臺灣高等法院民事判決 100年度重再字第15號再審 原告 徐啟明
徐曾英花共 同訴訟代理人 陳智勇律師再審 被告 峰緯通風機械股份有限公司法定代理人 習允中訴訟代理人 蘇進文律師上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，再審原告對於中華民國99年11月16日本院98年度重上更㈡字第111 號確定判決，提起再審之訴，本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由再審原告提起再審之訴，聲明求為：㈠本院98年度重上更㈡字
第111 號確定判決（下稱原確定判決）廢棄；㈡臺灣板橋地方法院94年度重訴字第210 號第一審判決廢棄；㈢再審被告在前開第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。主張以下再審理由：㈠伊在前訴訟程序抗辯再審被告購買車號00-0000 汽車，由徐啟
明於89年10月31日、89年11月4 日依序墊付10萬元、125萬元，再分三次墊付尾款15萬、15萬、20萬等事實，業據提出支票帳戶之交易明細為證，並經證人王藝霖證明屬實，可見伊抗辯原確定判決附表1之編號5支票是用以返還墊款等語為可採。至於證人徐素慧證稱再審被告簽發面額135 萬元支票給車商用以支付車款云云，但再審被告坦承沒有付款資料，上開證詞顯不可採，自應由再審被告舉證證明其有支付車款之事實。詎原確定判決未命再審被告舉證，遽為不利於伊之認定，違反民事訴訟法第277 條前段及最高法院19年上字第2345號判例，構成民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由。
㈡伊在前訴訟程序主張伊使用原確定判決附表2之編號1支票款後
，剩餘新台幣（下同）64萬元，於民國（下同）88年12月23日匯還至再審被告在臺北國際商銀開立之帳號000-00-00000-0-0
0 帳戶等語。原確定判決認定88年12月23日轉帳64萬元晚於該支票發票日88年11月24日近1 個月，伊領取該支票時，竟能預知一個月後將轉帳64萬元，遂列入該紙支票用途，實無足採云云，與伊之主張不符，有最高法院60年台上字第2058號判例所指認作主張之違法情形，且違背論理法則，構成民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由。
㈢伊在前訴訟程序主張於88年12月23日匯還原確定判決附表2 之
編號1 支票票款64萬元，及原確定判決附表2編號3支票面額多開300萬元，伊於89年6月1日發票日匯還300萬至同上帳戶等語，並未主張伊溢付364萬元給再審被告，則92年2月12日徐啟明與再審被告就伊侵占定存單部分以700 萬元達成和解時，伊無從以匯還之364 萬元抵償該侵占款，自不可能主張扣抵。原確定判決認定：如伊於88、89年還款或溢付364萬元，於92年2月12日結算債務時，伊不至於忽略364 萬元之抵充利益，故伊抗辯匯還票款364 萬元無可採云云，與伊之主張不符，有最高法院60年台上字第2058號判例所指認作主張之違法情形，且違背論理法則、經驗法則，構成民事訴訟法第496 條第1項第1款再審事由。
㈣原確定判決肯認伊有匯還上述364 萬元給再審被告，及再審被
告應發放89年度上半年股東紅利501,960元、業務獎金242,600元給徐啟明等事實。再審被告如未證明伊匯還364 萬元之原因關係，其受領該匯款應屬不當得利，且再審被告未證明給付上開股東紅利、業務獎金給徐啟明之事實，伊自得主張與再審被告之債權抵銷。詎原確定判決未命再審被告舉證，遽為不利於伊之認定，違反民事訴訟法第277 條前段及最高法院19年上字第2345號判例，構成民事訴訟法第496 條第1項第1款再審事由。
再審被告抗辯：再審原告在前訴訟程序對於原確定判決提起第
三審上訴時所主張之上訴理由，核與其於本件提出之再審理由相同，合於民事訴訟法第496條第1項但書所定「已依上訴主張之事由」，應不得提起本件再審之訴；再審原告主張之再審理由，均係就前第二審法院取捨證據、認定事實之職權行使有所指摘，與民事訴訟法第496 條第1項第1款所定再審事由不合等語。聲明求為：再審之訴駁回。
按民事訴訟法第496條第1項規定，有該條項各款情形之一者，
得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。此但書所謂當事人已依上訴主張其事由者，係指當事人已依上訴主張其事由，並受上級法院實體審判者而言，故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理。本件再審原告在前訴訟程序對於原確定判決提起第三審上訴，核其於99年12月20日提出之上訴理由狀第之㈠、㈡點主張之上訴理由（影本見本院卷第133 頁反面及第134 頁），與前開之㈠再審理由相同，但最高法院係認其上訴為不合法，而以裁定予以駁回，並未為實體上之審判，依上說明，再審原告再以同一事由提起再審之訴，應無民事訴訟法第496條第1項但書規定之適用。經查，再審被告在前訴訟程序起訴主張徐啟明以再審被告名義簽發如原確定判決附表1 編號5 之支票，交由徐曾英花以所有帳戶提示兌領後予以侵占，依侵權行為、不當得利法律關係請求再審原告連帶賠償該支票票款本息。再審原告自認上開簽發支票、提示兌領等事實，即應認為再審被告對於起訴之原因事實已有相當之證明，至於再審原告抗辯該支票係用以返還徐啟明代再審被告墊付購買賓士車之價款云云，乃關於再審被告之權利障礙事實之主張，應由再審原告就其抗辯事實之真正，負證明之責，如再審原告未盡舉證責任，自應認為再審被告之訴為有理由。而揆之原確定判決於之㈧點論述「上訴人辯以被上訴人因購買賓士車，由徐啟明代為支付附表2編號㉕㉖㉗車款共185萬元云云。惟上訴人並未提出買賣契約資料，即屬不足。且被上訴人89年上半年獲利甚多，分配紅利、獎金數百萬元，已如前述，何需由系爭帳戶墊款？參以附表1編號⑤支票票面日期為89年11月3日，僅晚於附表2編號㉕頭期款3天，且較編號㉖㉗付款時間為早，則被上訴人自得以支票逕行支付車款；如藉由系爭帳戶先行墊款再對上訴人清償，反而徒增勞費，上訴人當時為被上訴人法定代理人，當不致於如此大費周章購車。上訴人固提出車號00-000
0 號汽車過戶申請登記單（見原審卷第53頁），以及徐曾英花簽發面額10萬元、125萬元支票影本2紙（見原審卷第55頁、第57頁，業由訴外人瑋旌企業有限公司提領）；且瑋旌企業有限公司員工王藝霖於本院重上卷95年12月7 日準備程序證稱：該公司曾出售一輛185 萬元之賓士車予被上訴人，由徐啟明付款。徐啟明交付訂金支票10萬元、交車款支票125 萬元、尾款分三次支付現金，分別是15萬元、15萬元、20萬元云云（見重上卷第224 頁筆錄背面）。惟王藝霖同時證稱無法提供契約資料（見同卷第224 頁筆錄背面），其作證時距交易已有5、6年，記憶是否正確，即有可疑；縱認購買汽車款項確係185 萬元，由於上訴人所稱墊付車款情節既有前述諸多不合理之處，仍無從採信墊款主張。台灣板橋地方法院96年度易字第523 號刑事判決固認定附表1 編號5面額150萬元支票，係清償徐啟明所墊付車款（見該判決第35至36頁，即本院卷第33頁正反面），惟依前述最高法院民事41年台上字第1307號判例意旨，民事判決所認定事實並不受刑事判決所拘束，況上訴人所述墊款既有前開不合理之處，本院無從僅憑該件未確定刑事判決而為有利上訴人之認定。」，前第二審法院係認定再審原告對於上開再審被告權利障礙事實之抗辯，並未為相當之證明，則前第二審法院據以為再審被告勝訴之判決，合於前揭舉證責任分配原則，再審原告指摘原確定判決違反民事訴訟法第277 條前段及最高法院19年上字第2345號判例，構成民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由云云，為無理由。
按提起再審之訴，應表明再審理由。所謂表明再審理由，必須
指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事（最高法院61年台再字第137 號判例意旨參照），如指摘確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由者，併應表明確定判決所違反之法律規定條項，或司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例（最高法院60年台再字第170 號判例意旨參照）。又按當事人依民事訴訟法第468 條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書亦應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469 條所列各款事由提起第三審上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實（最高法院71年台上字第314 號判例意旨參照）。本件再審原告在前訴訟程序曾對於原確定判決提起第三審上訴，經本院調取本案卷宗可稽。嗣再審原告提起本件再審之訴，主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」再審事由，其主張之再審理由與其在前訴訟程序提起第三審上訴所主張之上訴理由是否相同，應視其所主張原確定判決有如何合於該再審事由之具體情事（即原確定判決何一論斷所適用之法規係與何一法律規定不合，或與何一司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反），與其在第三審上訴狀或理由書中所指摘原確定判決違背法令之情形（包括再審原告所主張原確定判決違背之法規條項或其內容，或成文法以外法則之旨趣，或司法院解釋之字號或其內容，或最高法院判例之字號或其內容）是否相同決之。經查：
㈠再審原告於99年12月20日提出之第三審上訴理由狀之之㈡點
指摘原確定判決第10頁第㈨點認定「88年12月23日所轉帳64萬元，晚於附表1 編號1支票票面日期（88年11月24日）近1個月，則上訴人領取該支票時，竟能預知一個月後將轉帳64萬元，遂列入該紙支票用途，實無足採」，與其之主張及卷證資料不符，為認作主張云云，雖與其於前開之㈡再審理由中所指摘原確定判決之論斷部分相同。但再審原告於上訴理由狀揭示此論斷所違背之法令，為最高法院19年上字第363 號判例（內容為：關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。），及民法第182條第2項規定（影本見本院卷第135、136頁），於本件再審之訴主張此論斷所違反之法規則為最高法院60年台上字第2085號（再審起訴狀誤載為第2058號）判例（內容為民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形。），及最高法院79年3月6日民事庭會議決議所謂論理法則、經驗法則。揆之首揭說明，應認再審原告主張前開之㈡再審事由，與其在前訴訟程序提起第三審上訴所主張之上訴理由不同。
㈡再審原告於99年12月20日提出之第三審上訴理由狀之之㈣點
指摘其於88年12月23日、89年6 月1日匯給再審被告之364萬元，係返還用剩之票款，其自不可能於92年2 月12日徐啟明就定存850萬元與再審被告達成協議時，主張扣抵364萬元，原確定判決第10頁第㈨點竟認定「上訴人因850 萬元存單侵占爭議，於92年2 月12日與被上訴人股東呂壽德等人達成協議，徐啟明並書立切結書，同意償還被上訴人700 萬元（見不爭執事項㈢），如上訴人早於88、89年即還款或溢付364 萬元，於結算債務時，上訴人不致於忽略364 萬元之抵充利益。」，有違邏輯云云，雖與其於前開之㈢再審理由中所指摘原確定判決之論斷部分相同。但再審原告於上訴理由狀揭示此論斷所違背之法令，為最高法院19年上字第363 號判例（內容同上），及民法第182條第2項規定云云（影本見本院卷第135、137頁），於本件再審之訴主張此論斷所違反之法規則為最高法院60年台上字第2085號（再審起訴狀誤載為第2058號）判例（內容同上），及最高法院79年3月6日民事庭會議決議所謂論理法則、經驗法則。揆之首揭說明，應認再審原告主張前開之㈢再審事由，與其在前訴訟程序提起第三審上訴所主張之上訴理由不同。
㈢再審原告於99年12月20日提出之上訴理由狀之之㈢點指摘其
於88年12月23日、89年6 月1日匯給再審被告共計364萬元，並無事證證明再審被告係基於其他法律關係受領此款項，原確定判決未扣除此筆匯款，係違反最高法院19年上字第363 號判例（內容為：關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。），及民法第182條第2項規定云云（影本見本院卷第136、137頁）。前開之㈣再審理由則係指摘再審被告未證明受領364 萬元之原因關係，應認為再審被告係不當得利，其得以該不當得利返還債權與再審被告之債權抵銷，詎原確定判決未命再審被告舉證，即認定其之抵銷抗辯為不可採，違反民事訴訟法第277 條前段及最高法院19年上字第2345號判例（內容為：各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。）。揆之首揭說明，應認再審原告主張前開之㈣該部分再審事由，與其在前訴訟程序提起第三審上訴所主張之上訴理由不同。
㈣再審原告於99年12月20日提出之上訴理由狀之之㈢點指摘其
已提出證據證明證人徐素慧所證稱「股東紅利是開支票給付，業務獎金就匯入董事長等人帳戶」等語為不實，台灣板橋地方法院96年度易字第523號刑事判決亦認定原確定判決之附表1編號支票票款中之742,600 元係用以支付徐啟明於89年1至6月得請領之股東紅利、業務獎金，但原確定判決未說明其提出之證據及該刑事判決認定結果有何不可採之理由，自有判決不備理由之違法情事云云（影本見本院卷第133 頁）。前開之㈣再審理由則係指摘再審被告未證明有給付股東紅利、業務獎金給徐啟明之事實，其得以該債權與再審被告之債權抵銷，詎原確定判決未命再審被告舉證，即認定其之抵銷抗辯為不可採，違反民事訴訟法第277條前段及最高法院19年上字第234 5號判例（內容同上）。揆之首揭說明，應認再審原告主張前開之㈣該部分再審事由，與其在前訴訟程序提起第三審上訴所主張之上訴理由不同。
再審原告在前訴訟程序提起第三審上訴，經最高法院認其上訴
為不合法，而以裁定予以駁回，並未為實體上之審判，但因再審原告就前開再審理由之㈡、㈢、㈣所示原確定判決之論斷部分，於前訴訟程序第三審上訴時所主張之上訴理由，在本件再審程序不再主張，本院自無庸為有無理由之論斷。又按民事訴訟法第496條第1項但書規定，當事人知其事由而不依上訴主張者，不得執同一事由，以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。查再審原告在前訴訟程序委任律師提起第三審上訴，就前開之㈡、㈢、㈣再審理由所示原確定判決之論斷部分，是否符合其於本件再審所指摘之法律上理由，應知之甚詳，自得依上訴向第三審主張各該事由，但再審原告在前訴訟程序對於原確定判決提起第三審上訴時，並未主張以上述本件再審事由（適用法規顯有錯誤之法律上理由）為第三審上訴理由，核與上開但書所謂當事人已知其事由而不依上訴為主張之情形相當，揆之上開民事訴訟法第496條第1項但書規定，再審原告自不得據為提起再審之訴之理由。
綜上論述，再審原告主張原確定判決有前開之㈠再審事由云
云，為不可採，且再審原告不得據前開之㈡、㈢、㈣再審事由提起再審之訴，則再審原告提起本件再審之訴，均為無理由，爰予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505 條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
書記官 張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。