臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第726號上 訴 人 謝禎松訴訟代理人 廖宸和律師
林庭暘律師被上 訴 人 謝新銓訴訟代理人 蔡勝雄律師上列當事人間請求給付買賣標的物事件，上訴人對於中華民國100年9月14日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第211號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於101年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審就其請求被上訴人給付新臺幣(下同)209萬4,300元部分，並未請求被上訴人給付法定遲延利息，嗣於本院審理中追加請求被上訴人就上開金額，應給付自100年8月30日起至清償日按年息5%計算之利息。查上訴人上開追加之訴與其上開原請求之訴，其基礎事實係屬同一，核與上揭規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人與訴外人謝新鈇於民國80年12月13日簽立買賣契約，以每坪1萬2,000元之價格，向謝新鈇購買坐落桃園縣中壢市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地，就系爭土地嗣所分割之土地，下逕以地號稱之）200坪，買賣價金由上訴人分期給付予謝新鈇，雙方約定俟系爭土地完成分割登記後辦理所有權移轉登記。被上訴人係謝新鈇之兄長，為系爭土地共有人之一，聽聞上開買賣情事後，於81年9月間向上訴人表示願以相同條件出賣系爭土地300坪予上訴人，兩造協商以謝新鈇名義與上訴人簽訂買賣契約，而謝新鈇欲再行以相同之買賣條件出賣系爭土地200坪予上訴人，雙方遂於81年9月15日在上開買賣契約中另行載明出賣系爭土地500坪，其中300坪為被上訴人出賣，另200坪則係謝新鈇所出賣。嗣因被上訴人興建房舍需追加資金，復以每坪1萬3,000元之價格，於82年3月30日再出賣系爭土地300坪予上訴人，兩造約定價金由上訴人分別交由謝新鈇及訴外人即上訴人之前妻鄧鳳春代為轉交予被上訴人。詎系爭土地於98年8月25日分割完畢，分割後買賣標的為1520-12、1520-17、1520-24地號等土地，經上訴人多次要求被上訴人將買賣標的之600坪土地所有權移轉登記予上訴人，惟被上訴人置之不理，反將其就系爭土地之應有部分移轉登記予鄧鳳春，致上訴人依買賣契約所得請求移轉之土地面積至多僅有1,451.32平方公尺，換算約438.9坪，不足161.1坪，該部分已屬給付不能，使上訴人受有209萬4,300元(13,000X161.1=2,094,300)之損害。爰依買賣契約關係及民法第226條第1項規定，求為命被上訴人應給付上訴人1520-12地號土地面積38平方公尺、1520-17地號土地面積1,160平方公尺、1520-24地號土地面積128平方公尺，並給付上訴人209萬4,300元等語。（原審為上訴人敗訴之判決）並對原判決聲明不服，提起上訴，復追加請求被上訴人就上開給付金額，應自100年8月30日起至清償日給付法定遲延利息，上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1520-12地號土地面積38平方公尺、1520-17地號土地面積1,160平方公尺、1520-24地號土地面積128平方公尺。㈢被上訴人應給付上訴人209萬4,300元，及自100年8月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單或其他有價證券為擔保，宣告假執行。
三、被上訴人則以：被上訴人與上訴人間並無買賣契約關係存在，被上訴人並非上訴人所提出買賣契約之當事人；再依系爭土地之登記簿所載，上訴人早於81年3月13日即要求謝新鈇就其所有之應有部分設定最高限額抵押權予上訴人，而於抵押權存續期間之86年5月13日，謝新鈇將1,000坪土地移轉登記予上訴人之前配偶鄧鳳春，後於86年8月間辦理抵押權塗銷登記，該買賣契約顯已履行，上訴人更無執該買賣契約為請求之理；至於被上訴人嗣後與鄧鳳春間有無不動產所有權移轉，核與前開買賣契約無關等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴及追加之訴，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡如受不利益判決，請准供擔保宣告免予假執行。
四、查被上訴人與謝新鈇為兄弟關係，因繼承為系爭土地之共有人之一；上訴人與謝新鈇於80年12月13日簽立不動產買賣契約書，以每坪1萬2,000元之價格，向謝新鈇購買系爭土地200坪，買賣價金由上訴人分期給付予謝新鈇，雙方並約定俟系爭土地可分割移轉時，謝新鈇無條件配合；又於81年9月15日在上開買賣契約書上載明同意以同價款再出售系爭土地500坪予上訴人，並收現金160萬元，支票200萬元，共計360萬元；復於上開買賣契書記載於82年3月30日謝新鈇全部持分出售予上訴人，唯扣除約120坪道路部分不計算價款，300坪以每坪1萬3,000元計價，而謝新鈇同意全部持分移轉予上訴人，俟道路徵收時，徵收款則歸謝新鈇領取，謝新鈇並於該日收取100萬元，於82年5月8日收取100萬元，於82年7月23日收取190萬元；謝新鈇、被上訴人於86年5月14日分別將系爭土地應有部分萬分之1775、萬分之356移轉登記予鄧鳳春等事實，有上開買賣契約書(原審卷第56-62頁)、土地登記簿謄本(本院卷第53-58、81-86頁)在卷可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
五、上訴人主張兩造就系爭土地中之600坪訂有買賣契約，被上訴人依約應於系爭土地分割後，移轉土地所有權予上訴人，並就已移轉他人部分，負給付不能之損害賠償責任等節，為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。從而，本件之爭點，厥為兩造間有無買賣契約關係存在，茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
為民事訴訟法第277條本文所明定。故於請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(最高法院43年台上字第377號判例參照)。本件上訴人主張兩造就系爭土地中之600坪訂有買賣契約，為被上訴人所否認，按諸上開說明，自應由上訴人就其主張之事實，負舉證之責。
㈡上訴人主張兩造就系爭土地中之600坪有買賣契約關係存在
，雖據其提出其與謝新鈇所訂立之買賣契約(原審卷第56-62)、其設於合作金庫銀行存款帳戶存摺、支票存根(原審卷第67-69頁、本院卷第110-111頁)、兩造間對話之錄音光碟及譯文(本院卷第79、134-136頁)、被上訴人自承收受160萬元、190萬元及援引證人鄧鳳春之證詞為證，並以謝新鈇拒絕證言之情予以推論。惟查：
⒈觀諸上訴人提出之買賣契約書(原審卷第56-62頁)，出賣人
為謝新鈇，價款亦均由謝新鈇簽收，並無隻字片語提及被上訴人，其上亦無被上訴人之簽名或蓋章，足見該買賣契約之締約人為上訴人與謝新鈇，甚為明確，該買賣契約顯不足為兩造間有買賣契約之證明。上訴人雖稱被上訴人部分係由謝新鈇代理云云，亦為被上訴人所否認，而遍觀該買賣契約，絲毫無謝新鈇表示代理之意旨，其上開所稱並不足採。上訴人又稱依上開買賣契約所載「雙方約定於八十二年三月三十日乙方(即謝新鈇)全部持分出售予甲方(即上訴人)」，82年5月8日仍由謝新鈇收受100萬元支票、82年7月23日收受190萬元，依民法第98條規定之意旨，可推敲兩造間訂有買賣契約云云。惟上開買賣契約書固有上開內容之記載(原審卷第61頁)，然該買賣契約書同時亦記載價款係於82年8月17日結清(同上卷頁)，是謝新鈇於82年3月30日至82年8月17日間繼續分期收受買賣價金，乃屬當然，且該買賣契約之買受人為上訴人、出賣人為謝新鈇、買賣標的為系爭土地、價金為每坪1萬2,000元、1萬3,000元，文義甚為明確，並無須別事探求之情形，自不得反捨契約文字而更為曲解(最高法院17年上字第1727號判例參照)。又按買賣他人之物，並非法之所禁，於他人願將標的物交由出賣人移轉所有權予出賣人之情形，不論係基於何原因，亦不論買賣價金最後是否流向標的物所有權人，基於債之相對性，不因之使買賣標的物所有權人成為出賣人，是上訴人上開所稱，亦無足採。
⒉上訴人雖主張由鄧鳳春之證詞、被上訴人自承曾收受160萬
元及190萬元及被上訴人曾出賣系爭土地之事實，又其與謝新鈇買賣契約之付款方式有小額付款方式與大額付款方式二種，足證兩造間存有買賣契約關係云云。惟查，鄧鳳春於本院證稱：上訴人與謝新鈇之買賣契約是在80年12月13日訂立，謝新鈇在訂立前有陸續向我借錢，借到簽約時是120萬元，我們談好把他的土地賣給我200坪，謝新鈇是陸續拿錢，81年9月15日他再賣我500坪土地，當時會賣我500坪是因為他哥哥即被上訴人要蓋房子，他要借給他哥哥300坪的錢，賣地的錢借給他哥哥的比較大筆，他自己用的部分比較小額，買賣契約書上10萬、20萬小額的是謝新鈇自己用，大筆的部分是他借給他哥哥，82年3月30日謝新鈇又跟我說他哥哥蓋房子蓋到一個段落，資金不夠，他再賣給我300坪，他也說這個錢要借給他哥哥蓋房子，後面陸續收款的錢，就是他賣給我500坪的餘款，82年8月17日結清1,000坪，當時我們抓謝新鈇名下農地的部分大概是1,000坪，金額就全部結清，(買賣契約)最後一張跟買賣契約無關，因為我在82年8月17日已經跟謝新鈇結清，83年2月8日以後謝新鈇又跟我借錢，我有寫「借支」；一開始買200坪時，因為農地不能細分，不能增加共有人及分割，所以沒有辦法登記為共有人，謝新鈇名下有1,100多坪，我只買1,000坪農地，但其中有部分是道路不能移轉，85年有逕為分割，把道路分割出來，才在86年間辦理過戶，最後借支的部分，謝新鈇沒有錢還我，就拿他哥哥名下的土地賣給我200坪抵債，被上訴人的土地在同時辦理過戶給我；實際上買受人是我，契約是我寫的，但我用上訴人名義簽約，因為當時我們是夫妻，對外簽約，所有買賣都是用上訴人名義，登記給誰我們夫妻再討論；跟我接洽都是謝新鈇，被上訴人沒有出面，只有在一開始討論買500坪土地之前，被上訴人有到我辦公室問我是否可以買他的地，他想蓋房子，我告訴他我無法同時買你們兩兄弟的土地，我就拒絕了，買謝新鈇的土地當時不能過戶，如果再買被上訴人的地會更複雜；謝新鈇告訴我被上訴人要蓋房子，他賣地的錢要借給被上訴人蓋房子；錢都是交給謝新鈇，(交錢時)我從來沒有跟被上訴人碰面；與上訴人在89年12月12日離婚，86年土地移轉給我，是經過我們夫妻討論；移轉手續是我辦的，但是上訴人都知道；81年有設定抵押權給上訴人，這部分上訴人是知道的，土地過到我名下之後，辦理塗銷需要印鑑證明，上訴人也知道，也有提供印鑑證明辦理塗銷，過程上訴人都很清楚；當時事務所跟家裡的財務都是我在管理，銀行帳戶往來是以上訴人名義，金錢是夫妻共有，這是我的認知；買謝新鈇土地是我接洽的，錢幾乎都是我支付的，可以從買賣契約的筆跡可以看出來；買賣契約中81年1月4日、81年2月12日、82年3月1日、82年5月8日、83年3月26日、83年7月26日不是我的筆跡，這些錢都是我領出來，因為謝新鈇要用錢一定會跟我聯絡，謝新鈇跟我們住在一起，我領出來，如果我不在家或辦公室，我會交代家人或辦公室的人交給他等語(本院卷第154頁背面至第156頁背面)。
由鄧鳳春之證詞可知，當時買賣契約之出賣人確為謝新鈇，並非被上訴人，亦證被上訴人稱160萬元及190萬元係經由謝新鈇交付乙節，所言屬實。上訴人雖稱鄧鳳春上開所證買賣經過不實，然鄧鳳春所證述上訴人與謝新鈇買賣及交付價金之經過，與上訴人與謝新鈇所訂買賣契約之記載相符，上訴人亦自承買賣契約書之文字都是鄧鳳春簽的，除81年3月4日親收40萬元是其所寫外，其餘均為鄧鳳春所寫等語(本院卷第236頁)，足見鄧鳳春確實為上開買賣契約之經手人。再觀諸系爭土地登記簿謄本所載，系爭土地曾於81年3月16日由謝新鈇設定240萬元之最高限額抵押權予上訴人，於86年8月5日塗銷，另謝新鈇於86年5月14日移轉系爭土地所有權應有部分萬分之1,775、被上訴人於同日移轉系爭土地所有權應有部分萬分之356，合計為萬分之2,131予鄧鳳春(本院卷第
57、58頁)，又系爭土地於85年6月7日分割後之面積為18,591平方公尺(本院卷第53頁)，萬分之1,775即為3,299.90平方公尺(18,591X1,775/10,000=3,299.90，小數點第2位以下四捨五入，以下同)，換算為998.22坪(3,299.90X0.3025=998.22)，萬分之356則為661.84平方公尺(18,591X356/10,000=6
61.84)，換算為200.21坪，亦與鄧鳳春所述移轉之土地坪數大致相符，反與上訴人所稱謝新鈇合計出售400坪土地、被上訴人出售合計600坪土地，共計1,000坪土地不符，亦無上訴人所稱謝新鈇出售之系爭土地超過其應有部分之情事；另塗銷抵押權登記，依目前土地登記實務，除須抵押權人同意，並須抵押權人出具印鑑證明，抵押義務人或其他之人始得代為辦理，上訴人自承其為執業土地代書，則上訴人於塗銷系爭抵押權登記時，自難諉為不知；復參以上訴人與鄧鳳春於89年12月12日協議離婚時，簽有離婚協議書(本院卷第193-194頁)，依該協議書第5條約定上訴人與鄧鳳春同意彼此名下之其他財產，歸各自所有，雙方同意日後互不為任何請求(本院卷第194頁)，上訴人於離婚當時就鄧鳳春名下有系爭土地約1,200坪之事實，自亦難諉為不知，足見鄧鳳春上開證述系爭土地買賣及被上訴人移轉土地所有權經過之證詞，應屬可採。至於被上訴人與鄧鳳春於91年以後再買賣系爭土地之部分，本不在上訴人請求之範圍，鄧鳳春就此部分，不願回答上訴人訴訟代理人之詢問，並無不當，要難以此謂鄧鳳春之證詞不可採。
⒊再通觀上訴人所提出其與被上訴人夫妻對話錄音譯文(本院
卷第134-136頁)，被上訴人夫妻並未承認有將系爭土地賣予上訴人，反於對話中稱：設定說持分不能分割，不能多一個名字，所以我就賣給謝新鈇，因為我錢好還他；我針對阿鈇子(即謝新鈇)，你去找阿鈇子，我賣給阿鈇子；我弟弟(即謝新鈇)就是賣土地給你們換錢給我；反正阿鈇子交錢給我等語(本院卷第135頁)。由上開對話，可知當時被上訴人明確告知上訴人，其係向謝新鈇借錢，而謝新鈇則係出售系爭土地，將所得價款借予被上訴人，甚為明顯，與鄧鳳春於本院所證情節亦屬相符，是上訴人所提之錄音光碟及譯文，並不能證明兩造間有買賣契約關係存在。又上訴人聲請訊問證人謝新鈇，因謝新鈇與被上訴人為二親等旁系血親，其依法得拒絕證言(本院卷第154頁背面)，自非得以拒絕證言，而即得推認兩造間有買賣契約關係存在，況謝新鈇確有依與上訴人間買賣契約移轉系爭土地近1,000坪予鄧鳳春，業如前開⒉所述，是上訴人嗣再聲請訊問謝新鈇，請求本院曉諭謝新鈇作證，本院認並無必要，併予敘明。
⒋本件上訴人一再執稱被上訴人有收受價款，且有移轉系爭土
地之事實，鄧鳳春所證及被上訴人所述間有重大矛盾，謝新鈇為有利於被上訴人之證人，其竟拒絕證言等情，足見兩造就系爭土地有買賣契約關係云云。然本件就兩造間有買賣契約之事實，應負舉證責任者，厥為上訴人，已如前開⒈所述，是即令被上訴人所稱與鄧鳳春所證，有如何之不實或矛盾，亦不能以此認上訴人已盡舉證之責(最高法院17年上字第917號判例參照)，又收受金錢及移轉土地所有權之原因多端，非祗有上訴人所稱基於兩造間買賣契約關係一途，被上訴人所述，亦非無可能，要之本件應先由上訴人就其主張兩造間關於系爭土地中之600坪有買賣意思表示合致之事實，已盡證明之責後，始由被上訴人就其抗辯之主張，負舉證之責(最高法院18年上字第2855號判例參照)，是上訴人上開所稱，洵無足採。
⒌本件，上訴人既不能證明兩造就系爭土地中之600坪有買賣
契約關係存在，是其依買賣契約關係請求被上訴人移轉系爭土地分割後之1520-12、1520-17、1520-24地號土地所有權，即屬無據。
㈢上訴人既不能證明兩造間有買賣契約關係存在，則其主張被
上訴人應依民法第226條第1項規定，就已移轉他人部分，負給付不能之損害賠償責任，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張兩造間就系爭土地有買賣契約關係存在，為不足採，被上訴人抗辯兩造間無買賣契約關係存在，尚屬可信。從而，上訴人依買賣契約關係及民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付系爭土地分割後之1520-12地號土地面積38平方公尺、1520-17地號土地面積1,160平方公尺、1520-24地號土地面積128平方公尺予上訴人，並給付上訴人209萬4,300元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加請求209萬4,300元之法定遲延利息部分，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡虔霖法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。