臺灣高等法院民事判決 100年度重上字第802號上 訴 人 謝煥郎訴訟代理人 李成功律師
張振興律師上 一 人複代理人 許聰元律師被上訴人 合眾建築經理股份有限公司法定代理人 顏文澤被上訴人 亞青建設股份有限公司法定代理人 汪昌國被上訴人 毅昌建設有限公司法定代理人 汪昌國共 同訴訟代理人 何榮源律師上列當事人間移轉所有權登記等事件，上訴人對於中華民國100年10月28日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第393號第一審判決提起上訴，本院於103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人毅昌建設有限公司應給付上訴人新台幣肆佰肆拾肆萬元，及自民國99年12月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人毅昌建設有限公司負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人毅昌建設有限公司給付部分，於上訴人以新台幣壹佰伍拾萬元為被上訴人毅昌建設有限公司預供擔保後得假執行；但被上訴人毅昌建設有限公司如以新台幣肆佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人合眾建築經理股份有限公司（下稱合眾公司）之法定代理人由顏文隆變更為顏文澤，有臺北市政府函及股份有限公司變更登記事項表可憑，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第2宗77-81頁），並續行訴訟，核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）先位聲明：被上訴人合眾公司應於臺北縣政府（現改制為新北市政府）工務局87八建字第1057號建造執照新建工程建物興建完工，辦妥建物所有權第一次登記時，將如附圖所示6樓C3、C4建物，及編號90號停車位所有權，暨附表1所示土地所有權應有部分，移轉登記予被上訴人亞青建設股份有限公司（下稱亞青公司），並由上訴人代位受領。（三）備位聲明：⒈被上訴人亞青公司、毅昌建設有限公司（下稱毅昌公司）應共同給付上訴人新臺幣（下同）888萬元，及自民國98年11月5日起，按年息5％計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：
（一）伊前向被上訴人亞青公司董事長、被上訴人毅昌公司實際經營者汪昌國，及被上訴人亞青公司董事、被上訴人毅昌公司董事長吳伯毅接洽，購買被上訴人亞青公司、毅昌公司所共同推出在臺北縣八里鄉（現改制為新北市○里區○○○里○段○○○○段0000000000地號土地（現已合併為一筆534地號土地）內所興建「美麗溫泉」建案其中6樓C3、C4二戶預售房屋及編號90號停車位暨基地（下稱系爭房地）。汪昌國及吳伯毅表示被上訴人毅昌公司為被上訴人亞青公司美麗溫泉建案之推案公司，且美麗溫泉建案係以被上訴人毅昌公司為建造執照（臺北縣000000000000000號）之起造名義人，汪昌國、吳伯毅二人乃於96年12月7日以被上訴人毅昌公司名義與伊簽訂系爭房地買賣契約。系爭房地買賣契約雖係以被上訴人毅昌公司名義與伊簽約，然被上訴人毅昌公司係被上訴人亞青公司基於稅務考量所成立之推案公司，兩家公司登記之營業地址及對外聯絡電話相同；被上訴人毅昌公司僅有兩名股東及公司實際經營者即董事長吳伯毅及汪昌國，亦均為被上訴人亞青公司股東，汪昌國並為被上訴人亞青公司之董事長，吳伯毅為被上訴人亞青公司之董事，另被上訴人亞青公司之總經理詹銘德亦同為被上訴人毅昌公司之總經理，被上訴人亞青公司之財務副總經理劉元良，亦為被上訴人毅昌公司之副總經理；被上訴人毅昌公司亦於99年9月20日將登記之負責人變更為汪昌國，股東亦變更為汪昌國一人獨資，被上訴人毅昌公司、亞青公司實質上係同一公司。本件係由被上訴人毅昌公司、亞青公司共同出售系爭房地予伊，形式上以被上訴人毅昌公司名義推案簽約，被上訴人亞青公司不能解免其出賣人之義務。
（二）被上訴人毅昌公司僅為被上訴人亞青公司之推案公司，被上訴人毅昌公司將系爭建案之起造人權利及土地所有權移轉予被上訴人亞青公司，不可能係真實之買賣關係，應係通謀虛偽意思表示而屬無效。伊除購買系爭美麗溫泉之預售房地外，另曾應汪昌國、吳伯毅之邀，另行投資被上訴人亞青公司以被上訴人毅昌公司名義為推案公司之南港「東京雙星」建案2,000萬元，約定投資期滿伊可分得該建案中價值4,000萬元之房地及停車位，並簽立股東投資契約書。伊另亦投資被上訴人亞青公司以「禾青公司」名義為推案公司之內湖「一期一會」建案8,000萬元，約定投資期滿伊亦可分得該建案價值1億6,000萬元之房地，合計東京雙星」及一期一會二建案，伊可分得之房地產價值高達2億元。98年7月初，伊因見上開二建案之投資期限將於98年10月及12月陸續到期，乃與汪昌國及吳伯毅確認前述二投資案伊可分得房地產之給付方式。詎汪昌國及吳伯毅見房市大幅上漲，不願履行與伊之投資約定，並開始進行一連串之脫產行為：1.汪昌國、吳伯毅二人將八里美麗溫泉建案之起造人名義、土地開發權利及基地所有權等全部自被上訴人毅昌公司移轉於被上訴人亞青公司。2.陸續於98年11月23日、99年1月5日，發函否認伊對前述各該建案之投資關係。3.於內湖一期一會建案完工辦妥建物所有權登記後，將該建案由推案公司禾青公司之名義移轉為被上訴人亞青公司，再由被上訴人亞青公司移轉予第三人。4.拒不分配伊依各股東投資契約書可分得之房地產，並為規避被上訴人毅昌公司對伊應履行之義務而脫產。5.伊得知被上訴人毅昌公司將八里美麗溫泉建案之起造人名義、土地開發權利及基地所有權等移轉予被上訴人亞青公司後，為使名實相符，曾發函要求將買賣契約書出賣人之名義由被上訴人毅昌公司變更為被上訴人亞青公司，二公司對此置之不理。6.伊唯恐被上訴人毅昌公司、亞青公司擅自再將系爭八里美麗溫泉建案移轉或設定負擔予他人，影響伊權利行使，曾於日前聲請對八里美麗溫泉建案之基地假處分。詎被上訴人亞青公司獲知伊聲請假處分後，即與原信託銀行安泰商業銀行終止信託關係，將系爭建案之基地再另信託予被上訴人合眾公司。7.內湖一期一會建案，被上訴人亞青公司之推案公司禾青公司於該建案完工辦妥建物所有權登記後，將該建案所有房地、停車位全數移轉予被上訴人亞青公司名下，再由亞青公司移轉登記予第三人，造成伊無法取得所應分得之房地，連先前投資之本金亦血本無歸。
（三）被上訴人亞青公司為系爭房地之出賣人，被上訴人亞青公司雖將系爭建案之土地及起造人權利信託予被上訴人合眾公司，然依被上訴人亞青公司與被上訴人合眾公司之信託契約，被上訴人合眾公司應於系爭建案興建完工辦妥建物所有權登記後，將系爭建案（含伊所購買之系爭房地）移轉予亞青公司，故伊得依民法第242條規定，代位被上訴人亞青公司請求被上訴人合眾公司於系爭建案興建完工辦妥建物所有權登記後，將伊購買之系爭建物或變更設計後相當位置之建物及坐落土地應有部分返還登記予被上訴人亞青公司，並由伊代位受領。
（四）縱認被上訴人亞青公司是否為本件買賣關係之當事人不明，然被上訴人毅昌公司將系爭建物起造人名義及土地所有權轉讓予被上訴人亞青公司，被上訴人毅昌公司顯已無從履行與伊間之買賣契約，伊亦得依民法第226條規定，請求被上訴人毅昌公司負損害賠償責任。因近日房地產價格高漲，伊所購買之系爭房地市價已超過原約定價金888萬元，對於伊所受之損害額，伊先以本件買賣價金計算為一部請求，並保留嗣後擴張之權利。
（五）爰依系爭房地買賣契約及民法第242條規定，先位聲明求為命被上訴人合眾公司應於臺北縣000000000000000號建造執照新建工程建物興建完工，辦妥建物所有權第一次登記時，將附圖所示6樓C3、C4建物，及編號90號停車位所有權，暨附表1所示土地所有權應有部分，移轉登記予被上訴人亞青公司，由伊代位受領；並依民法第226條規定，備位聲明求為命被上訴人亞青公司、毅昌公司共同給付888萬元，及自98年11月5日起，按年息5％計付利息之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴）。
被上訴人則以：
（一）先位之訴部分：
1.上訴人於94年間認識被上訴人毅昌公司當時之董事長吳伯毅（已於99年9月20日解任），知悉吳伯毅從事土地買賣及開發業務，常有資金週轉需求，且被上訴人毅昌公司於95年4月間與新北市八里區之地主台灣日光燈股份有限公司（下稱台灣日光燈公司）簽訂合建契約，規劃推出美麗溫泉建案等，其為賺取利息，主動向吳伯毅表示若有資金需求，可向其週轉。嗣吳伯毅急需資金，於95年12月8日向上訴人借貸，上訴人表示可借給吳伯毅2,000萬元，但要求：⑴年息30％，借款期限二年，第一年期滿時，先支付利息600萬元，第二年期滿時，返還本息2,600萬元；⑵吳伯毅須以被上訴人毅昌公司名義與上訴人簽訂股東投資契約書，將上開借貸關係，安排成名義上係上訴人投資被上訴人毅昌公司之美麗溫泉建案2,000萬元，股利年報酬30％，第一年期滿支付股利600萬元，第二年期滿時，返還本金及股利共計2,600萬元，並開立股權證明書及面額2,600萬元本票，交予上訴人作為投資憑證。吳伯毅為取得資金，依上訴人要求，以被上訴人毅昌公司名義與上訴人簽訂股東投資契約書，並開立股權證明書及面額2,600萬元本票予上訴人。上訴人旋於當日匯款1,880萬元，次日匯款120萬元至吳伯毅指定之銀行帳戶。第一年期限96年12月7日屆至，吳伯毅匯付600萬元利息至上訴人帳戶。
97年6月底左右，上訴人認為利息太低，且保障不足，要求吳伯毅將借貸條件變更為：⑴年息提高至50％，溯自96年12月8日起算借款期限二年，到期一次還清本息共4,000萬元；⑵被上訴人毅昌公司須與上訴人重新簽訂股東投資契約書，將上開借貸關係，安排成名義上係上訴人投資美麗溫泉建案2,000萬元，股利為年報酬50％，二年為100％，股金及股利回收日期為98年12月7日，並由被上訴人毅昌公司簽發面額4,000萬元、到期日98年12月7日之本票（票號AD0000000）1張，交予上訴人作為保證，另由被上訴人毅昌公司依上訴人指定以銷售實價約5折計算之價格，與上訴人簽訂總價金與上開股金及股利等額共4,000萬元，並虛載總價金全部付清之美麗溫泉建案28戶及6個停車位之房地預定買賣合約，待約期屆滿後，被上訴人毅昌公司負責以4,000萬元買回上述不動產，即被上訴人毅昌公司支付上訴人原投入股金及股利共4,000萬元時，由被上訴人毅昌公司收回上開買賣合約書及保證本票等，否則將收回借款。吳伯毅為繼續使用該2,000萬元之借款，依上訴人要求，於97年7月10日，以被上訴人毅昌公司名義重新與上訴人簽訂96年12月7日（倒填日期）股東投資契約書及預定房地買賣契約書28份，並交付面額4,000萬元本票1張予上訴人。97年7月10日，上訴人表示願以被上訴人毅昌公司銷售實價購買系爭房地，即美麗溫泉建案C3棟6樓（含地下2樓90號車位使用權）及C4棟6樓，各戶之坪數、總價金及各期繳款明細，如附表1所載，惟上訴人堅持將簽約日期倒填為96年12月7日，且要先在房屋土地預定買賣合約書之繳款明細表上，載明96年12月7日5項期款全部付清，將來再以上開借貸本息抵付。吳伯毅為繼續使用該2,000萬元借款，始依上訴人要求，代表被上訴人毅昌公司與上訴人簽訂該兩戶之預定房地買賣契約書，並在各該買賣合約書繳款明細表上不實記載96年12月7日5項期款全部付清。
2.嗣被上訴人毅昌公司因與合建地主台灣日光燈公司間之糾紛，遲遲無法施工，被迫於97年8、9月間，取消美麗溫泉建案，並與預購戶辦理解約退款。上訴人得知後，要求吳伯毅再將上開借貸條件變更為：被上訴人毅昌公司須與上訴人重新簽訂股東投資契約書，將上開借貸關係，安排成名義上係上訴人投資被上訴人毅昌公司在台北市南港區之東京雙星建案，並依上訴人指定以銷售實價約6折計算之價格，簽訂總價金4,000萬元，並虛載12期總價款全部付清之東京雙星建案Ａ1、Ａ2棟11樓兩戶及編號B1-62、64號兩個車位之房地預定買賣合約，另股利年報酬率、投資及回收期限、本票擔保等其餘條件，與前一股東投資契約相同。吳伯毅乃依上訴人要求，以被上訴人毅昌公司名義重新與上訴人簽訂96年12月7日（倒填日期）股東投資契約書，及東京雙星建案兩戶之預定房地買賣契約書；吳伯毅並代表被上訴人毅昌公司與上訴人合意解除系爭房地買賣契約。當時，吳伯毅有向上訴人索取系爭兩戶之買賣契約書及供擔保之28份合約書正本，但上訴人僅交還供擔保之28份合約書正本，並謊稱系爭兩戶之買賣合約書正本已遺失。美麗溫泉建案係被上訴人毅昌公司所推出，且係吳伯毅代表被上訴人毅昌公司與上訴人接洽，並簽訂系爭買賣契約，上訴人主張被上訴人亞青公司為共同出賣人云云，並非事實。
3.系爭合併○○里區○○里○段渡船頭小段530-14等20筆地號土地，原為台灣日光燈公司及許太陽等個人地主所有。台灣日光燈公司於95年4月13日與被上訴人毅昌公司訂立合建契約，由台灣日光燈公司提供上開土地與被上訴人毅昌公司合建，被上訴人毅昌公司就所分得百分之60建物部分推出美麗溫泉建案預售。台灣日光燈公司等地主為執行上開合建及銷售事項，於95年9月14日，共同與新光銀行簽訂不動產信託契約，將系爭土地信託登記在新光銀行名下。嗣被上訴人毅昌公司與台灣日光燈公司發生糾紛，遲遲無法施工，被迫於97年8、9月間，取消美麗溫泉建案，並與預購戶辦理解約退款。被上訴人亞青公司為徹底解決被上訴人毅昌公司與台灣日光燈公司等地主間之糾紛，於98年7月22日，與被上訴人毅昌公司、台灣日光燈公司簽訂三方協議書，並分別與被上訴人毅昌公司、台灣日光燈公司、許太陽等個人地主，簽訂買賣契約書，由被上訴人亞青公司向系爭合併前20筆土地之地主購買土地，並向被上訴人毅昌公司、台灣日光燈公司買受建造執照之起造權利及興建中尚未完工建築物全部權利；被上訴人亞青公司、毅昌公司、台灣日光燈公司及許太陽等個人地主，為能順利依約辦妥上開事項，共同與新光銀行簽訂不動產交易安全信託契約書，共同委託新光銀行辦理上開事項。嗣新光銀行即依信託契約，將信託土地及權利清冊所列其名下之土地移轉登記與被上訴人亞青公司，及將上開建造執照之起造人變更為被上訴人亞青公司，並將價金及補貼款交付台灣日光燈公司、被上訴人毅昌公司及各個人地主，被上訴人亞青公司取得上開20筆土地所有權後，曾將土地信託登記在安泰銀行名下，嗣塗銷信託登記後將20筆土地合併為系爭534地號土地，再與被上訴人合眾公司、訴外人大中票券金融股份有限公司訂立建築經理業務委任暨信託契約，並將土地信託登記在被上訴人合眾公司名下，被上訴人亞青公司取得系爭土地所有權、系爭建造執照之起造權利及興建中尚未完工建築物權利等交易，乃真實有據，並無通謀虛為或詐害債權情事，上訴人應舉證以實其說。
4.被上訴人毅昌公司所推出之美麗溫泉建案，係因與合建地主台灣日光燈公司發生糾紛，至97年底止仍無法動工，為上訴人所知，有上訴人委請律師於99年1月26日所發(99)任字第00000000號函可證。故97年底左右，上訴人除要求被上訴人毅昌公司應將美麗溫泉建案之股東投資契約書及預定房地買賣契約書變更為東京雙星建案之股東投資契約書及預定房地買賣契約書外，同時由吳伯毅代表被上訴人毅昌公司與上訴人合意解除系爭房地之買賣契約。系爭買賣契約既經合意解除，上訴人即無依原契約關係請求出賣人移轉系爭房地所有權之權利。
5.上訴人係向被上訴人毅昌公司買受預售房地，須俟美麗溫泉建案全部房屋建造完成，始得按上訴人所購房屋登記面積與全部建物登記面積比例，計算其應持有之土地面積及應有部分，而後始得辦理建物及土地之產權移轉登記，二者不能分開單獨辦理。因爭土地僅在整地中，地上並無建物存在，縱系爭買賣契約未合意解除，惟上訴人購買之C3棟6樓、C4棟6樓尚不存在，無從計算該兩戶建物應有之土地面積及應有部分，依系爭買賣契約之約定，上訴人請求出賣人移轉房屋及土地所有權之條件，顯未成就。再依系爭建造執照所載，本件建物原始設計為地下二層、地上十四層1幢1棟508戶，原始起造人為台灣日光燈公司，其後歷經數次變更設計，現已由1幢1棟變更為1幢2棟，且地上14層變更增為23層，總戶數由508戶減少為219戶，6樓地板面積從1294.35㎡大幅減少為780.23㎡，上訴人於97年7月10日所購買約14.41坪之C3棟6樓及約13.56坪之C4棟6樓，已非系爭建造執照所核准興建之建物，縱將來全部建物建造完成，也不會有上開坪數之建物存在，上訴人無從請求移轉建物所有權，遑論請求移轉建物之土地應有部分。況依被上訴人亞青公司、合眾公司所簽訂建築經理業務委任暨信託契約書約定，該信託目的，係為完成建案之興建工程及建物第一次登記，因該興建工程尚未完工，信託目的顯未達成，被上訴人合眾公司尚無移轉建物及土地予被上訴人亞青公司之義務，被上訴人亞青公司無怠於行使權利之情事。另建物既未興建及登記完竣，出賣人尚無給付義務，不負遲延責任，上訴人不得代位行使權利。
（二）備位之訴部分：
1.上訴人係於97年7月10日與被上訴人毅昌公司簽訂美麗溫泉建案之股東投資契約書時，表示願以被上訴人毅昌公司銷售實價購買系爭兩戶房地，惟上訴人堅持將簽約日期倒填為96年12月7日，且須在買賣契約之繳款明細表上，載明96年12月7日5項期款全部付清，將來再以前開借貸本息抵付。吳伯毅依上訴人要求，代表被上訴人毅昌公司與上訴人簽訂系爭房地買賣契約書，並在繳款明細表上不實記載96年12月7日5項期款全部付清等文字。嗣上訴人基於被上訴人毅昌公司與台灣日光燈公司發生糾紛，至97年底止仍無法動工，除要求被上訴人毅昌公司將美麗溫泉建案之股東投資契約書及系爭房地買賣契約書變更為東京雙星建案之股東投資契約書及預定房地買賣契約書外，同時要求解除系爭房地買賣契約，故當時已由吳伯毅代表被上訴人毅昌公司與上訴人合意解除系爭買賣契約。
2.預售房地係按建物興建工程進度分期支付價金，系爭買賣契約亦係約定依工程進度分期支付價金，系爭建物興建工程，截至100年3月17日止，僅完成工程0.5％，地上尚無建物存在，上訴人主張其在簽約當時已付清全部價金888萬元，不合一般社會習慣。又上訴人基於被上訴人毅昌公司與台灣日光燈公司發生糾紛，至97年底止仍無法動工，而要求被上訴人毅昌公司將美麗溫泉建案之股東投資契約書及預定房地買賣契約書變更為東京雙星建案之股東投資契約書及預定房地買賣契約書，上訴人苟已繳清系爭買賣契約之全部價金，理當同時要求被上訴人毅昌公司解約退款，始符常情，可見上訴人主張已繳清全部價金，並非事實，且適足以證明兩造當時確已合意解除系爭買賣契約。系爭買賣契約已經合意解除，上訴人亦未給付任何價金，其依民法第226條規定，請求被上訴人亞青公司、毅昌公司賠償888萬元，並無理由等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人與被上訴人毅昌公司於95年12月8日簽訂股東投資契約書，由上訴人投資2,000萬元於被上訴人毅昌公司開發坐落臺北縣○里鄉○○里○段○○○○段000000地號等計20筆土地之美麗溫泉建案，約定上訴人占有投入金額年報酬率30％之投資股利。股金回收日期訂為自簽約日起2年，於第1年期滿時，先支付股利600萬元，第2年期滿時，無條件返還本金加股利計2,600萬元。上訴人於當日匯款1,880萬元，次日匯款120萬元至吳伯毅指定之銀行帳戶（見原審卷第1宗387-389頁）。
（二）上訴人與被上訴人毅昌公司於96年12月7日簽訂股東投資契約書，由上訴人投資2,000萬元於被上訴人毅昌公司開發坐落同上土地之美麗溫泉案（87八建字第1057號建造執照），約定上訴人為占有全案股利中之2,000萬元（以投資金額之年投資率50％計2年為100％）之投資個案股權，98年12月7日被上訴人毅昌公司須返還本金加股利共計4,000萬元。被上訴人毅昌公司並簽發發票日97年6月30日、到期日98年12月7日、面額4,000萬元本票1張交付上訴人（見原審卷第1宗390-391頁）。
（三）上訴人於96年12月7日與被上訴人毅昌公司簽訂房屋土地預定買賣合約書二件，購買美麗溫泉建案其中6樓C3、C4二戶預售房屋、編號90號停車位及基地。系爭買賣契約約定C3房地及停車位總價款513萬元，C4房地總價款375萬元，繳款明細表中記載96年12月7日5項期款全部付清等語（見原審卷第1宗28-67頁）。
四、按上訴人對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力（最高法院95年度台上字第1759號判決參照）。本件上訴人在原審備位聲明請求被上訴人亞青公司、毅昌公司給付888萬元，及自98年11月5日起，按年息5％計算之利息；並聲請准供擔保為假執行之宣告（見原審卷第1宗258、259頁）；雖原審於100年10月28日所為判決就被上訴人亞青公司部分漏未裁判，惟嗣經上訴人聲請補充判決，原法院業於101年8月30日補充判決：上訴人備位之訴請求被上訴人亞青公司給付部分，及該部分假執行之聲請駁回。上訴人於100年11月18日提起上訴，雖其備位聲明漏未記載請求被上訴人亞青公司共同給付（見本院卷第1宗13頁），然因上訴人對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其預備之訴亦生移審之效力，應認上訴人就請求被上訴人亞青公司給付部分，已提起上訴，合先說明。
五、關於上訴人先位之訴請求被上訴人合眾公司應於臺北縣000000000000000號建造執照新建工程建物興建完工，辦妥建物所有權第一次登記時，將系爭房地移轉登記予被上訴人亞青公司，並由上訴人代位受領部分：
（一）經查上訴人於96年12月7日，係與被上訴人毅昌公司簽訂系爭房地買賣契約，購買被上訴人毅昌公司出售美麗溫泉建案其中6樓C3、C4二戶預售房屋、編號90號停車位及基地，並約定C3房地及停車位總價款513萬元，C4房地總價款375萬元，有系爭房地買賣契約書二件可稽（見原審卷第1宗28-67頁)；依系爭房地買賣契約首頁、簽名欄及所附地下層分管契書中載明系爭房地買賣契約之立契約人為「買主：謝煥郎」、「賣主：毅昌建設有限公司」，買賣契約書內所附保管代刻印章及使用委託書、委託辦理房地貸款契約書中記載受託人亦為被上訴人毅昌公司等情以觀，上訴人係向被上訴人毅昌公司購買系爭C3、C4房地及停車位甚明。上訴人係與被上訴人毅昌公司間就系爭房地買賣意思表示合致，系爭房地買賣契約係於上訴人與被上訴人毅昌公司間有效成立。雖上訴人主張被上訴人亞青為系爭房地買賣契約之共同出賣人，並提出公司登記資料、融資報告書、媒體報導為憑。惟查被上訴人毅昌公司所製作「八里美麗溫泉案」融資報告書中亦記載被上訴人毅昌公司為系爭房地之推案公司，另臺北縣政府捌柒八建字第1057號建造執照之原始起造人為台灣日光燈公司，於95年8月11日變更為被上訴人毅昌公司，98年11月5日始變更為被上訴人亞青公司，有融資報告書、建造執照歷次變更摘要可稽（見原審卷第1宗14-27頁、150頁背面、240頁、246頁背面、248頁背面）。另上訴人與被上訴人毅昌公司分別於95年12月8日、96年12月7日簽訂股東投資契約書，亦載明上訴人投資2,000萬元於被上訴人毅昌公司開發坐落台北縣○里鄉○○里○段○○○○段000地號等計20筆土地之「美麗溫泉」案等語（見原審卷第1宗165-171頁），足認上訴人係投資被上訴人毅昌公司所推案之美麗溫泉建案。被上訴人亞青公司與被上訴人毅昌公司分屬不同法人格，縱二者間互有部分股東或董事相同，或登記設立地址相同情事，仍屬不同法人。媒體報導美麗溫泉預售案係被上訴人毅昌公司、亞青公司投資興建云云，亦不足據以認定被上訴人亞青公司為系爭房地之出賣人。被上訴人抗辯系爭房地買賣契約存在於上訴人與被上訴人毅昌公司間，被上訴人亞青公司並非共同出賣人，堪以採信。上訴人主張被上訴人亞青公司為系爭房地之出賣人云云，為不足採。
（二）系爭房地買賣契約之當事人既為上訴人與被上訴人毅昌公司，被上訴人亞青公司並非系爭房地之出賣人，上訴人自不得依系爭房地買賣契約請求被上訴人亞青公司負移轉系爭房地所有權之義務；亦無從依買賣關係及民法第242條規定，請求被上訴人合眾公司於系爭房地興建完工後，辦理移轉登記予被上訴人亞青公司。上訴人依買賣關係及民法第242條規定，請求被上訴人合眾公司於系爭房地興建完工後，辦理移轉登記予被上訴人亞青公司，並由上訴人代位受領，應屬無據。另上訴人主張被上訴人毅昌公司將系爭建案之起造人權利及土地所有權移轉予被上訴人亞青公司，係通謀虛偽意思表示部分，未據其舉證以實其說，此部分主張為不可採，附此敘明。
六、關於上訴人備位之訴依民法第226條規定，請求被上訴人亞青公司、毅昌公司賠償損害888萬元部分：
（一）按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又依民法第271條前段規定，數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。上訴人請求被上訴人亞青公司、毅昌公司共同給付888萬元，即係請求被上訴人亞青公司、毅昌公司各給付444萬元，合先說明。
（二）查上訴人主張其與被上訴人毅昌公司有簽訂系爭房地買賣契約一節，經被上訴人毅昌公司自認吳伯毅代表被上訴人毅昌公司與上訴人簽訂系爭二戶房地買賣契約，及在買賣契約書繳款明細表上記載96年12月7日5項期款全部付清等語（見原審卷第1宗142頁），並有系爭房地買賣契約書可憑（見同上卷28-67頁）。雖被上訴人毅昌公司辯稱系爭房地買賣契約書繳款明細表上記載96年12月7日5項期款全部付清等語不實，上訴人並未給付價款云云，並以證人吳伯毅之證詞為憑；惟上訴人與被上訴人毅昌公司間有簽訂股東投資契約書之資金往來關係，為兩造所不爭執（詳「三」之「（一）」、「（二）」）；吳伯毅既到場證稱上開記載係其應上訴人之要求而為記載（見同上卷272頁背面至273頁），而當時吳伯毅復為被上訴人毅昌公司之代表人，其既同意為上開記載，足見被上訴人毅昌公司與上訴人間就彼等訂立系爭房地買賣契約，及因其他資金往來關係而認上訴人已付清買賣價金有達成合意。雖被上訴人毅昌公司復辯稱嗣已與上訴人合意解除系爭房地買賣契約云云，然為上訴人所否認；就此，被上訴人毅昌公司亦係以吳伯毅證稱：毅昌公司與上訴人簽訂南港東京雙星建案之投資契約書，即一併解除系爭房地買賣契約之證詞為憑，惟吳伯毅既證稱有向上訴人取回28份美麗溫泉房地買賣契約（見同上卷273頁背面），則其何以未取回系爭房地2件買賣契約書？吳伯毅證稱後來不了了之云云，未能據為未取回系爭房地2件買賣契約書之正當理由；且是否合意解除契約，涉及法律效果之判斷，此非能以吳伯毅之證詞為憑，足見未能僅憑吳伯毅證稱已解除系爭房地買賣契約，即認系爭房地買賣契約已解除。況被上訴人毅昌公司既又與上訴人簽訂投資契約書，且雙方亦另有簽立多件文件，何以未在嗣後簽立之投資契約書或以其他書面表明上開事由，復未取回系爭房地買賣契約，吳伯毅證稱因美麗溫泉建案無法進行，所以上訴人說他也不買了云云，難以採信，被上訴人毅昌公司上開所辯為不可採。另被上訴人毅昌公司取消系爭房地之建案，亦非可據為被上訴人毅昌公司與上訴人合意解除契約之證明，被上訴人毅昌公司辯稱已與上訴人合意解除系爭房地買賣契約云云，難以採信。
（三）次查被上訴人毅昌公司已非系爭房地之起造人，無法履行系爭房地買賣契約，為兩造所不爭執，則上訴人主張被上訴人毅昌公司給付不能，請求被上訴人毅昌公司損害賠償，應屬有據；惟被上訴人亞青公司非系爭房地買賣契約之出賣人，與被上訴人毅昌公司為不同法人，業如前述（詳「五」），上訴人請求被上訴人亞青公司損害賠償，應屬無據。從而上訴人請求被上訴人亞青公司、毅昌公司共同給付888萬元，就請求被上訴人毅昌公司給付444萬元部分，應予准許。另上訴人請求被上訴人毅昌公司給付法定遲延利息，應自催告給付後即起訴狀繕本送達翌日起算，上訴人超過起訴狀繕本送達翌日即99年12月29日起算法定遲延利息部分，不應准許。
七、綜上所述，上訴人先位之訴主張依買賣關係及民法第242條規定，請求被上訴人合眾公司於系爭房地、停車位興建完工後，辦理移轉登記予被上訴人亞青公司，並由上訴人代位受領，為無理由，不應准許；備位之訴主張依民法第226條第1項規定，請求被上訴人毅昌公司給付444萬元，及自99年12月29日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至超過上開金額之請求及請求上訴人亞青公司給付部分，為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人及被上訴人毅昌公司分別陳明願供擔保，聲請宣告准免假執行，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰分別為准免假執行之宣告。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 3 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。