上訴人之備證用印款支票未兌現前，上訴人得暫停文件之交付及用印，被上訴人既未於100年1月10日前將備證用印款存入履約保證專戶，上訴人並無提出文件用印之義務，被上訴人100年1月11日之催告及100年1月28日之解約均不合法，不得請求違約金云云。
查系爭買賣契約第2條第2項約定：「備證用印款：於民國
100 年1月10日之前，支付新台幣玖佰柒拾柒萬元整 ，同時雙方應備齊文件交付予代書，以便辦理用印手續」，第15條第6項約定：「乙方同意本標的物最遲需於民國100年1月10日前出具土地及建物權狀正本，並辦理用印手續 …」（原審卷第18、21頁），足見被上訴人所負給付977 萬元用印款之義務，與上訴人出具土地及建物權狀正本之義務，二者立於對待給付之地位，且雙方應同時為之，上訴人抗辯被上訴人應先為給付後，其方負給付之義務，容有誤會。又按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第235條定有明文。 而因契約互負債務，其債務有互為對待給付之關係者，一方當事人倘拒絕自己應為之對待給付，即屬預示拒絕受領之意思，他方當事人得以準備給付之事情，通知一方當事人，以代提出。又債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了（最高法院90年台上字第451號、87年台上字第2559號判決意旨參照 ）。本件上訴人於97年1月7日即以台北北門郵局第70號存證信函表示「本人無意交付系爭房屋，亦無意受領台端價金給付，請台端自即日起，勿再對本人付款或向履約保證專戶存入、匯入任何款項或票據」等語（見原審卷第37、38頁），已預示拒絕受領被上訴人之給付，而被上訴人已於100年1月11日以台北光華郵局第23號存證信函通知上訴人洽商後續履約事宜，並催告上訴人履行備證用印款之程序（見原審卷第42頁），以準備履行備證用印款程序之意思通知上訴人以代提出，揆諸上開說明上訴人應已負受領遲延之責任，則被上訴人於100年1月19日再次催告後，於100年1月28日解除契約，自屬合法有據，上訴人抗辯被上訴人之催告及解約為不合法，不得請求違約金云云，並無可採。
３、惟按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。 故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。本件被上訴人於92年12月2日簽發之300萬元支票並未兌現，嗣並經被上訴人取回，另被上訴人於99年12月7日簽發之977萬元支票發票日為99年12月10日，99年12月10日兌現存入履保專戶內，被上訴人於100年1月28日解除契約後，永慶房屋即於100年2月22日自履保專戶內將977萬元本息共9,772,217元提出，有兆豐國際商業銀行中和分行101年2月23日(101) 中和字第0016號函附系爭履保專戶存款往來明細在卷足憑（見本院卷第86頁），而永慶房屋已於100年2月22日結清兆豐國際商業銀行中和分行系爭履保專戶帳戶， 將977萬元之簽約金連同利息返還被上訴人，亦為被上訴人所是認（見本院卷第183頁背面）， 是被上訴人除代上訴人負擔220萬元仲介費用外， 就支出簽約金部分僅受有二個多月， 無法自由運用該977萬元系爭簽約金之損害。系爭契約第13條第3項後段約定， 上訴人應付977萬元之違約金，顯屬過高，應予酌減。
４、被上訴人雖主張系爭不動產於 100年11月12日鑑價結果已上漲為1億481萬7602元，故被上訴人已因上訴人之違約，無法取得系爭不動產產權， 而受有不動產差價700多萬元之損害，又為後續履約事宜，對本準備之買賣價款6000萬元無法動用而受有孳息之損失，以及為訂約、履約所支付費用之損失，系爭違約金之約定並無過高云云。惟買受人因出賣人不履行債務而解除契約，縱買賣標的物之價值於契約解除後有所升漲，亦非因解約前債務不履行所生之損害，且系爭買賣契約業經被上訴人於100年1月28日解除（見原審卷第46至49頁）， 則被上訴人以系爭不動產於100年11月12日之鑑價，主張受有700多萬元之差價， 亦非有據。且房屋土地價格之漲跌，乃社會繁榮或經濟蕭條之結果，交易價格之上漲，難認係不動產買受人買受時可得預期之利益。況不動產交易價格隨社會經濟景氣起落而時漲時跌，一時之漲升並不代表日後不會回跌，買受人是否可獲有轉售之差價利益，以有將不動產出售且出售價格高於買受價格之事實為前提，被上訴人既未舉證其有於取得系爭不動產所有權後轉售牟利之計劃，且依其計劃可獲有差價利益之事實，難認其受有差價之所失利益；又被上訴人未舉證除銀行存款外，尚另備有6000萬元供支應本件買賣價款，而其存於銀行之款項可自銀行獲取利息不致受有孳息之損失，則被上訴人以此主張系爭違約金之約定並無過高云云，並不足採。
５、參諸兩造系爭買賣契約訂定之經過、社會經濟狀況、被上訴人已代上訴人負擔220萬元仲介費用， 及被上訴人實際上所受損害及上訴人如能如期履行債務時，被上訴人可享受之一切利益等一切情狀，本院認被上訴人可請求之違約金以250萬元為適當。
（四）被上訴人可否依民法第231條第1項、第216條、第260條及
259 條規定， 請求上訴人賠償其給付永慶房屋之220萬元仲介費？
１、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第231條第1項、第216條定有明文。 又因上訴人拒絕簽訂不動產買賣契約，要求提高價錢，永慶房屋希望被上訴人提高價格，因為提高價格之後，超過之價格都是永慶房屋之仲介費，為了讓契約能夠成立，故用此變通方式， 由被上訴人代上訴人付了220萬元之仲介費等情，已據被上訴人陳明在卷（見原審卷第134頁） ，核與證人盧彥騰、劉錦峰所述相符（ 見原審卷第135頁、第138頁背面）。 而被上訴人確已簽發元大銀行大安分行面額220萬元，發票日99年12月10日之支票予永慶房屋， 並經永慶房屋於同日提示兌領，有支票正反面影本、被上訴人元大銀行客戶往交易明細及永慶房屋統一發票乙紙在卷可稽（見本院卷第67至69頁），被上訴人主張上訴人於簽約後，遲不依約履行，致其不得已解除契約，而受有此部分220萬元之損害，應為可採。
２、上訴人雖抗辯永慶房屋可能已將系爭 220萬元返還被上訴人云云，惟為被上訴人所否認。查被上訴人於原審列永慶房屋為共同被告訴請永慶房屋給付220萬元， 經永慶房屋以其無違反仲介居間義務為由拒絕，可認為永慶房屋經被上訴人提起本件訴訟迄原審言詞辯論終結時，均未返還系爭220萬元予被上訴人， 而原審既判決永慶房屋無庸給付，更難期永慶房屋於勝訴後給付被上訴人220萬元， 上訴人未舉證， 空言抗辯永慶房屋已將系爭220萬元返還被上訴人，被上訴人未受有此部分之損害，固非可取。惟系爭買賣契約第11條 第3項後段約定之違約金係屬損害賠償性質之違約金，已如前述，被上訴人已依上開約定請求上訴人給付違約金，且含包代付220萬元仲介費用在內， 被上訴人因上訴人違約所受之損害，並未超過系爭買賣契約第11條第3項後段約定之違約金， 本院酌審被上訴人之違約金請求時， 亦已斟酌被上訴人所受系爭220萬元仲介費用之損害，則被上訴人依民法第231條第1項等規定，請求上訴人再賠償此部分給付之仲介費用之損害，即非有據。
３、又關於被上訴人給付永慶房屋原應由上訴人負擔之 220萬元仲介費， 永慶房屋只告訴上訴人要把服務費從300多萬元降到170萬元，當時被上訴人沒有在場， 上訴人也不知道降的部分要由被上訴人負擔。被上訴人起訴後我才知道降的服務費是220萬元，而且要由被上訴人負擔等情， 已據上訴人陳明在卷，上訴人亦稱是永慶房屋告知被上訴人，上訴人希望提高價格，希望由被上訴人負擔仲介費折充的部分（見本院卷第90頁），證人劉錦峰亦證稱「這是我們與原告簡錦旋間之協商」等語（ 見原審卷第138背面）， 足見系爭220萬元並非經二造合意而由被上訴人負擔，且上訴人亦非系爭220萬元之受領人， 則被上訴人主張此部分為上訴人受領之給付，而以兩造契約業經解除，依民法第259條第2款規定，請求上訴人返還，亦非有據。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭買賣契約及民法第231條第1項等規定， 請求上訴人給付250萬元及自起訴狀繕本送達翌日，即100年3月12日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為其假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 24 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 25 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。