臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第720號上 訴 人即反訴原告 祝文宇
祝妮南祝文定共 同訴訟代理人 呂偉誠律師被 上 訴人即反訴被告 國防部總政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 林志宏律師複 代 理人 楊翕翱律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年8月24日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第418號第一審判決提起上訴，上訴人並提起反訴，本院於101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人祝妮南給付不當得利金額之利息超過自民國一百年五月十五日起算及其假執行之宣告均廢棄。
上訴人其餘上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在本審訴訟進行中提起反訴，請求確認其對臺北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖（下稱附圖）B、C部分有地上權登記請求權存在，及被上訴人應容忍其就上開土地為地上權登記之爭執（見本審卷109-
111 頁）。經核本訴之訴訟標的即被上訴人請求上訴人將系爭土地上如附圖B、C部分之建物拆除返還該部分土地予被上訴人乙節以前開法律關係為據，依民事訴訟法第446條第2項第1款規定，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：系爭土地為國有，伊為管理機關。上訴人祝文定於另案臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）98年度訴字第1612號事件審理期間具狀稱：系爭土地上如附圖所示
A 部分建物為原國防部聯合後勤司令部（下稱聯勤司令部）分配予上訴人祝文宇、祝妮南、祝文定（下稱祝文宇等3 人）之父親祝維人居住之國軍眷舍，因破舊毀損，由上訴人祝文定委請亞瑟士公司由徐茂貴施工將原眷舍拆除後予以興建云云。上訴人祝文定未經伊同意即僱工興建A 部分建物，伊得請求上訴人祝文定拆除該部分建物後返還占用土地；又附圖所示B部分鐵皮造屋頂棚架及C部分建物，為祝維人未經土地管理機關同意所興建，亦屬無權占用，上訴人祝文定等 3人為祝維人之繼承人，伊亦得請求上訴人祝文宇等3 人拆除附圖B、C部分建物後返還占用土地。又上訴人所有或具事實上處分權之附圖所示A、B、C 建物係無權占用系爭土地，獲有相當於土地租金之不當得利，伊得分別請求上訴人祝文定及祝文宇等3 人返還相當於土地租金之不當得利。爰依民法第767條、第179條及第1148條等規定，求為命：上訴人祝文宇等3 人應將附圖所示B、C建物拆除並返還占用之土地予被上訴人，併應給付被上訴人新台幣（下同）579萬4,435元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％ 算之利息，暨自100 年5月1日起至返還該部分部分建物占用土地之日止按月給付被上訴人10萬2,360 元；上訴人祝文定應將附圖所示A 建物拆除並返還占用之土地予被上訴人，並應給付被上訴人101萬5,136元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，暨自100年5月1日起至返還該部分建物占用土地之日止按月給付被上訴人3萬026元。【原審判命㈠上訴人祝文定等3 人應將系爭土地上附圖所示B、C部分建物拆除並返還占用之土地予被上訴人；㈡上訴人祝文定應將系爭土地上如附圖編號所示A 部分之建物拆除後，並將該部分土地返還被上訴人；㈢上訴人祝文宇等3人應給付被上訴人289萬7,218元，及上訴人祝文宇自100年5月4日起，上訴人祝妮南自100年5月5日起，被告祝文定自100年5月3日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自100年5月1日起至返還該部分建物占用土地之日止，按月給付被上訴人5萬1,180元；㈣上訴人祝文定應給付被上訴人50萬7,569元，及自100年5月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨應自100年5月1日起至返還該部分建物占用土地之日止，按月給付被上訴人1萬5,013元之判決。而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定】對反訴部分則以：上訴人祝文宇等3 人於被上訴人訴請拆屋還地後，始向臺北市大安地政事務所申請地上權登記，不得於本件訴訟中主張已時效取得地上權登記請求權；系爭土地經列為國軍眷村改建總冊土地清冊，自48年起即做為國軍眷舍土地使用，依其用途為公用物，具不融通性，不得作為時效取得地上權之客體，並無民法時效取得之適用；依訴外人祝維人76 年9月25日之陳情書內容：因公家未斥資維修，其自費整建原配住國軍眷舍，向管理機關陳情就地整建或遷建均未獲准許，希望向國有財產局申請承租、整建云云，顯然自始即基於無權占有或租用之意思而建造附圖所示B、C建物，並非基於行使地上權之意思而興建，上訴人祝文宇等3 人無從主張時效取得地上權等語，資為抗辯。
答辯聲明：上訴及反訴均駁回。
三、上訴人則以：門牌臺北市○○○路○○○巷○○ 號房屋（即附圖所示A建物），為上訴人祝文宇等3人之父親祝維人早年擔任軍職時，獲軍方配住之國軍眷舍，後因老舊不堪，上訴人祝文定遂就內部僱工補強修建，A 建物之眷舍配住法律關係及使用系爭土地之法律關係並未消滅或經終止，並非無權占有。又因上開眷舍面積不敷祝維人及家人居住需要，國防部眷舍管理單位同意由祝維人於52年前後，自費於原眷舍後方即如附圖B、C部分之土地上興建房屋，此由證人左志宗之證言、68年10月23日之航空照相圖系爭土地上左鄰右舍亦有相同自費興建之事實，以及被上訴人迄今歷經約50年期間，從未向祝維人主張無權占用系爭土地即足證明；被上訴人於50餘年後始對上訴人祝文定等3 人主張為無權占有請求拆屋還地，有違誠實信用原則，並有權利濫用情事。又祝維人原獲配住國軍眷舍，祝維人過世後因配偶亦已死亡，上訴人祝文宇等3人為其子女，依國軍老舊眷村改建條例第5條第1、2項規定應享有承購依上開條例興建之住宅及由政府給與輔助購宅款之權益，惟其餘相鄰眷舍住戶均已獲得7、8百萬元以上之輔助購宅款，被上訴人卻獨對上訴人提起本件訴訟，有違公平正義及權利濫用原則。系爭土地雖為國有土地，惟其餘建物均已拆除，現已改建為公園供公眾休憩，且政府又已明令禁止讓售國有土地以避免助長土地炒作，被上訴人亦未舉證有何使用收益計劃，並未因上訴人祝文定等3 人使用系爭土地受有損害，請求不當得利顯與民法第179 條之要件不符等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。
並反訴主張：祝維人於52年間自費附圖所示B、C部分建物，自始即有以在系爭土地上興建建物以行使地上權之主觀意思，且繼續、和平、公然占有前揭土地已逾20年，而國有財產局函覆系爭土地於88 年5月以前為非公用土地，祝維人於88年5 月以前已因時效完成取得地上權登記請求權，已由上訴人祝文宇等3 人繼承，並已檢具相關證明項地政機關申辦地上權登記等情，爰依民法第772條、第769條之規定請求上訴人容忍其為地上權之登記。反訴聲明：確認上訴人祝文定等
3 人就系爭土地如附圖所示B、C部分之土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人祝文宇等3 人就前揭土地向該管地政機關辦理地上權登記。
四、兩造不爭執之事實：㈠臺北市○○區○○段○○○ ○號之系爭土地為國有，被上訴人
現為管理機關，有土地登記謄本及國防部101年5月24日國政眷服字第1010007068號函及臺北市大安地政事務所網路申領異動索引可按（原審卷第11頁、本審卷第209-211頁）。
㈡系爭土地上如附圖所示A、B、C部分建物，其中A部分建物面
積為22平方公尺，B部分為鐵皮造屋頂棚架，面積為26 平方公尺，C部分建物面積為49 平方公尺。此有臺北市大安地政事務所於98年12月24日進行複丈之土地複丈成果圖、原法院98年度訴字第1612號判決、原法院98年度訴字第1612號遷讓房屋事件勘驗測量筆錄在卷（原審卷第10、78-80 頁，本審卷第65-69頁）。
㈢系爭土地上附圖所示B、C部分建物，為祝維人所出資興建而
原始取得所有權，祝維人於91年9月9日死亡後，上訴人祝文定等3 人為其繼承人，有祝維人之死亡證明書及上訴人之戶籍謄本在卷（原審卷第15、49-51 頁），上訴人祝文宇、祝妮南、祝文定為附圖B、C部分建物之事實上處分權人，㈣祝維人前獲聯勤司令部分配居門牌台北市○○○路○○○ 巷○○
號房屋之國軍眷舍，聯勤司令部前於原法院98年度訴字第1612號事件，訴請被上訴人祝文宇、祝文定應遷讓返還上開眷舍予聯勤司令部，並給付相當於租金之不當得利，後經該事件承辦法官會同上開事件當事人及台北市大安地政事務所現場勘驗並為測量，門牌台北市○○○路○○○巷○○ 號房屋即為如附圖所示A、B 部分建物，判決認定附圖所示A部分乃新建建物已非50年間之國軍眷舍，附圖所示B 部分建物則為新建物，亦即附圖所示A 、B 建物均非聯勤司令部所有之國軍眷舍，聯勤司令部依據民法第470 條、第767 條規定，請求上訴人祝文宇、祝文定遷讓返還前揭建物並給付使用上開建物之相當於租金之不當得利，為無理由，而為聯勤司令部敗訴之判決確定，此有原法院98年度訴字第1612號事件勘驗筆錄及判決在卷（原審卷第12-14 頁、本審卷第82-85 頁）。
五、本件重要爭點在於：㈠上訴人祝文定交由亞瑟士公司承攬僱工修建系爭土地附圖所
示A 建物之行為，係對祝維人前獲原聯勤司令部配住之國軍眷舍進行內部修繕而已，或已屬新建而由上訴人祝文定取得事實上之處分權？㈡上訴人主張：被上訴人同意上訴人祝文定翻修原眷舍內部，
附圖A 建物與原眷舍仍具同一性；又祝維人於系爭土地上興建附圖所示B、C等建物，已經管理機關同意，有無理由？㈢上訴人主張：伊等3 人符合依時效取得系爭土地上如附圖所
示B、C部分土地之地上權登記請求權，有無理由？㈣被上訴人對上訴人祝文定就附圖所示A 建物，以及對於祝文
宇等3 人就附圖所示B、C建物部分，分別請求拆屋還地，及依民法第179條規定，得否請求上訴人祝文定、祝文宇等3人給付相當於租金之不當得利，有無理由？
六、上訴人祝文定交由亞瑟士公司承攬僱工修建系爭土地附圖所示A 建物之行為，係對祝維人前獲原聯勤司令部配住之國軍眷舍進行內部修繕而已，或已屬新建而由上訴人祝文定取得事實上之處分權？㈠按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張
，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例著有明文。本件被上訴人指稱系爭土地附圖所示A 部分建物為上訴人祝文定委由亞瑟士公司轉交徐茂貴施工僱工新建，已非原聯勤司令部所有之國軍眷舍，為上訴人祝文定所否認，依上說明，被上訴人自應對於上開利己事實先行舉證證明。
㈡查上訴人祝文定自陳系爭土地附圖A 部分建物係因房屋老舊
，自費興建（原審卷第90頁背面），又其於原法院98年度訴字第1612號遷讓房屋事件中亦稱：原祝維人經國防部聯合後勤司令部分配居之門牌台北市○○○路○○○巷○○ 號國軍眷舍，早因老舊毀損不堪，附圖所示A 部分建物僅部分牆壁為舊有，屋頂及大部分牆壁、門窗等為新建，係伊藉由擔任董事之亞瑟士公司委託徐貴茂於97年4 月間重建而成現狀，全部工程費用為33萬4,710 元，A 部分建物已非聯勤司令部原有之眷舍等語，並提出答辯狀、協議書、費用單據及承攬工程合約在卷（見原審卷宗第16-22 、57-58 頁），而該事件承辦法官至現場勘驗時，上訴人祝文定亦在場表示：「光復南路550 巷12號舊建物屋頂已毀損，所以改為鐵架石棉瓦屋頂」等語，亦有該事件之勘驗筆錄在卷（原審卷第13頁），又依系爭土地上建物外觀，鐵門、鐵窗尚屬新穎，外牆水泥亦非陳舊，建物內部之屋頂及設有窗戶之一側牆壁（面臨道路）亦非老舊，甚至前述牆壁左右兩側之牆垣上方之牆壁色澤，較下方明顯有新舊之別，有照片在卷（原審卷第25-26 、
28、30、32頁，本審卷第199 、201 頁），核與上訴人祝文定於前揭原法院98年度訴字第1612號遷讓房屋事件自陳對於
A 建物之建造情節相符，足見：附圖所示A 部分建物除左右兩側牆壁部分牆垣外，其建物主體（屋頂、樑柱、部分牆垣、門扇等）俱非之前已歷50餘年之老舊屋舍；上開98年度訴字第1612號事件之判決以A 部分建物之外牆水泥、鐵窗、鐵門及鐵架鐵皮屋頂之現況外觀甚新，一般人經驗判斷，不可能係已存在50餘年之國軍眷舍外觀，房屋內部雖可見牆壁部分顏色較舊，惟僅在左右兩側牆壁之下半部約2/3 部分，靠巷子的整面牆壁外觀全新；舊牆面與新建屋頂間有新砌磚牆，且以鐵柱支撐屋頂，顯見A 部分建物已非原聯勤司令部提供祝維人配住之房屋，亦同此認定，有該判決可參（本審卷第68頁）。則被上訴人主張：附圖所示A 部分建物已因上訴人祝文定交由亞瑟士公司承攬後，由其僱工拆除舊建物予以新建者，原聯勤司令部於同一坐落位置分配予祝維人居住之國軍眷舍已不存在乙情，可資採憑。
㈢上訴人祝文定雖主張：伊僅在原眷舍內部進行補強修建，原
眷舍仍舊存在，與土地之使用關係並未消滅云云。惟上訴人祝文定並未對此利己事實舉證證明，而上訴人祝文定交由亞瑟士公司承攬僱工於附圖A 部分土地建造建物時，既已拆除原聯勤司令部於同一位置提供祝維人居住之國軍眷舍之屋頂、樑柱、部分牆垣及門扇，僅餘少數牆垣已如前述，原先之眷舍失其蔽風雨之用途，已非不動產（最高法院63年度第6次民庭總會決議㈠參照）；現存之附圖所示A 部分建物既為上訴人祝文定出資交由亞瑟士公司承攬，由其僱工於同一地點興建而成，又未辦理保存登記，則上訴人祝文定即於97年
4 月間因原始出資興建而取得A 部分建物所有權（最高法院87年度台上字第2763號判決意旨可以參考），是其辯稱僅對原眷舍內部進行補強修建，原眷舍仍舊存在云云，即無可採。
七、上訴人又主張：被上訴人同意上訴人祝文定翻修原眷舍內部，附圖A 部分建物與原眷舍仍具同一性；祝維人於系爭土地上興建附圖B、C部分等建物，已經管理機關同意，有無理由？㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張：被上訴人並不爭執系爭土地上附圖所示A 部分
建物僅屬補強修建，原國軍眷舍仍舊存在；附圖所示B、C部分之建物為祝維人於52年間所興建，相鄰眷舍均有相同增建，長達50餘年未經土地管理機關異議，即已經機關同意云云。
㈢惟查：
⒈被上訴人始終抗辯系爭土地上原有國軍眷舍已不存在，附圖
所示A 部分建物為上訴人祝文定自行新建，詳如前陳，是上訴人祝文定主張被上訴人同意附圖所示A 部分建物與祝維人獲配住之原國軍眷舍仍具同一性，仍具合法使用系爭土地之權源云云，已無依據。
⒉其次，上訴人祝文宇等3 人雖引空照圖及證人左志宗之陳述
，主張系爭土地管理機關同意祝維人於系爭土地興建附圖所示B、C部分等建物。惟依上訴人舉出之證人左志宗證稱：伊不知道伊居住之眷舍增建的部分有無經過國防部等機關同意，亦不清楚祝維人有無申請於已配眷舍外自行增建房屋等語（本審卷第173 頁背面-174頁），無從證明祝維人於52年間興建系爭土地附圖所示B 、C 部分建物已得系爭土地之管理機關同意。
⒊上訴人既未能證明被上訴人同意上訴人祝文定興建附圖所示
A 部分建物，亦無法對於祝維人已得系爭土地之管理機關或原配住眷舍之機關同意興建附圖所示B、C部分建物供己占用系爭土地，揆諸前開說明，上訴人前揭主張，即非可取。
八、上訴人祝文宇等3 人主張：伊符合依時效取得系爭土地上附圖B、C部分之地上權登記請求權，有無理由？㈠按地上權取得時效之第一要件，須以在他人土地上有建築物
或其他工作物為目的而使用其土地之意思而占有；又占有依其所由發生事實之性質，倘無以行使地上權之意思者，非有民法第945 條所定，變為以行使地上權意思而占有之情事，其地上權之取得時效亦不能開始進行。查祝維人固於軍方提供坐落系爭土地附圖A 部分土地之原國軍眷舍居住後，另以自費興建系爭土地上附圖所示B、C部分建物，惟依祝維人於76年9 月25日向國防部聯合勤務總司令部提出之陳情書內容：伊於48年經聯勤44兵工廠配住之門牌臺北市○○○路○○○巷○○號房舍，為木質建造，樑柱腐朽、牆壁傾斜、雨板脫落、屋頂破爛，向由伊自行修繕；自69年起數度陳情就地整建，或遷建四四西村，均未獲准；伊在眷區國有空地上自費增建，超過原配眷舍5 、6 倍以上，擬向國有財產局申請承租土地以便整建... 等語（本審卷第275-278 頁），可見祝維人就附圖所示B 、C 部分建物，興建之初確知坐落之土地為國有，主觀上基於無權占有之意思，迨至76年間主觀上則係基於擬向國有財產局租賃土地之意思而占有，是尚難認祝維人就伊興建如附圖所示B 、C 部分建物係基於行使地上權之意思而占有坐落之土地。
㈡又依國有財產法第4 條、第11條及第12條等規定，可知：國
有財產區分為公用與非公用財產兩類，公用財產包括公務用財產、公共用財產及事業用財產，而各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬公務用財產；且公用財產以直接使用機關為管理機關，非公用財產則以財政部國有財產局為管理機關。再國有土地，除土地法第14條所定「不得私有」及「供公用」者外，得作為地上權取得時效之客體，司法院院字第2177號解釋參照，是公有土地供公用者，在廢止公用後，始得為取得時效之標的，司法院院字第2760號解釋著有明文。公物（公有公用物或公有公共用物）具有不融通性，除以正當程序廢止公用，原則上不適用民法取得時效之規定，在通常情形，公物如失去公用之形態（如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的，然例外的，如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用，最高法院97年度台上字第510 號、72年度台上字第5040號判決可供參考。查系爭土地於40年2 月25日登既為國有，先由臺灣省公產管理處為管理機關，於50年10月13日變更為以國有財產局為管理機關，88年5 月18日管理機關變更為國防部軍務局，91年4月1 日變更為被上訴人，期間核配作為眷舍使用，有土地登記謄本、財政部國有財產局101 年5 月2 日台財產局接字第10130 00421 號函及該局北區辦事處101 年4 月19日台財產北接字第1010008377號函、國防部101 年5 月24日國政眷服字第1010007068號函及臺北市大安地政事務所網路申領異動索引在卷（本審卷第190 、207-211 頁），而兩造均不爭執系爭土地即為國軍眷舍坐落之基地，另依證人左志宗證稱：伊曾於48年至96年間居住於台北市○○○路○○○ 巷○○號，而該屋舍為國防部眷舍，與祝維人配住的眷舍是鄰居，當時當地國防部之眷舍共7 戶，96年遷離眷舍原因係國防部眷村改建，配住到台北市○○路、三民路口等語（本審卷第172 頁背面至第173 頁），核與祝維人生前撰寫之陳情書：伊自48年起經軍方於系爭土地上配住房舍，自69年起多次向軍方陳情就地整建眷舍或遷建均未獲准許等情相符（本甚卷第275-
276 頁），足見系爭土地自48年起至96年間均作為國軍眷村用地，依前揭說明，自屬公用土地，在尚未奉准廢止變更為非公用地之前，不得作為時效取得地上權之標的或客體。上訴人雖抗辯：國有財產局101 年5 月2 日台財產局接字第1013000421號函表示系爭土地於其管理期間為非公用財產，惟如前述，系爭土地自48年至96年間既作為國軍眷村眷舍土地使用，迄至96年間始因國防部辦理國軍老舊眷村改建，原配住國軍眷戶或其遺眷因而遷離配住之眷舍，眷舍經拆除後原坐落之土地為配合臺北市政府「臺北好好看」措施，經臺北市政府大安區公所進行簡易綠化，有照片在卷（本審卷第199-200 頁），可見系爭土地原作為國軍眷舍居住之用途，至96年間始告終了，在此之前，其供為國軍眷舍用地使用之公用性質仍然存在，其間既未經以正當程序廢止公用，復未經變更為非公用地，仍不失系爭土地原來不融通性之性質，上訴人上開主張，容有誤解。
㈢另依國軍老舊眷村改建條例第4條第2項規定：主管機關為執
行國軍老舊眷村改建或做為眷村文化保存之用，得運用國軍老舊眷村及不適用營地之國有土地，興建住宅社區處分或為現況保存，不受國有財產法有關規定之限制。又同條例第11條第1項第5款規定：第4條第2項之土地，除主管機關自行改建外，得辦理標售或處分。查系爭土地依國軍老舊眷村改建計畫列為處分土地，並依「國防部辦理國軍老舊眷村改建有關國有不動產委託財政部國有財產局估價及標售作業要點」由國有財產局辦理估價及列標作業，得比照國有財產法及該局處理國有非公用財產之相關規定辦理。惟目前囿於行政院臺北市精華地區國有土地限售政策，該筆土地暫緩處分，有國防部101年5月24日國政眷服字第1010007068號函足稽（本審卷第209 頁），並為被上訴人所自承在卷，則參諸前揭規定，系爭土地於變更其供國軍眷舍使用，或經國有財產局辦理公開標售，方變更成為非公用之不動產，具有融通性，始得成為時效取得之標的或客體。乃系爭土地前經上訴人委任律師向聯勤司令部陳情暫停招標，經聯勤司令部報請國防部同意暫緩標售土地，復因上訴人未點交返還原眷舍，致系爭土地無法標售，有聯勤司令部97年4月24日國聯政公字第0970000575 號函及聯勤司令部98年5 月8 日召開之「祝維人散戶」眷舍處理協調會會議記錄可按（本審卷第187 、225 頁），目前因行政院臺北市精華地區國有土地限售政策暫緩處分如前所述，亦即系爭土地目前並未辦裡公開標售，其地上權之取得時效尚未開始起算，則上訴人祝文定等3 人主張祝維人已因時效取得系爭土地之地上權云云，即無足取。
㈣依上所陳，祝維人於興建系爭土地附圖所示B、C部分建物時
，係基於無權占有之意思，嗣於76年間係基於租賃之意思而占有坐落土地，絕非基於行使地上權之意思而為。且因系爭土地自40年間起登記為國有，乃供公用，且迄今又未經公開標售，地上權之取得時效尚未開始起算。從而，上訴人主張：祝維人係基於自己行使地上權之意思占有系爭土地，已符民法規定之時效取得地上權要件，伊等可以繼承上開權利云云，應無足取。
九、被上訴人請求拆屋還地及請求給付不當得利，有無理由？㈠按所有人對無權占有或侵害其所有物者，得請求返還之，對
於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。又國有財產撥給各地國家機關使用，名義上雖仍屬國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴代國家主張所有權人之權利，最高法院51年上字第2680號判例足供參照。
㈡查系爭土地附圖所示A部分建物為祝文定出資於97年4月間新
建，系爭土地上附圖所示B、C部分建物則係上訴人祝文宇等
3 人之父親祝維人所興建，上開建物均未為保存登記；又祝維人於91年9 月9 日死亡，繼承人為上訴人祝文宇等3 人，堪認上訴人祝文定就附圖所示A 部分建物、上訴人祝文宇等
3 人就附圖所示B 、C 部分建物各具所有權或事實上之處分權。雖上訴人主張：附圖所示A 部分建物係經被上訴人同意僅就原眷舍進行翻修，附圖所示B 、C 部分建物亦取得土地管理機關同意興建或符合時效取得地上權要件，並非無正當權源乙節，惟已經本院綜合卷附一切證據認定土地管理機關並未同意興建上開建物，以及上訴人祝文宇等3 人就系爭附圖所示B 、C 部分建物坐落之土地不符時效取得地上權之要件，詳如上述，則上訴人占用系爭土地並無正當權源。從而，被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人祝文定自系爭土地上如附圖所示Ａ部分建物拆除，並返還占用之土地予被上訴人，以及上訴人祝文定等3 人自系爭土地如附圖所示Ｂ、C 部分之建物拆除，亦返還占用之土地予被上訴人，洵屬有據，應予准許。
㈢上訴人雖主張：系爭土地目前閒置為公園綠地，被上訴人亦
自承並無使用收益計劃，並未受有損害，與不當得利返還請求權之法定構成要件不符云云。上訴人無權占用系爭土地已如前述，被上訴人就系爭土地之使用收益權能受到侵害，與被上訴人對於系爭土地有無使用收益之計畫無涉，因此上訴人此項主張，亦非可採。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文；又無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，最高法院61年台上字第1695號判例可供參照。上訴人無權占用系爭土地，客觀上受有占用系爭土地之利益，致被上訴人受有無法使用收益系爭土地之損害，其間並無法律上原因，則被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，核屬正當。又城市地方之基地租金，以不超過土地申報總價年息10％為限，為土地法第105條準用第97條第1項所明定；而所謂土地總價額，係指法定地價而言，公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，此觀土地法第148 條、同法施行法第25條及平均地權條例施行細則第21條即明。查系爭土地位於台北市○○路○段及信義路四段間，距離光復南路僅約9.4 公尺，距離公車站牌70公尺，附近有漢堡店、珠寶店、藥局、便利商店及銀行等商家，惟位處巷弄內，附近僅為綠地，有原法院98年度訴字第1612號勘驗筆錄、現場地圖及相片可按（原審卷第78-80頁、本審卷第195-197、199-206 頁），且為兩造所不爭（本院卷第237 頁背面），因認原審以土地申報總價之年息5％計算租金，應甚允妥。又系爭土地於95年1月起至95年底之公告地價為每平方公尺14萬0,540元、96年1月起98年年底之公告地價為每平方公尺15萬3,510元、99年1月起100 年4月30日之公告地價為每平方公尺16萬3,776元，有地價資料足憑（原審卷第33頁），另被上訴人於100年4月
22 日起訴，則被上訴人請求上訴人祝文定等3人給付起訴之前5年即自95年5月1日起至100年4月30日止之5年不當得利289萬7,218元、請求上訴人祝文定於97年4月間新建A部分建物後之97年6月1日起至100年4月30日止之5年不當得利50萬7,569元（計算式詳如附表所載），及分別自起訴狀繕本送達各上訴人之翌日起算之法定遲延利息。又被上訴人按月得請求上訴人祝文定等3人給付相當於租金之不當得利金額為5萬1,180元、上訴人祝文定給付相當於租金之不當得利金額為1萬5,013元（計算式亦如附表）。
㈣上訴人抗辯：被上訴人長達50年未就系爭土地上附圖所示B
、C 部分建物請求拆屋還地，足使上訴人合理信賴被上訴人不會再主張無權占有請求拆屋還地，系爭土地附圖所示A 部分建物為聯勤司令部配予祝維人之眷舍，祝維人於91年9 月
9 日過世，則有關祝維人依國軍老舊眷村改建條例第5 條第
1 項、第2 項規定之權益應由上訴人承受，國防部竟拒絕上訴人之繼承權益，有違公平正義或權利禁止濫用原則等節。但按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148 條定有明文。另「民法第一百四十八條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內」，有最高法院45年度台上字第105 號判例可參。又所謂權利濫用，係指外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，而不能認為正當行使權利之行為。易言之，行使權利因逾越權利之本質及經濟目的、或逾越社會觀念所允許之界限，始為權利之濫用。查：
⒈按上訴人已無法舉證證明被上訴人有同意祝維人使用系爭土
地興建附圖所示B、C部分建物之意思表示有如前述，甚至聯勤總司令部更曾表示祝維人所興建之前揭建物列為公產，而與祝維人間發生爭執，致有祝維人連同其他眷舍配住人撰寫陳情書情事（本審卷第275- 278頁），足見被上訴人縱於祝維人興建附圖所示B、C部分建物後，未為請求拆除之表示，亦屬單純之沈默，難認已有默許祝維人可使用系爭土地興建上開建物之意思。
⒉次按原眷戶享有承購依本條例興建之住宅及由政府給與輔助
購宅款之權益。原眷戶死亡者，由配偶優先承受其權益；原眷戶與配偶均死亡者，由其子女承受其權益，餘均不得承受其權益。前項子女人數在二人以上者，應於原眷戶與配偶均死亡之日起六個月內，以書面協議向主管機關表示由一人承受權益，逾期均喪失承受之權益。但於中華民國85年11月4日行政院核定國軍老舊眷村改建計畫或於本條例修正施行前，原眷戶與配偶均死亡者，其子女應於本條例修正施行之日起六個月內，以書面協議向主管機關表示由一人承受權益。本條例修正施行前，已依國軍老舊眷村改建計畫辦理改建之眷村，原眷戶之子女依第二項但書辦理權益承受之相關作業規定，由主管機關定之，為國軍老舊眷村改建條例第5 條第
1 、2 項所明文規定。惟上開規定係對於原眷戶或者其配偶、子女之權益，為承購依據該條例興建住宅以及受領由政府給與輔助購宅款之權益，並非在原眷舍所占用之土地上另行興建其餘建物之權利，是上訴人所認已有誤會；何況前揭附圖所示A 部分建物已非聯勤司令部分配與祝維人之原有國軍眷舍，另附圖所示B 、C 部分建物則為祝維人未經管理機關同意所自行增建，無占有使用系爭土地之正當權源，則被上訴人請求上訴人拆屋還地，並返還不當得利，難指違法悖情。至原眷舍所在之眷村其餘住戶均獲補助，應視各戶具體狀況而定，無得一概而論，祝維人91年9 月9 日死亡後，其子女於93年4 月7 日申辦權益承受，已逾法定期限，有聯勤司令部98年5 月8 日召開之「祝維人散戶」眷舍處理協調會會議記錄可按（本審卷第187 頁），足見上訴人縱未能獲得輔助，亦非被上訴人有何違反公平正義及權利濫用之情事所致。
⒊本件被上訴人基於系爭土地管理機關之地位，主張上訴人祝
文定具有所有權之附圖所示A 部分建物，以及上訴人祝文宇等3 人具事實上處分權之附圖所示B、C部分建物，係無權占用系爭土地，據以請求返還並給付使用之對價，係為維護國有土地所有權能之完整行使，防免私人任意占用國有土地，自難謂有以損害上訴人為主要目的可言，上訴人以此抗辯被上訴人違反誠信原則、公平正義及禁止權利濫用等原則，殊無足取。
㈤依上所陳，被上訴人依民法第179 條規定，得請求上訴人祝
文宇等3人給付起訴前5年之不當得利金額為289萬7,218元，及自起訴狀繕本送達各上訴人翌日起算之法定遲延利息，暨上訴人祝文宇等3 人應自100 年5 月1 日起至拆除系爭土地上附圖所示B 、C 部分建物返還占用土地予被上訴人止按月給付之不當得利金額5 萬1,180 元；另其亦得請求上訴人祝文定給付起訴前5 年之不當得利金額為50萬7,569 元，及自起訴狀繕本送達上訴人祝文定之翌日即100 年5 月3 日起算之法定遲延利息，另應自100 年5 月1 日起至拆除系爭土地上附圖所示A 部分建物返還占用土地予被上訴人止，按月給付之不當得利金額1 萬5,013 元。
十、綜上所述，㈠被上訴人依民法第767 條規定，請求上訴人祝文定拆除附圖所示A 部分建物，上訴人祝文宇、祝妮南、祝文定拆除附圖所示B、C部分建物，及返還各該占用之土地予上訴人，為有理由，應予准許。㈡被上訴人依民法第179 條規定，得請求：上訴人祝文定等3人給付289萬7,218 元，及自起訴狀繕本送達各上訴人翌日（上訴人祝文宇為100年5月4日、上訴人祝妮南為100年5月15日、上訴人祝文定為100年
5 月3日）起算之法定遲延利息，暨上訴人應自100年5月1日起至上訴人拆除附圖所示B、C部分建物返還占用土地予被上訴人止，按月給付被上訴人5萬1,180元；上訴人祝文定另應給付被上訴人50萬7,569 元，及自起訴狀繕本送達上訴人祝文定之翌日即100 年5月3日起算之法定遲延利息，暨上訴人祝文定應自100 年5 月1 日起至拆除附圖A 建物返還占用土地予被上訴人止，按月給付被上訴人1 萬5,013 元，均屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並酌定相當擔保金額分別為假執行、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。㈢又上訴人依民法第772 條準用第769 條規定，反訴請求確認就附圖所示B 部分面積26平方公尺、C 部分面積49平方公尺之範圍有地上權登記請求權存在及被上訴人應容忍其為地上權登記，為無理由，不應准許。此外，本件起訴狀係於
100 年5 月4 日寄存送達予祝妮南，有送達證書可稽（原審卷第40頁），則依法該寄存送達於100 年5 月14日發生效力，乃被上訴人亦據此起訴請求上訴人祝妮南與其餘上訴人共同給付上開㈡部分289 萬7,218 元，及自起訴狀繕本送達祝妮南之翌日即100 年5 月15日起算法定遲延利息已如前述，並未聲明請求上訴人祝妮南給付100 年5 月5 日至同年5 月14日止之法定遲延利息，原判決命上訴人祝妮南給付超過上開應准許部分，係就被上訴人未聲明之事項為判決，屬訴外裁判，自有未洽，上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決此部分可議，由本院逕予廢棄即足。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
民事第十一庭
審判長法 官 林金吾
法 官 詹文馨法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
書記官 李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（以下金錢單位均新台幣元）：
┌───────────────────────────────────────────────────┐│祝文宇等3人無權占有附圖B、C部分台北市○○區○○段一小段809地號土地不當得利金額按年息5％計算式（採無條 ││件進入法） │├───────────┬──────────┬────────┬───┬──────┬────────┤│ │a.申報地價（元/㎡） │b.占有面積（㎡）│c.年息│d.期間（年）│金額（a×b×c×d││ │ │ │ │ │） │├───────────┼──────────┼────────┼───┼──────┼────────┤│95.5.1~95.12.31 │ 140,540│ 75 │5% │ 2/3 │ 351,350│├───────────┼──────────┼────────┼───┼──────┼────────┤│96.1.1~98.12.31 │ 153,510│ 75 │5% │ 3 │ 1,726,988││ │ │ │ │ │（原審判決誤植為││ │ │ │ │ │ 1,728,488） │├───────────┼──────────┼────────┼───┼──────┼────────┤│99.1.1~100.4.30 │ 163,776│ 75 │5% │ 1 1/3 │ 818,880│├───────────┴──────────┴────────┴───┴──────┼────────┤│總計 │ 2,897,218│├───────────┬──────────┬────────┬───┬──────┼────────┤│100.5.1起按月不當得利 │ 163,776│ 75 │5% │ 1/12 │ 51,180││（原審判決誤植為99.11 │ │ │ │ │ ││.1起按月不當得利） │ │ │ │ │ │├───────────┴──────────┴────────┴───┴──────┴────────┤│祝文定無權占有附圖A部分台北市○○區○○段一 段809地號土地不當得利金額按年息5％計算式（採無條件進入法）│├───────────┬──────────┬────────┬───┬──────┬────────┤│97.6.1~98.12.31 │ 153,510│ 22 │5% │ 1 7/12 │ 267,364│├───────────┼──────────┼────────┼───┼──────┼────────┤│99.1.1~100.4.30 │ 163,776│ 22 │5% │ 1 1/3 │ 240,205│├───────────┴──────────┴────────┴───┴──────┼────────┤│總計 │ 507,569│├───────────┬──────────┬────────┬───┬──────┼────────┤│100.5.1起按月不當得利 │ 163,776│ 22 │5% │ 1/12 │ 15,013││（原審判決誤植為99.11.│ │ │ │ │ ││.1起按月不當得利） │ │ │ │ │ │└───────────┴──────────┴────────┴───┴──────┴────────┘