臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第71號上 訴 人 張傳文訴訟代理人 吳慶隆律師被 上訴人 謝阿水
謝家通謝 尾謝 三共 同訴訟代理人 張泰昌律師複 代理人 賴志凱律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年11月17日臺灣士林地方法院98年度重訴字第433 號第一審判決提起上訴，本院於100 年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠坐落於臺北市○○區○○段1 小段90地號土地（下稱系爭90
地號土地）為被上訴人謝阿水、謝家通、謝尾、謝三（下稱謝阿水等4 人）與上訴人分別共有，被上訴人謝阿水、謝家通之應有部分均為6 分之1 ，被上訴人謝尾、謝三、上訴人之應有部分各為18分之5 、18分之1 、3 分之1 ；坐落於臺北市○○區○○段1 小段90之6 地號土地（下稱系爭90之6地號土地）則為被上訴人謝阿水、謝家通、謝三與上訴人、訴外人臺北縣石碇鄉分別共有，被上訴人謝阿水、謝家通之應有部分均為6 分之1 ，被上訴人謝三、上訴人、訴外人臺北縣石碇鄉之應有部分各為18分之1 、3 分之1 、18分之5。上訴人僅擁有系爭土地3 分之1 應有部分，卻未經其他共有人同意，擅於系爭土地如附圖所示A 、B 、D 部分（面積各為44.62 、54.48 、19.14 平方公尺）興建門牌號碼為臺北市○○區○○路5 段臨118 號之地上物（下稱系爭地上物），並將坐落於系爭土地如附圖所示A 、B 部分之地上物出租予訴外人陳韋志交由第一審共同被告謝孟涵（下稱謝孟涵）經營餐廳以收取租金，致侵害謝阿水等4 人之所有權。爰依民法第821 條、第767 條及第179 條等規定，訴請上訴人拆屋還地，並返還自93年9 月1 日起至拆除返還之日止，相當於租金之不當得利，另訴請謝孟涵自附圖所示A 、B 部分之地上物遷出。
㈡求為判決：
⒈上訴人應將坐落於系爭土地如附圖所示A 、B 部分，面積
共計99.1平方公尺之系爭地上物，及附圖所示D 部分，面積19.14 平方公尺之地上物拆除，並將附圖所示A 、B 、
D 部分土地（面積共計118.24平方公尺）騰空返還被上訴人謝阿水等4 人及全體共有人。
⒉謝孟涵應自坐落於系爭土地如附圖所示A 、B 部分（面積共計99.1平方公尺）之地上物遷出。
⒊上訴人應給付被上訴人謝阿水、謝家通、謝尾、謝三各23
5,958 元、235,958 元、244,909 元、78,669元，及均自98年9 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨自98年9 月5 日起至拆除系爭地上物，並騰空返還第1 項所示土地之日止，按月分別給付被上訴人謝阿水、謝家通、謝尾、謝三3,917 元、3,917 元、4,376 元、1,405 元。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠第一審主參加原告高張月雲（下稱高張月雲）於57年7 月21
日向訴外人謝家庭購買登記為訴外人謝阿屘所有，嗣經辦理繼承登記為被上訴人謝阿水、謝家通，及被上訴人謝尾、謝三之被繼承人謝永元及謝家庭共有之系爭土地，並於交付全部價金後，取得系爭土地全部之占有。高張月雲復於60年7月3 日將系爭土地出賣予訴外人中央公教人員住宅輔建及福利互助委員會（下稱住輔會），並經協議後逕由住輔會與被上訴人等人簽訂買賣契約，由被上訴人等人收受買賣價金再轉交高張月雲。惟被上訴人等人於收受4 成價金支票後，即拒領餘款，住輔會乃訴請被上訴人及謝家庭移轉系爭土地所有權，經臺灣臺北地方法院68年度訴字第387 號、臺灣高等法院68年度上字第1906號判決謝家庭之部分敗訴、其餘部分勝訴確定在案。嗣謝家庭對高張月雲提起確認買賣關係不存在之訴，亦經臺灣臺北地方法院68年度訴字第3218號、臺灣高等法院70年度上更㈠字第143 號、最高法院71年度臺上字第1405號判決敗訴確定在案。後高張月雲訴請被上訴人等人移轉系爭土地所有權，迭經原法院78年度訴字第442 號、臺灣高等法院81年度上更㈠字第140 號、最高法院82年度臺上字第450 號判決謝家庭應將系爭土地3 分之1 應有部分移轉登記予高張月雲，其餘部分則因罹於時效而不得請求辦理移轉登記；高張月雲並於83年10月24日，依上開確定判決辦理系爭土地3 分之1 應有部分之所有權移轉登記。高張月雲既基於買賣關係取得系爭土地全部之占有，則縱被上訴人謝阿水、謝家通、訴外人即被上訴人謝尾、謝三之被繼承人謝永元移轉系爭土地3 分之2 應有部分予高張月雲之義務，嗣已罹於時效而得拒絕履行，高張月雲仍屬有權占有系爭土地。㈡高張月雲基於對系爭土地全部之占有收益權，分別於80年7
月22日、81年12月12日將系爭土地之部分出租予上訴人經營釣蝦場，租期各自80年7 月22日起至81年7 月23日止、81年12月13日起至83年12月12日止。高張月雲於上開租約屆滿前，復將系爭土地3 分之1 應有部分所有權出賣並辦理移轉登記予陳澐諼（原名陳馨華），另將對系爭土地之占有收益權讓與陳澐諼，並以出租予上訴人之現況點交完畢，使陳澐諼繼受其占有系爭土地之合法權源。嗣上訴人為繼續經營釣蝦場，乃於83年12月16日以700 萬元之高價向陳澐諼購買系爭土地3 分之1 應有部分所有權及3 分之2 應有部分之使用收益權，而合法繼受陳澐諼、高張月雲對系爭土地之占有權，是基於占有連鎖關係，上訴人有占用系爭土地之正當權源。㈢縱認上訴人應賠償被上訴人相當於租金之不當得利，則因系
爭土地附近商業活動及生活機能欠佳，被上訴人謝阿水等4人請求以系爭土地申報地價年息10% 計算不當得利金額，核屬過高等語，資為抗辯
三、原審判決㈠上訴人應將坐落臺北市○○區○○段1 小段90地號及90之6 地號土地如附圖所示A 、B 部分（面積共計99.1平方公尺）之地上物，附圖所示D 部分（面積19.14 平方公尺）之地上物拆除，並將附圖所示A 、B 、D 部分土地（面積共計118.24平方公尺）返還被上訴人及全體共有人。㈡謝孟涵應自坐落臺北市○○區○○段1 小段90地號及90之6 地號如附圖所示A 、B 部分（面積共計99.1平方公尺）地上物遷出。㈢上訴人應分別給付被上訴人謝阿水、謝家通、謝尾、謝三各235,958 元、235,958 元、244,909 元、78,669元及均自98年9 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨自98年9 月5 日起至拆除返還系爭土地之日止，按月分別給付被上訴人謝阿水、謝家通、謝尾、謝三3,917 元、3,917 元、4,376 元、1,405 元。謝孟涵就其敗訴部分，未據聲明不服。上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人謝阿水等4 人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決時，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人謝阿水等4 人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠高張月雲於57年7 月21日向訴外人謝家庭購買登記謝阿屘名
義之臺北市○○區○里○段14分坡內小段468 地號土地（嗣於69年4 月15日重測改編為臺北市○○區○○段1 小段90地號土地，並於80年2 月28日分割增加90之6 地號土地），已支付全部價金。468 地號土地於57年12月20日辦理繼承登記為謝家通（應有部分6 分之1） 、謝家庭（應有部分3 分之1） 、謝阿水（應有部分6 分之1） 、謝永元（應有部分3分之1） 所有。訴外人謝家庭復將468 地號土地轉售予訴外人住輔會，訴外人住輔會乃與高張月雲、被上訴人謝家通等人協議，由被上訴人謝家通等人直接與訴外人住輔會訂立買賣契約，被上訴人謝家通等人應將自訴外人住輔會取得之價金交付高張月雲。其後訴外人住輔會於60年7 月3 日與謝家通等人訂立買賣契約，訴外人住輔會給付被上訴人謝家通等人4 成價金之支票，惟被上訴人謝家通等人拒領其餘價金，訴外人住輔會乃將支票註銷，並訴請被上訴人謝家通等人移轉系爭90地號土地所有權，經臺灣臺北地方法院以68年度訴字第387 號民事判決訴外人住輔會勝訴。訴外人謝家庭1 人提起上訴，經臺灣高等法院以68年度上字第1906號民事判決廢棄關於訴外人謝家庭部分之訴確定。嗣訴外人謝家庭以解除契約等由，對高張月雲訴請確認買賣關係不存在，經臺灣高等法院70年度上更㈠字第143 號、最高法院71年度臺上字第1405號民事判決駁回確定。
㈡高張月雲訴請被上訴人謝家通等人移轉系爭90地號土地所有
權，經原法院78年度訴字第442 號民事判決以罹於時效為由判決駁回，高張月雲提起上訴，經臺灣高等法院以81年度上更㈠字第140 號廢棄關於訴外人謝家庭部分之訴，判決訴外人謝家庭應將系爭90地號土地移轉登記予高張月雲確定。高張月雲於83年10月24日以判決移轉為原因取得系爭90、90之
6 地號土地所有權應有部分3 分之1 。㈢高張月雲先後於80年7 月22日、81年12月13日將系爭90地號
土地出租給上訴人經營釣蝦場，約定租期分別自80年7 月22日起至81年7 月23日止、自81年12月13日起至83年12月12日止，租金分別為每月10,000元、15,000元，上訴人並切結不得主張地上權，僅能作釣魚池使用，不得作為建築住家等使用。
㈣高張月雲前於83年間將系爭90、90之6 地號土地應有部分3
分之1 售予訴外人陳澐諼，於84年1 月19日辦妥所有權移轉登記。陳澐諼復於83年12月16日將系爭90、90之6 地號土地應有部分3 分之1 出售予上訴人，於84年2 月14日辦妥所有權移轉登記。
㈤坐落臺北市○○區○○段1 小段90地號土地、面積125 平方
公尺目前登記為上訴人、被上訴人謝阿水、謝家通、謝三、謝尾共有，應有部分各3 分之1 、6 分之1 、6 分之1 、18分之1 、18分之5 。坐落臺北市○○區○○段1 小段90之6地號土地、面積45平方公尺登記為上訴人、被上訴人謝阿水、謝家通、謝三、臺北縣石碇鄉共有，應有部分各3 分之1、6 分之1 、6 分之1 、18分之1 、18分之5 。
㈥陳澐諼前訴請確認其對系爭90、90之6 地號土地使用收益權
存在，並請求上訴人給付不當得利，經原法院以94年度訴字第396 號民事判決駁回其訴，陳澐諼上訴後變更訴之聲明為確認其就系爭90、90之6 地號土地間接占有權存在，對上訴人有租賃物返還請求權存在，並請求上訴人給付不當得利，經臺灣高等法院以95年度上字第423 號民事判決駁回其上訴及變更之訴，並經最高法院以96年度臺上字第627 號民事判決駁回上訴確定。
㈦系爭90、90之6 地號如複丈成果圖（即附圖）所示之部分，
現由上訴人占有，上訴人之妻林明麗為上訴人之占有輔助人，復由林明麗代理上訴人將如附圖所示之A 、B 部分出租陳韋志，由其母謝孟涵經營使用。
㈧就系爭土地林明麗為上訴人的占有輔助人。
㈨系爭土地如附圖所示A 、B 部分實際占有人為謝孟涵（僅係借陳韋志的名義訂立租賃契約）。
五、本件爭點：被上訴人謝阿水等4 人得否依民法第767 條之規定，請求上訴人將占有如附圖A 、B 、D 所示之部分之地上物拆除返還被上訴人及其他共有人？被上訴人謝阿水等4 人得否依民法第179 條之規定，請求上訴人相當於租金之利益？金額若干？
六、按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條分別定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。
㈠查系爭90地號土地共有人分別為上訴人應有部分3 分之1 、
被上訴人謝阿水應有部分6 分之1 、被上訴人謝家通應有部分6 分之1 、被上訴人謝三應有部分18分之1 、被上訴人謝尾應有部分18分之5 ；系爭90之6 地號土地共有人分別為上訴人應有部分3 分之1 、被上訴人謝阿水應有部分6 分之1、被上訴人謝家通應有部分6 分之1 、被上訴人謝三應有部分18分之1 、臺北縣石碇鄉應有部分18分之5 ，有土地登記第二類謄本在卷可稽（原法院98年度湖調字第126 號卷第11至14頁），兩造不爭執，可認為實。
㈡次查，系爭90之6 地號土地上44.62 平方公尺之鐵皮屋（即
附圖編號A） ，及系爭90地號土地上54.48 平方公尺鐵皮屋（即附圖編號B） 、19.14 平方公尺貨櫃（即附圖編號D）為上訴人所建及放置，兩造不爭執（本院卷第134 頁反面），可認上訴人占有系爭土地如附圖所示A 、B 、D 之特定部分為實。
㈢再查：
⒈上訴人係於83年12月16日向陳澐諼買受系爭90、90之6 地
號土地應有部分3 分之1 ，於84年2 月14日辦妥所有權移轉登記，有陳澐諼與上訴人間82年12月16日不動產買賣契約書（原審卷㈠第62至65頁）。
⒉陳澐諼係於83年間向高張月雲買受系爭90、90之6 地號土
地應有部分3 分之1 ，於84年1 月19日辦妥所有權移轉登記；有高張月雲與陳澐諼間83年12月17日土地買賣所有權移轉契約書在卷可稽（原審卷㈠第59至60頁）。
⒊高張月雲於80年7 月22日曾將系爭90地號土地出租予上訴
人，約定租期自80年7 月22日起至81年7 月23日止；高張月雲復於81年12月13日與上訴人簽訂租賃契約出租系爭90地號土地，約定租期自81年12月13日起至83年12月12日止，承租範圍以平地為限，上訴人自稱承租平地部分約38.3
4 坪（本院卷第19頁）。上開2 件租賃契約均約定上訴人不得主張地上權設定，僅能作釣蝦池使用，亦不得作為建築住家等使用，上訴人亦出具切結書表示不得主張地上權，僅作釣魚池使用，不得作為建築住家使用，有土地租賃契約書、切結書2 件在卷可稽（原審卷㈠第182 至185 頁、第188 至191 頁、第192 至193 頁）。
⒋上訴人自陳其與高張月雲間租賃契約於83年12月12日租期
屆滿後，因伊與陳澐諼洽談買賣，沒有與陳澐諼訂定租約（本院卷第135 頁）。
㈣上訴人抗辯對系爭土地為有權占有，惟查：
⒈高張月雲於57年7 月21日向訴外人謝家庭購買登記為謝阿
屘名義、坐落臺北市○○區○里○段14分坡內小段468 地號之土地，嗣於69年4 月15日重測改編為臺北市○○區○○段1 小段90地號土地，並於80年2 月28日分割增加90之
6 地號土地，高張月雲已支付全部買賣價金。高張月雲訴請謝家庭、謝家通、謝阿水、謝尾、謝三等9 人移轉所有權登記事件，經原法院78年度訴字第442 號、本院81年度上更㈠字第140 號、最高法院82年台上字第450 號判決謝家庭應將系爭90地號土地應有部分3 分之1 移轉登記予高張月雲；高張月雲於83年10月24日以判決移轉為原因取得系爭90、90之6 地號土地所有權應有部分3 分之1 ，有上開判決、土地登記謄本在卷可稽（原審卷㈠第148 至177頁、第178 頁）。
⒉陳澐諼與上訴人間另案請求返還不當得利事件，陳澐諼在
第一審起訴主張伊向高張月雲買受系爭90、90之6 地號土地所有權應有部分各3 分之1 ，及其他應有部分3 分之2使用權，為土地使用權人，求為確認伊就被上訴人謝阿水等4 人所有之系爭90、90之6 地號土地有使用收益權存在；嗣變更聲明求為確認伊就被上訴人謝阿水等4 人所有系爭90、90之6 地號土地對上訴人有間接占有權存在，及對於上訴人有租賃物返還請求權存在，並請求上訴人應給付2,908,080 元本息。上開案件經原法院94年度訴字第396號判決駁回陳澐諼之訴，嗣經本院95年度上字第423 號判決駁回陳澐諼之上訴及變更之訴，最高法院以96年度台上字第627 號判決駁回陳澐諼之上訴確定，確定判決理由略以：陳澐諼與高張月雲間所訂土地買賣所有權移轉契約書僅就系爭90及90之6 地號土地應有部分3 分之1 所有權移轉為約定，就其餘應有部分3 分之2 之使用權並無約定，難認陳澐諼與高張月雲就系爭土地應有部分3 分之2 部分之使用，有讓與之合意。況對於物之使用收益權，乃本於所有權所生之權能，並非權利，應不得與所有權分離而為讓與，高張月雲縱有於83年9 月21日將其對系爭90、90之
6 地號土地所有權應有部分3 分之1 之使用收益權售予陳澐諼，陳澐諼亦無從因而取得系爭90、90之6 地號土地所有權應有部分3 分之2 之使用收益權。陳澐諼主張其已向高張月雲買受而取得系爭90及90之6 地號土地其餘應有部分3 分之2 之使用權，上訴人惡意占有系爭土地，其向上訴人請求給付其無使用之損害、或不當得利，為無理由。
⒊由上可知，高張月雲購買系爭土地，雖已支付全部買賣價
金，但僅取得系爭90地號土地應有部分3 分之1 ，高張月雲移轉系爭90地號土地應有部分3 分之1 予陳澐諼，並無讓與系爭土地應有部分3 分之2 部分之使用予陳澐諼。
㈤由上事證，上訴人於81年12月13日向高張月雲簽訂租賃契約
承租系爭90地號土地，僅承租平地部分，租期係自81年12月13日起至83年12月12日止；陳澐諼向高張月雲買受系爭土地應有部分3 分之1 ，陳澐諼嗣於83年12月16日將系爭土地應有部分3 分之1 出售予上訴人，於84年2 月14日辦妥所有權移轉登記。是上訴人向高張月雲承租系爭土地之平地部分，於租賃期間屆滿4 天後僅向陳澐諼買受系爭土地應有部分3分之1 。
㈥綜上，上訴人不能證明有法律上合法占有系爭土地之權源，
上訴人抗辯伊得執陳澐諼對高張月雲之占有權源、高張月雲對系爭土地之占有權源，對被上訴人謝阿水等4 人主張有權占有，為無可採。又上訴人未立證證明其占有系爭土地特定部分係經全體共有人之同意或有分管協議，是被上訴人謝阿水等4 人主張上訴人占有系爭土地，為無權占有，請求上訴人將坐落系爭土地上如附圖編號A 、B 、D 部分之地上物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人謝阿水等4 人及全體共有人，為有理由。
七、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條但書分別定有明文。次按無權占有他人之房屋及土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
㈠本件上訴人無合法之正當權源占用系爭土地，業經認定詳前
理由六所述，上訴人無法律上原因獲有相當於租金之利益，致被上訴人謝阿水等4 人受有相當於租金之損害，被上訴人謝阿水等4 人自得依民法第179 條規定，請求給付相當於租金之損害。
㈡土地法第97條第1 項規定，城市地方房屋之租金，以不超過
土地及其建築物申報總價額年息10% 為限。而土地法第97條規定之土地價額及建築物之總價額，土地價額係指法定地價而言，法定地價係指申報地價，建築物價額則依該管縣、市地政機關估定之價額，為土地法施行法第25條、土地法第14
8 條所明定。經查，系爭土地申報地價於93年1 月為22,800元、於96年1 月為25,680元、於99年1 月為28,480元，有地價第二類謄本在卷可稽（原審卷㈠第73至75頁），審酌系爭土地鄰近內湖捷運站、交通及生活機能尚屬便利，及上訴人將系爭土地出租予謝孟涵作餐廳使用，每月租金50,000元（原審卷㈠第83至84頁）等占用面積、周遭環境、所受利益等一切情狀，上訴人占用系爭土地價值以申報地價年息10% 計算可認為適當。是以，自93年9 月1 日起至98年8 月31日止，被上訴人謝阿水、謝家通、謝尾、謝三得請求之不當得利分別為239,924 元、239,924 元、248,975 元、79,975元（計算式詳附表）；自98年9 月5 日起至98年12月31日止，每月得請求之不當得利金額分別為4,217 元、4,217 元、4,37
6 元、1,406 元；自99年1 月1 日起至拆除地上物返還土地之日止，每月得請求之不當得利金額分別為4,677 元、4,67
7 元、4,853 元、1,559 元。㈢綜上，被上訴人謝阿水、謝家通、謝尾、謝三僅請求上訴人
分別給付235,958 元、235,958 元、244,909 元、78,669元，及均自98年9 月5 日起至拆除地上物並騰空返還附圖A、B、D 部分所示土地之日止，按月分別給付被上訴人謝阿水、謝家通、謝尾、謝三3,917 元、3,917 元、4,376 元、1,40
5 元，未逾前開㈡所計算範圍，為有理由。
八、上訴人下列抗辯，為不可採：㈠經查：
⒈上訴人提出93年10月6 日承認書記載略以：「立承認書人
高張月雲，前於83年7 月1 日將臺北市○○段○ ○段90地號面積125 平方公尺、90之6 地號面積45平方公尺、90之
1 地號面積153 平方公尺、90之4 地號面積8 平方公尺、90之5 地號面積4 平方公尺、232 地號面積53平方公尺之土地使用權全部（含謝家庭、謝家通、謝阿水、謝遜興、謝水木、謝榮欽、謝建長、謝尾、謝三共有部分之使用權）及上開地號謝家庭名下應移轉給高張月雲或已移轉給高張月雲名下之土地持分全部賣予陳馨華，並點交陳馨華占有上開各筆土地全部，自83年7 月1 日起上開土地全部均歸陳馨華使用……」（原審卷㈠第61頁）。上訴人另提出94年8 月26日證明書記載略以：「茲證明張傳文80.7.22向本人（即高張月雲）承租臺北市○○區○○段1 小段90地號（含今之90-6地號）土地全部計170 平方公尺，81.1
2.13續訂租約，至83 .12.12 屆滿。在83年秋天，本人將90及90-6地號土地170 平方公尺所有權1/3 連同租約權利全部都賣給陳澐諼，當時本人曾告知張傳文出租之土地已賣給陳馨華，租約權利也已轉讓給陳馨華，故83 .12.12租期屆滿後，請張傳文自行與陳馨華接洽，……」（原審卷㈡第65頁）。上開承認書與證明書中關於高張月雲出售予陳澐諼之買賣標的記載不一致。
⒉證人陳澐諼證稱略以：伊親眼看到高張月雲簽署被證3 之
承認書，伊只知道高張月雲將系爭90、90之6 地號土地全部賣給伊，伊再把90及90之6 地號土地的3 分之1 土地所有權賣給上訴人，伊沒有轉讓使用權給上訴人，高張月雲將租賃的權利轉讓予伊，好像是指被證11之土地租賃契約書等語（原審卷㈡第115 頁反面至117 頁）。惟查，上訴人自陳其先後於80年7 月22日、81年12月12日承租系爭土地平地部分約38.34 坪經營釣蝦場，不包括坡地（本院卷第19頁、第134 頁反面），此觀上訴人出具切結書第3 點記載「……承租範圍以平地為限」亦明（原審卷㈠第186至187 頁），可知上訴人向高張月雲承租範圍並非系爭土地全部；又證人陳澐諼與上訴人間買賣契約書就買賣標的係約明為系爭土地權利範圍3 分之1 （原審卷㈠第65頁）。
⒊綜上，上訴人辯稱因陳澐諼繼受高張月雲對系爭土地之占
有，伊繼受陳澐諼之占有而構成占有連鎖關係，伊得對被上訴人主張有權占有等語，為無可採。
㈡按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文。是對物之使用收益權，乃本於所有權所生之權能，並非權利，不得與所有權分離而為讓與。高張月雲、陳澐諼及上訴人間對系爭土地並無成立占有連鎖關係，而上訴人係自陳澐諼買受系爭土地應有部分3 分之1 ，上訴人為系爭土地共有人之一。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。上訴人辯稱高張月雲因買賣對系爭土地全部之占有與使用收益權係屬債權權利性質，並從屬於系爭土地應有部分3 分之1 所有權，用以幫助系爭土地應有部分3分之1 所有權得合法對系爭土地之全部為圓滿使用，為從權利，故陳澐諼於83年12月16日將系爭土地應有部分3 分之1所有權出賣予伊時，伊受讓自高張月雲對於系爭土地全部之占有使用收益權之從權利等語，係屬無據。
㈢上訴人占有系爭土地如附圖編號A 、B 、D 部分既無合法權
源，被上訴人本於所有權為主張，核屬正當權利行使。至高張月雲買受系爭土地未於時效內請求出賣人移轉所有權登記，係屬高張月雲與被上訴人間之法律關係，不能認被上訴人向上訴人請求拆除地上物及返還不當得利有違誠信及公平原則。
九、綜上所述，上訴人占有系爭土地如附圖編號A 、B 、D 部分無合法權源，被上訴人本於民法第821 條、第767 條、第17
9 條規定，自得請求上訴人拆除地上物返還土地並返還不當得利。是則原審判命上訴人應將坐落系爭土地如附圖A 、B、D 部分之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，並分別給付被上訴人謝阿水、謝家通、謝尾、謝三各235,958 元、235,958 元、244,909 元、78,669元，並自98年9 月5 日起至拆除返還系爭土地之日止，按月分別給付被上訴人謝阿水、謝家通、謝尾、謝三3,917 元、3,917元、4,376 元、1,405 元，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：【不當得利算式，新臺幣/元以下4 捨5 入】┌──┬─────┬─────────┬──────────────────┐│編號│ 共有人 │ 期 間 │ 算 式 │├──┼─────┼─────────┼──────────────────┤│ 一 │ 謝阿水 │93.9 .1 ～98.8 .31│【93.9.1～95.12.31】 ││ │ 謝家通 │ │（54.48+19.14+44.62）×22800×10%× ││ │ │ │1/6 ×852/365＝104880 ││ │ │ │【96.1.1～98.8.31】 ││ │ │ │（54.48+19.14+44.62）×25680×10%× ││ │ │ │1/6 ×974/365＝135044 ││ │ │ ├──────────────────┤│ │ │ │總計：104880+135044＝239924 ││ │ ├─────────┼──────────────────┤│ │ │自98.9 .5 起至返還│【98.9.5～98.12.31】 ││ │ │系爭土地之日止，按│（54.48+19.14+44.62）×25680×10%× ││ │ │月給付 │1/6÷12＝4217 ││ │ │ │【99.1.1～返還系爭土地之日】 ││ │ │ │（54.48+19.14+44.62）×28480×10%× ││ │ │ │1/6÷12＝4677 │├──┼─────┼─────────┼──────────────────┤│ 二 │ 謝三 │93.9 .1 ～98.8 .31│【93.9.1～95.12.31】 ││ │ │ │（54.48+19.14+44.62）×22800×10%× ││ │ │ │1/18 ×852/365＝34960 ││ │ │ │【96.1.1～98.8.31】 ││ │ │ │（54.48+19.14+44.62）×25680×10%× ││ │ │ │1/18×974/365＝45015 ││ │ │ ├──────────────────┤│ │ │ │總計：34960+45015＝79975 ││ │ ├─────────┼──────────────────┤│ │ │自98.9 .5 起至返還│【98.9.5～98.12.31】 ││ │ │系爭土地之日止，按│（54.48+19.14+44.62）×25680×10%× ││ │ │月給付 │1/18÷12＝1406 ││ │ │ │【99.1.1～返還系爭土地之日】 ││ │ │ │（54.48+19.14+44.62）×28480×10%× ││ │ │ │1/18÷12＝1559 │├──┼─────┼─────────┼──────────────────┤│ 三 │ 謝尾 │93.9 .1 ～98.8 .31│【93.9.1～95.12.31】 ││ │ │ │（54.48+19.14）×22800×10%×5/18× ││ │ │ │852/365＝108837 ││ │ │ │【96.1.1～98.8.31】 ││ │ │ │（54.48+19.14）×25680×10%×5/18× ││ │ │ │974/365＝140138 ││ │ │ ├──────────────────┤│ │ │ │總計：108837+140138＝248975 ││ │ ├─────────┼──────────────────┤│ │ │自98.9 .5 起至返還│【98.9.5～98.12.31】 ││ │ │系爭土地之日止，按│（54.48+19.14）×25680×10%×5/18÷ ││ │ │月給付 │12＝4376 ││ │ │ │【99.1.1～返還系爭土地之日】 ││ │ │ │（54.48+19.14）×28480×10%×5/18÷ ││ │ │ │12＝4853 │└──┴─────┴─────────┴──────────────────┘