臺灣高等法院民事判決 100年度重勞上字第1號上 訴 人 柯芳澤訴訟代理人 高進發律師被 上訴人 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 林梅玉律師
張敏雄律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國99年11月30日臺灣臺北地方法院98年度重勞訴字第20號第一審判決提起一部上訴，本院於101年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
確認兩造間之僱傭關係至民國八十九年十月二十八日止存在。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰肆拾伍萬柒仟捌佰元，及自民國九十八年八月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人以新臺幣壹佰壹拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人以新臺幣參佰肆拾伍萬柒仟捌佰元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」，已據最高法院52年台上字第1240號著有判例。查本件上訴人主張其與被上訴人間僱傭關係迄今仍然存在，為被上訴人所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故上訴人起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、又按「當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者……六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3款、第4款、第6款分別定有明文。上訴人於本院始提出上訴理由狀及狀附之附表1-5、上證50-52號、上訴理由狀及狀附之上證55號、上訴理由狀及狀附之附表5及上證57-63號等證物，惟上開主張係就上訴人未違反被上訴人授信規則、25家出口押匯廠商係使用二張信用狀辦理押匯一節、真正之進口商在美國本土及依本院民國101年2月8日之通知所提出之相關事證，其該等主張僅屬對於已提出之攻擊防禦方法為補充，亦屬本院職權調查之證據，且若不許其提出，有顯失公平之情，自應准許。另被上訴人於本院始提出被上證18，係辯稱原判決附表第五欄「所載單據瑕疵內容」，為何僅記載「未填列」或「空白」之原因，且此部分被上訴人於原審已有所陳述，核屬就第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且若不許其提出，亦顯失公平，揆諸上開法令，亦應准許。
乙、實體部分
一、上訴人起訴主張：伊於62年間受僱於被上訴人，擔任其中山北路分行襄理，於67年9月15日被調往總行國外部。嗣於67年12月間，因出口押匯遭鉅額拒付文件（下稱系爭事件），被上訴人將伊及相關人員，移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）偵辦。伊於68年2月28日遭羈押迄70年9月9日停止羈押，期間925天。被上訴人於68年3月20日以違規失職情節重大為由，記伊2大過免職。然伊均依規定行事，雖有約美金127萬1153.36元列為「超押」、「信用狀過期」，然承辦廠商為外銷績優廠商，且均提供足夠之擔保品，伊所承辦之押匯款項全部收回外，另為其賺取鉅額手續費及利息。依規原記大過3次始能免職，伊僅2次大過，不符免職規定。嗣雖修正為記2大過免職，然未向各分行公告，自未生效，況伊未違反規定，被上訴人不得對伊記過免職，或以違反人事管理規則將伊免職。爰依行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法（下稱獎懲處理辦法）第19條、第15條、第10條第2項，被上訴人員工懲戒實施辦法第14條之規定，先位求為確認兩造間之僱傭法律關係存在，命被上訴人給付新臺幣（未註明幣別者，下同）15,676,315元及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決；另依民法第489條第2項、第213條之規定，第一備位求為回復伊為被上訴人總行國外部初級專員之職位命給付15,676,315元及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決；依侵權行為損害賠償之法律關係，第二備位求為命被上訴人給付24,276,315元及自起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：上訴人無獎懲處理辦法之適用，其係遭免職，與該辦法所定申請復職之要件不符。上訴人就任職之中山北路分行押匯案件之准駁均由其處理而有裁量權，兩造間縱為僱傭關係，因契約為未定期限，伊亦得隨時終止。伊對因案涉訟遭羈押之上訴人予以免職處分，未違法。上訴人累計押匯金額達美金270萬6990.89元，超過原信用狀限額達10餘倍之多，縱信用狀金額已提高為美金90萬元，然291筆押匯總額扣除103筆金額後，餘額美金179萬8479.7元仍有超額押匯情事，且押匯廠商未提供足夠擔保品。另信用狀除超押外，已逾有效日而有過期之情，其違反業務處理細則相關規定，而有違規情形。上訴人准予押匯一事，等同無信用狀情況，顯屬失職且情節重大，伊將上訴人免職，自未違反人事管理規則。若認兩造間僱傭關係存在，然上訴人自68年3月20日後即未提供勞務，期間亦無通知伊欲提出勞務給付之意，伊無受領遲延。況其自76年9月23日起至92年5月29日止，曾於他公司工作，此部分薪資應予扣除。又薪資請求權之時效為5年，僅得自98年2月11日起算薪資，且於時效內者始得為請求等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。
㈡先位聲明：1.確認上訴人與被上訴人間之僱傭法律關係存
在。2.被上訴人應給付上訴人10,500,500元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈢備位聲明：1.被上訴人應回復上訴人為被上訴人總行國外
部初級專員之職位。2.被上訴人應給付上訴人10,500,500元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
(上訴人未聲明不服部分，已敗訴確定。)被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張於62年間受僱於被上訴人，擔任其中山北路分行襄理，對於核定押匯款之金額，於67年9月14日以前，分行經理林登山授權上訴人得全權審核批示。上訴人於67年9月15日被調往總行國外部，被上訴人於68年3月20日奉臺灣省政府68年3月5日68府人三字第9062號函依據財政部68年2月28日臺財錢字第11977號函，轉行政院68年2月28日臺68人政參字第04393號函旨，以上訴人「對於作業過程與銷帳方式均違反總行規定，擅自逾越權責，並未依規定簽註准駁，使本弊案擴大，情節重大」為由，將上訴人記大過2次而予以免職之事實，提出上開函令及處分表為證（見原審調字卷第8-10頁、原審卷一第96頁），被上訴人對此並不爭執（見原審卷一第88頁背面、本院卷一第136頁），堪信為真。至上訴人主張被上訴人所為免職處分違法而不生效力，兩造僱傭關係仍然存在，被上訴人應補發薪資等情，被上訴人對兩造間原為僱傭關係並不爭執（見本院卷一第136頁背面），惟否認兩造僱傭關係仍然存在，並以前開情詞置辯。
㈠按「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業之性質
，就獎懲、解僱等事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之」，勞動基準法（下稱勞基法）第70條定有明文。即工作規則為雇主統一勞動條件及工作紀律，單方制定之定型化規則，雇主公開揭示時，係欲使其成為僱傭契約之附合契約，而得拘束勞雇雙方意思表示（最高法院91年度台上字第1625號判決要旨參照）。故工作規則規定解僱要件，於雇主公開揭示後，方有拘束勞雇雙方之效力。查被上訴人58年7月28日第十次董事會修正之人事管理規則第101條及55年4月18日修正之員工懲戒實施辦法第5條第5項規定，記大過三次者始免職（見原審卷一第58、62、64、109頁，第120頁背面）。上訴人主張被上訴人於68年3月20日將上訴人記大過2次即予免職，並不合於其所定工作規則。被上訴人則辯稱上開人事管理規則業經64年1月31日第十屆第六次董事會常會將第101條規定修改為記二大過即可免職，並廢止員工懲戒實施辦法第5條第5項之規定等情，提出其企劃室函稿、董事會常會紀錄為證（見原審卷一第126-132、177-179頁）。惟被上訴人無法提出上開董事會常會紀錄附件以證明該人事管理規則第101條確經修正，亦不能證明該人事管理規則之修正已經公開揭示程序，又上訴人於68年3月20日被免職前，被上訴人曾以上訴人任職中山北路襄理，67年度內（66年7月至67年6月）襄助推廣外匯業務，著有成績，於67年9月14日予上訴人嘉獎一次，有上訴人提出之一銀人一字第09156號函可稽（見原審調字卷第7頁、本院卷三第23頁）。
依被上訴人人事管理規則第101條規定，得增加上訴人67年7月至68年6月之年度考績總分一分（見原審卷一第121頁）。
則被上訴人於68年3月20日將上訴人記大過2次，因獎過相抵，上訴人並未達記二大過予以免職之程度。上訴人主張被上訴人所為免職處分違反其所定工作規則，對兩造不生拘束力，自屬有據。
㈡被上訴人另辯稱：上訴人有原審判決附件所列以過期、超押
、單據不全、拒付後仍辦理等之信用狀辦理押匯之缺失，依人事管理規則第94條第1款、第7款、第129條之規定應予免職（見本院卷一第135-136頁），為上訴人所否認。按被上訴人人事管理規則第97條第1款、第7款及第129條分別規定：「員工有左列各款情形情事之一者，酌予懲戒：違反本行各種章則或命令者」、「有瀆職、失職、或失察情事者」、「員工犯有……第九十四條各款情事之一而情節重大者，應予免職」（見原審卷一第151、156頁）。查：
⒈出口押匯為出口商因出口貨品或輸出勞務，而得向國外收取
之信用狀款項，由銀行先予墊付，同時將信用狀項下之押匯單據讓與銀行供作擔保，委託銀行向國外開狀銀行收取款項並償還墊款之融通方式。故出口押匯屬於銀行授信業務中之週轉資金貸款。而就授信決策的信用評估觀點，在實務作業上，一般公認較能符合判斷標準的評估因素有五項，即：借款戶、資金用途、還款財源、債權保障及授信展望，通稱為授信評估五P原則。辦理授信業務，除依上述原則審核外，亦應具有風險管理意識（參見金融研訓院著，銀行授信實務概要增修訂三版第2、37-39、225頁）。
⒉被上訴人就出口押匯之單據若有瑕疵，能否批准押匯，被上
訴人總行國外部於66年5月編印之營業單位受理外匯案件作業應注意事項第8頁記載：「瑕疵案件如予融通，除徵取保結書外，應備融通押匯申請書呈請經理核准後送國外部或代辦單位核辦」（見原審卷二第128頁）。第11頁記載：「拒付案件未解決前，除優良客戶確認收回債權無虞外，應暫停受理其有瑕疵單據之押匯而改以託收辦理」（見原審卷三第160-161頁）。被上訴人總行國外部又於67年5月1日以一總國運字第04039號函各單位，記載：「訂定『出口押匯欠缺單據先行墊付辦法』即日起實施」、「說明：為協助出口廠商在適時合理情況下，能迅速獲得出口貸款，增進出口能量，爭取國家外匯，特訂定本辦法。各營業單位經理應斟酌客戶信用財務及其經營狀況，將來性，往來實績，一般授信情形，並兼顧本行利益下，充分運用本辦法，爭取出口外匯業務量。出口押匯欠缺單據先行墊付款項辦法：㈠欠缺輸出許可証及提單以外之次要單據，或單據要件不全確能於最遲7天內補齊，而營業單位已切實辦妥徵信，認為銀行債權可以確保，隨時可追回押匯款者，得先行付款。㈡限於特優客戶，其前1年外銷實績經國貿局核定為100萬美元以上之績優廠商，雖欠缺提單，但貨已通關，有把握於3日內補齊者，亦得比照本辦法處理，3日內無法補齊者，請利用『出口臨時融資辦法』。㈢墊付限額：1.一般營業單位每筆出口押匯金額在美金5萬元以下，指定外匯單位每筆在美金10萬元以下。2.經政府公佈前一年外銷實績在300萬美元以上之績優廠商，每筆出口押匯金額在美金15萬元以下。3.上項墊款未補齊單據，餘額與『出口臨時融資』未清餘額之合計，不得超過該戶最近一曆年度外銷實績之月平均量，此平均量應由各單位確實審核計算」（見原審卷三第154-155頁）。被上訴人總行國外部另於67年5月6日一總國運字第04233號函各單位記載：「修訂『出口押匯先行墊付款項辦法』第二項條款如說明段二，並自即日起實施」、「說明：為協助營業單位積極推展外匯業務，本部66.6.20.一總國運字第10509號函第二項特予修正放寬。辦法第二項修訂如後：各營業單位先行墊付出口墊付出口押匯款項以單據齊全且完全符合信用狀條款之規定為限。單據有瑕疵之出口案件應考慮出口廠商信用財務與營業狀況及瑕疵程度辦理」、「⒈各營業單位應確實審核出口單據，單據必須齊全且完全符合信用狀條款之規定，並填製『出口押匯工作單』由經理按本行各項通函及規定，視出口押匯申請人之可靠性，認為債權確保無問題得先行墊付押匯款項」「2.單據齊全但單據有瑕疵之案件，限於優良客戶，營業單位認為遭拒付時可立即追回押匯款者，於徵取『保結書』並備妥『融通押匯申請書』後，亦得比照前款辦理，先行墊付押匯款」、「⒊但瑕疵如信用狀未允轉讓而轉讓，慢提示、慢裝船、不潔提單、陳舊提單及檢驗書簽署人不全等之各案件，各單位應特別慎重審核，重視本行債權之確保，以有把握立即追回押匯款者為限，必要時仍應送本部或代辦單位重新審核後方得付款或勸請客戶改以電報押匯或託收辦理」、「⒌出口押匯雖有信用狀，出口單據及貨物為憑，但仍以出口商之信用為最主要之審核要件，凡單據不符信用狀規定條款而單位對出口商之信用無把握者應不得承做」（見原審卷三第156-157頁）。被上訴人亦曾於71年2月4日以一銀國劃字第01001號函覆本院記載：「⒏出口押匯文件如與信用狀之記載不符者，應依信用狀統一慣例之規定，認係具有瑕疵。⒐為協助廠商推展業務，對於信用情形良好，如發生拒付時有能力償還者，具有瑕疵之出口押匯案件，本行仍准許由廠商具結辦理押匯。⒑瑕疵並無輕重之分，是否准許辦理押匯，端視廠商信用情形而定，惟其瑕疵情況如有違反法令規定者，則一律不許辦理押匯。⒒出口押匯案件發生拒付時，依本行規定，應即通知客戶並填寫出口押匯拒付日誌，並積極催討，必要時應採取法律途徑，保障債權。拒付案件未解決前，除優良客戶確認收回債權無虞者外，應暫停受理其有瑕疵之押匯案件」（見原審卷三第162-166頁）。被上訴人業務處理細則外匯篇第38頁則記載：「審核以上各種單據，如發現有不妥或與信用狀條款不符事項，應將其各點扼要列舉於出口押匯工作單，並通知出口商來行改正，如尚有疑問，應隨時請示主管人員。不符事項無法改正者，主管得視其情節輕重，或由出口商出具保結書後准予押匯，或以電報徵求開狀銀行同意後押匯，或以託收方式辦理」(見本院卷一第178頁)。另被上訴人總行稽核處對中山北路分行於66年8月25日至67年9月15日辦理外匯業務專案查核報告書之檢討記載：「外匯授信若能確保債權，瑕疵單據是否受押匯全賴分經理之判斷。若為拓展業務而對客戶作善意之幫忙，仍應依照規定辦理業務（見本院卷一第
303、304頁）。且自67年5月1日以後，被上訴人辦理欠缺單據之出口押匯案件時，可不適用該行65年6月23日一總國運字第11731號函，而得依照該行67年5月1日一總國運字第04039號函所訂之「出口押匯欠缺單據先行墊付款項」予以彈性辦理，亦有一銀總行80年12月28日一總國劃字第22393號函可稽（見本院刑事更卷一第434頁，本院卷四第108頁）。
⒊依上揭函文，可見被上訴人就出口押匯之業務，瑕疵案件並
非不能融通，單據有瑕疵之出口案件，可考慮出口廠商信用財務與營業狀況及瑕疵之程度而審慎辦理，欠缺輸出許可證及提單以外之次要單據或單據要件不全確能於最遲七天內補齊；或特優客戶，則雖欠缺提單，但貨已通關，有把握三日內補齊；或優良客戶並經營業單位切實辦妥徵信，認為「債權可以確保」，或「確認收回債權無虞者」，乃為准許先行墊付押匯款即付款或拒付後，能否再續辦理出口押匯之前提要件。即被上訴人就出口押匯單據若有瑕疵，於上開條件下，仍可批准押匯，本院92年度重上更字第232號刑事確定判決亦為相同認定（見原審調字卷第20頁）。則瑕疵既無輕重之分，是否准許辦理押匯，端視廠商信用情形而定，被上訴人辯稱瑕疵押匯，並不包括過期、超押等情在內，並不足取。至被上訴人所執其總行國外部於66年6月20日以一總國運字第10509號函各單位所載：「對發生拒付案件未解決之客戶，應暫停使用本辦法，俟該拒付案件解決後方得繼續使用」云云（見原審卷二第120頁），既與前揭函文所揭示「優良客戶確認債權收回無虞」之考量有所差異，且被上訴人總行國外部67年5月6日一總國運字第04233號函明示66年6月20日一總國運字第10509號函第二項特予修正放寬，依後法優於前法原則，被上訴人執此辯稱發生拒付案件未解決之客戶，即不得再辦理押匯云云，並不足取。被上訴人另辯稱系爭事件所執K61130號信用狀係直接寄給江勝公司等情，為上訴人所否認，被上訴人就此亦未舉證以實其說，被上訴人執此辯稱上訴人違反66年6月20日一總國運字第10509號函附辦法第四條後段規定云云，亦不足取。
⒋查被上訴人所辯上訴人辦理原審判決附件所示之押匯案件，
有附件所列之過期、超押、單據不全、拒付後仍辦理等缺失，為上訴人所否認。其中兩造對於編號第112-220號所載之的押匯號碼、日期、押匯金額、所載單據瑕疵內容、拒付日期、拒付原因、經辦、主管、押匯款受讓公司（申請押匯名義公司），並不爭執（見本院卷二第170頁），堪認上開109筆押匯，除備註欄所載超次、超押外，並無其他瑕疵情形。又原審判決附件所示押匯案件中，其中如附表所示51筆實際並未撥付，而是提存在其他應付款－其他帳戶，亦為兩造所不爭執（見本院卷二第170頁背面、第213頁），則上開押匯金額，既保留於銀行帳上，並未移轉給出口押匯之客戶，上訴人辦理上開押匯業務，對被上訴人自無風險可言。其餘押匯筆數，雖有單據不全、過期、超押、拒付後仍辦理之情形，惟上開押匯，係江勝公司以新力公司等25家廠商名義向一銀中山分行所申請，並由江勝公司檢附新力公司等24家廠商之「出口押匯匯款轉匯申請書」，而使一銀中山分行將押匯所得款項撥入江勝公司及千慕公司帳戶使用，而台運公司、千慕公司以及出口商華成工業公司、華成纖維公司、美珈麗公司、東生針織公司、協泰實業公司、復盛實業公司、新生織造公司、申貿針織公司、欣美工業公司、信隆企業公司、正東針織公司、新儀服飾公司、廣興針織公司、偉翔針織公司、海強企業公司均為優良廠商，有中華民國66年及67年外銷績優廠商名錄可稽（見本院卷一第207-212頁），本院92年度重上更字第232號刑事確定判決亦同此認定（見原審調字卷第25頁）。且上揭被上訴人就出口押匯之相關函釋，並未就所指之「優良客戶」為明確之定義，亦未限於被上訴人之原有客戶，當係授權分行主管判斷餘地，被上訴人執此否認上開廠商為優良客戶，亦不足取。再者，江勝公司曾於
67 年9月間送交面額合計美金767965.5元之美金支票五紙與被上訴人，用以清償上訴人任內拒付押匯案件本息，是於江勝公司送交前開五紙美金支票與被上訴人時，已生清償之效力，則上訴人辦理江勝公司拒付押匯案件之本金合計為美金699585.68元，以上開美金支票款清償扣減該本金後，尚餘美金68374.82元，用以抵充江勝公司之拒付利息，仍屬有餘，即被上訴人就上開押匯之本息，均已獲得填補之事實，業經最高法院92年度台上字第693號民事判決確定（見原審調字卷第62-65頁），被上訴人對此亦不爭執（見本院卷三第111頁）。堪認上訴人辦理附件所示押匯案件，係依循上開被上訴人函文所揭示為協助出口廠商在適時合理情況下，能迅速獲得出口貸款，增進出口能量，爭取國家外匯，批准押匯所應考量「優良客戶確認收回債權無虞」之要件，亦符合首揭銀行授信業務之授信評估五P原則，自難認上訴人辦理附件所示押匯案件，有因瀆職、失職、或失察情事，或違反被上訴人各種章則或命令，達到情節重大應予免職之程度。另被上訴人辯稱上訴人於91筆押匯之出口押匯工作單大多未填列單據瑕疵內容，又無經辦及襄理審核單據之會簽等缺失，為上訴人所否認，且此非無法補正之事項，亦難認達到情節重大應予免職之程度。至被上訴人辯稱原審判決附件所示之押匯案件，或無保結書，或有保結書者，具保結書者為江勝公司，非押匯申請人，違反作業規定部分，亦為上訴人所否認，且依被上訴人總行稽核室就之中山北路分行外匯業務專案查核報告書（檢查日期自67年8月25日起至67年9月15日止）記載：「所欠保結書均已補齊」等語觀之（見原審卷三第96頁），亦難認上訴人有違反作業規定，達到情節重大應予免職之程度。況被上訴人當時評價上訴人辦理押匯案件之作業過程與銷帳方式應予記二大過，惟因另只嘉獎，獎過相抵後，上訴人並未達予免職程度，已如前述。依重複評價禁止原則，被上訴人自不得再以同一事由逕課予免職之處分。
上訴人主張被上訴人所為之免職處分無效，應屬可取。
⒌按97年5月14日修正前勞基法第54條第1項第1款規定：「勞
工非有下列情形之一，雇主不得強制其退休：年滿六十歲者」。查上訴人為00年00月00日生（見原審調字卷第11頁），依上開規定，應於89年10月29日強制退休，又被上訴人於68年3月20日對上訴人所為免職處分無效，已如前述，堪認兩造間僱傭關係於被上訴人應強制退休前即89年10月28日前仍然存在。至上訴人請求確認兩造自89年10月29日起迄今之僱傭關係存在部分，既為被上訴人所否認，且因上訴人符合法定強制退休年齡而終止，上訴人請求確認此部分僱傭關係迄今仍然存在，自屬無據。
㈢按被上訴人55年4月18日第七屆九次董事會修正之員工懲戒
實施辦法第14條規定：「員工因案停職，於查明並無過失，或判決無罪時，應予復職，並補發停職期間內之應支薪資」（見原審卷一第64頁）。查被上訴人曾於68年2月9日以上訴人辦理出口押匯拒付案，違規失職情節重大，依人事管理規則第124條之規定，對上訴人課予停職處分，有被上訴人一總人一字第01329號令可稽（見原審卷一第97頁）。而上開停職事由所指上訴人辦理之出口押匯拒付案，業於96年8月23日經最高法院96年度台上字第4591號刑事判決無罪確定，亦有刑事判決書為證（見原審調字卷第58頁）。另被上訴人於68年3月20日對上訴人所為免職處分無效，已如前述，上訴人以被上訴人所為免職處分無效，應回復68年2月9日停職狀態，且依員工懲戒實施辦法第14條規定，主張因判決無罪，應予復職，並補發停職期間內之應支薪資，亦屬有據。又被上訴人固於87年1月22日移轉民營，惟此僅為被上訴人公司股東組成之變更，被上訴人民營化前所生之權利義務仍由民營化後之被上訴人承受。至於公營事業移轉民營條例第8條第3項係年資結算之規定，兩造間既未曾就年資結算，被上訴人執此抗辯不再受原公營事業之勞動契約規範云云，並不足取。再上訴人主張其停職時，每月薪資18,000元，被上訴人對此並未爭執，且未高於67年9月14日後擔任被上訴人中山分行副理張國隆當時之薪資（見原審卷一第101頁），自屬可取。依此計算，上訴人請求被上訴人補發停職期間內應支薪資，因上訴人所涉上開刑案自68年2月28日起至70年9月9日止，遭到羈押（見本院卷四第186頁），該無法執行職務期間之薪資，自應予以扣除，則自70年9月10日起至上訴人應強制退休日即89年10月28日止，上訴人應支薪資合計為4,133,400元（18,000×12×19＋18,000×49/30）＝4,133,400）。又上訴人自承自76年9月23日起至82年5月29日止在外工作之薪資675,600元，核與上訴人之勞保資料相符（見原審卷一第161-162頁），則依民法第487條第2項規定扣除後，上訴人請求被上訴人補發停職期間內之應支薪資，於3,457,800元（4,133,400－675,600＝3,457,800）範圍內，自屬有據。至上訴人請求上開薪資應計至98年7月1日，且按物價指數調整，並無所據，自不足取。另被上訴人抗辯上訴人故意怠於另覓新職取得利益情形，為上訴人所否認，被上訴人就此亦未舉證以實其說，亦不足取。又上訴人於其獲無罪判決確定始得請求給付薪資，在此之前被上訴人即無給付薪資之義務，被上訴人斯時未給付上訴人薪資，自無遲延責任可言，被上訴人應於上訴人96年8月23日獲無罪判決確定經上訴人請求後始有給付薪資之義務，是被上訴人自其收受上訴人起訴狀繕本送達翌日即98年8月4日（見原審調字卷第76頁之送達證書）起始負遲延責任，應給付上訴人自98年8月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。
上訴人逾此部分利息之請求，亦不足取。
㈣按消滅時效自請求權可行使時起算，為民法第128條所明定
，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問(最高法院63年台上字第1885號判例參照)。依上開員工懲戒實施辦法第14條規定，停職人員需於刑事判決無罪後始得請求補發停職期間內之應支薪資，則上訴人請求被上訴人給付薪資之請求權，應自其受無罪判決確定始起算，上訴人於96年8月23日始經最高法院96年度台上字第4591號判決駁回台灣高等法院檢察署檢察官上訴始無罪確定（見原審調字卷第61頁背面），則上訴人至早於96年8月24日始能請求被告補發停職期間薪資，上訴人於98年7月1日提起本件訴訟請求被上訴人給付薪資（見原審調字卷第2頁之起訴狀上本院收文戳），未逾民法第126條規定之五年時效期間，被上訴人抗辯上訴人僅能請求給付起訴前五年薪資，即無可取。
㈤上訴人先位請求確認兩造僱傭關係於被上訴人應強制退休日
即89年10月28日前仍然存在，並依上開員工懲戒實施辦法第14條規定，請求被上訴人補發薪資3,457,800元，既有理由，則上訴人備位主張若兩造僱傭關係不存在，被上訴人應准許上訴人復職，並依民法第489條第2項、第213條之規定請求賠償薪資損害，本院均無審酌必要。併予敘明。
五、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭關係至89年10月28日止存在，被上訴人應給付上訴人3,457,800元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審（除確定部分外）就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項、第三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人請求給付薪資勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核本院命被上訴人給付部分，於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 25 日
勞工法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 胡宏文法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。