臺灣高等法院民事判決 100年度重家上更㈠字第3號上 訴 人 莊顥法定代理人 莊威玲原名莊維薇.訴訟代理人 朱子慶律師複 代理人 蔡鈞傑律師訴訟代理人 郭瑋萍律師被 上訴人 陳鶴玉訴訟代理人 顧立雄律師
白友桂律師上列當事人間請求回復繼承權事件，上訴人對於中華民國99年2月9日臺灣臺北地方法院98年度重家訴字第21號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○○號土地，及其上門牌號碼新北市○○區○○路○○巷○○○號十一樓及十二樓建物（新北市○○區○○段二一六一及二一六二建號）於民國九十二年四月十七日所為之移轉登記塗銷。
第一審、第二審，並發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰零叁萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；被上訴人如以新臺幣叁佰零柒萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：杜良明、杜淑敏之被繼承人杜宗民於民國89年7月16日死亡，杜宗民之遺產由其婚生子女即杜良明、杜淑敏共同繼承，被上訴人為杜宗民之前配偶，無繼承權。上訴人為杜宗民之非婚生子，於杜宗民死後曾以杜良明、杜淑敏為被告訴請杜宗民死後認領，經臺灣高等法院97年度家上更(一)第2號及最高法院98年度台上字第94號判決確認上訴人為杜宗民之非婚生子，及杜宗民應認領上訴人確定在案。上訴人為杜宗民之繼承人，得繼承其遺產三分之一。杜宗民之遺產中，如原審判決附表一所示之不動產目前分割登記由杜良明、杜淑敏共有，應回復為與上訴人公同共有。原審判決附表二所示五筆土地業經杜良明、杜淑敏出售給第三人合作金庫銀行，無法回復為公同共有關係，爰請求返還土地價值之三分之一，按土地公告現值計算，土地價值總計新台幣（下同）156,466,790元，上訴人應繼分三分之一之金額為52,155,597元。
另杜宗民之存款總計為183,656,233元，上訴人應繼分三分之一之金額為61,218,744元。上訴人得請求杜良明、杜淑敏給付之金額合計為113,374,341元及自繼承發生日89年7月16日起之法定利息。被上訴人係杜宗民前妻，杜良明、杜淑敏之生母。依杜宗民遺產申報書內房屋編號21、22即坐落於新北市○○區○○段○○○○號土地，及其上同段2161及2162建號（門牌新北市○○區○○路○○巷○○號11樓及12樓）之建物（下稱系爭房地），已於92年4月17日以剩餘財產分配請求權之名義移轉所有權登記至被上訴人名下。因被上訴人與杜宗民於85年12月30日早已離婚，其夫妻剩餘財產差額分配請求權於90年12月30日即已罹於時效消滅。被上訴人竟於92年4月17日，共同將上開不動產移轉登記為被上訴人所有，應屬通謀虛偽意思表示而為無效。被上訴人所為已侵害上訴人之繼承權，爰依民法第1146條，請求被上訴人塗銷不動產所有權移轉登記，回復為上訴人與被上訴人杜良明、杜淑敏3人公同共有，並返還相當於上訴人應繼分之金額及自繼承開始時起之法定遲延利息之判決。縱認上訴人之繼承回復請求權已罹於時效，上訴人亦可依民法第767條所有物返還請求權為上開請求等情。爰依民法第1146條、第767條及第179條規定聲明請求：㈠杜良明、杜淑敏將原審判決附表一所示之土地及建物所為之分割繼承登記塗銷，並登記為上訴人與被上訴人杜良明、杜淑敏公同共有；㈡杜良明、杜淑敏給付上訴人113,374,341元及自89年7月16日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人陳鶴玉應將系爭房地於92年4月17日所為之所有權移轉登記塗銷，並登記為上訴人與杜良明、杜淑敏公同共有之判決。（前開第一、二項聲明，第三項聲明後段，將系爭房地登記為上訴人與杜良明、杜淑敏共有部分已經駁回確定）。
二、被上訴人則以：杜宗民於89年7月16日死亡，其遺產已由杜良明、杜淑敏依法繼承。上訴人自承其於杜宗民死亡時，其戶籍登記生父仍為上訴人之母莊威玲當時之配偶秦惇，上訴人係於97年8月15日始經本院判決確認其為杜宗民之非婚生子，及杜宗民應為死後認領，依民法第1069條但書規定，杜宗民遺產之繼承已因杜宗民死亡而開始，杜良明、杜淑敏已繼承之財產，不因杜宗民死後認領上訴人而受影響。另被上訴人陳鶴玉係依民法第1030條之1第1項規定，行使其與杜宗民離婚後之剩餘財產分配請求權而於92年4月17日合法取得系爭房地之所有權，該請求權並未罹於時效，縱已罹於時效，惟杜良明及杜淑敏已同意被上訴人行使而未主張時效抗辯，被上訴人主張並行使此權利自屬適法。杜良明及杜淑敏確實同意被上訴人行使對杜宗民之夫妻剩餘財產分配請求權，並將系爭房地移轉予被上訴人以清償債務，並非通謀虛偽意思表示。退萬步言，縱被上訴人92年4月17日登記為系爭房地所有權人並非合法有效，系爭房地因屬於杜宗民遺產之一部，故杜良明、杜淑敏亦已自89年7月16日杜宗民死亡時，已取得系爭房地，為二人公同共有，上訴人無從依民法第1146 條繼承回復請求權，請求被上訴人塗銷所有權登記。
縱認上訴人對杜宗民之遺產有繼承權，惟其於89年8月底即已知悉繼承權被侵害一事，其至98年5月5日始提起本件訴訟，繼承回復請求權亦已罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明㈠杜良明、杜淑敏將原審判決附表一所示之土地及建物所為之分割繼承登記塗銷，並登記為上訴人與被上訴人杜良明、杜淑敏公同共有；㈡杜良明、杜淑敏給付上訴人113,374,341元及自89年7月16日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人陳鶴玉應將系爭房地於92年4月17日所為之所有權移轉登記塗銷；並登記為上訴人與杜良明、杜淑敏公同共有。本院前審判決駁回上訴人之上訴，上訴人復提起第三審上訴，嗣最高法院判決廢棄本院前審判決駁回前開聲明第三項上訴部分，發回本院審理，而駁回其餘上訴，上訴人於本院審理時撤回前開聲明第三項後段請求被上訴人將系爭房地登記為上訴人與杜良明、杜淑敏公同共有部分之上訴（上訴人撤回起訴，未獲被上訴人同意），故前開聲明第一、二項及第三項後段部分已告確定。上訴人於本院聲明求為：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）被上訴人應將系爭房地於92年4 月17日所為的移轉登記塗銷。（三）訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。（四）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第
二、三審訴訟費用除已確定部分外均由上訴人負擔。（三）如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人莊顥於00年00月00日出生，上訴人於90年間以被上訴人杜良民、杜淑敏為被告訴請確認親子關係存在等，經本院97年度家上更（一）字第2號、最高法院98年度台上字第94號判決確認上訴人莊顥為杜宗民之非婚生子，杜宗民應認領上訴人，並於98年1月16日確定在案。（原審司家調卷第16至22頁）
（二）被上訴人陳鶴玉與杜宗民於85年12月30日離婚，於89年7月16日杜宗民死亡後行使民法第1030條之1第1項之剩餘財產分配請求權。
（三）杜宗民於89年7月16日死亡，被上訴人杜淑敏於90年5月30日代表申報杜宗民之遺產，申報財產包含系爭房地，並認列被上訴人陳鶴玉行使剩餘財產分配請求權未清償債務為86,495,424元，臺北市國稅局審查核准得請求金額為74,202,558元，後覆核變更為73,502,781元。
（四）被上訴人於90年4月17日與杜良明、杜淑敏簽具同意書，於92年2月11日向地政機關辦理被繼承人杜宗民遺產分割，並於92年4月17日將系爭房地移轉登記至陳鶴玉名下。
五、兩造爭執事項：
（一）被上訴人陳鶴玉是否已於92年4月17日合法取得系爭不動產？
1、被上訴人陳鶴玉對於被繼承人杜宗民是否有剩餘財差額請求權？是否已罹於時效？
2、被上訴人陳鶴玉於90年4月17日與被上訴人杜良明、杜淑敏簽具同意書約定將系爭房地移轉於被上訴人陳鶴玉，是否出於通謀虛偽意思表示而無效？
（二）若被上訴人陳鶴玉從未合法有效取得系爭不動產所有權，則於杜宗民89年7 月16日死亡時，被上訴人杜良明及杜淑敏是否已取得系爭不動產？
（三）上訴人得否基於民法第1146條繼承回復請求權或民法第767條所有物妨害除去請求權請求被上訴人塗銷系爭不動產移轉登記，並登記為上訴人及杜良民、杜淑敏共有？
六、得心證之理由：上訴人起訴主張其為被繼承人杜宗民之非婚生子，經判決確認在案，被上訴人係杜宗民前妻，於92年4月17日將杜宗民遺產其中系爭房地以已罹於消滅時效之剩餘財產分配請求權之名義移轉所有權登記至被上訴人陳鶴玉名下，屬通謀虛偽意思表示而為無效，請求被上訴人塗銷不動產所有權移轉登記等語，為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
（一）被上訴人陳鶴玉對於被繼承人杜宗民有剩餘財分配請求權，但已罹於時效：
⑴按74年6月3日修正之民法親屬編增列剩餘財產分配請求權
，在聯合財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配，方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則。例如夫在外工作，或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利，反之夫妻易地而處，亦然。爰增設本條第一項之規定。故民法第1030條之1規定：「聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配（此項規定於91年6月26日因法定財產制之修正始為修改），被上訴人與杜宗民，未約定夫妻財產制，應以聯合財產制為其夫妻財產制，兩人於85年12月30日離婚，聯合財產關係消滅亦於當時消滅，自應適用前開條文，核先敘明。
被上訴人與杜宗民於85年12月30日離婚，於89年7月16日杜宗民死亡後行使民法第1030條之1第1項之剩餘財產分配請求權，而杜淑敏代表申報杜宗民之遺產，申報財產包含系爭房地，並認列被上訴人陳鶴玉行使剩餘財產分配請求權未清償債務為86,495,424元，臺北市國稅局審查核准得請求金額為74,202,558元，後覆核變更為73,502,781元，故被上訴人對於杜宗民自有前開數額之剩餘財產分配請求權存在，此有遺產稅申報書、離婚協議書、財政部臺北市國稅局財北國稅審二字第0910221089號函在卷及遺產稅核定通知書可憑（見本院卷第121頁至125頁、第127頁、第137頁、140頁）。上訴人雖否認被上訴人與杜宗民之財產，於兩人離婚時有前開差額存在，惟查，被上訴人與杜宗民於離婚時，並未為財產之分配或請求，此見前開離婚協議書即明，又臺北市國稅局於被上訴人行使剩餘財產分配請求權後，調取被繼承人杜宗民及被上訴人於84年至86年間之族群財產資料及雙方85年度綜合所得稅各類所得資，並核對自行申報財產資料，以確認截至85年12月30日離婚日止之雙方財產情形，並將兩人於74年6 月5 日以前取得之財產扣除，其餘財產依85年12月30日離婚日之價值核定，被繼承人之財產為1 億6025萬4025元，被上訴人之財產為1184萬8908元，認定被上訴人依夫妻剩餘財產分配請求權，得請求之金額為74,202,558元，其後覆核時又扣除杜宗民財產中公共設施保留地變更為73,502,781元等情，有財政部臺北市國稅局查簽報告、函文及遺產稅核定通知書附卷可稽（見本院卷第133 頁、137 頁至140 頁）。是前開被上訴人依夫妻剩餘財產分配請求權得請求之金額，經臺北市國稅局調取相關財稅資料核實認定，應屬可信，上訴人空言否認兩人有財產差額存在尚無可取，應以上訴人主張其對於杜宗民有73,502,781元剩餘財產分配請求權等情為可採。
⑵又剩餘財產分配請求權，宜從速確定，以免影響家庭經濟
及社會交易之安全，故設該條第3項規定請求權之消滅時效期間為2年。若夫妻之一方就第一項剩餘財產有所隱匿，而他方「知悉」在後已罹2年時效者，雙方權益顯失均衡，乃增列規定，延長其時效期間為5年；並以「聯合財產關係消滅時」之確定時點起算，俾夫妻剩餘財產之分配狀態能早日確定。
被上訴人與杜宗民於85年12月30日離婚，依前開說明，該日為被上訴人與杜宗民聯合財產關係消滅之時點，並為被上訴人剩餘財產分配請求權消滅時效之起算日，被上訴人迄89年7月16日杜宗民死亡後方行使剩餘財產分配請求權，其請求權已經罹2年時效。被上訴人雖辯稱杜宗民財產向來由其管理，被上訴人離婚前亦不知其財產狀況，迨杜宗民死亡後，杜良明及杜淑敏申報遺產時告知，被上訴人始知悉杜宗民遺有為數不少之財產，並未逾5年時效云云。惟查，杜宗民與被上訴人迄85年12月30日離婚時止，已結婚達20餘年，且杜宗民之財產扣除74年6月5日以前取得者，依當時之價值計算為1億6025萬4025元，被上訴人當時之財產則僅價值1184萬8908元，已如前述，兩人之財產有相當明顯之差距，被上訴人自難諉為不知，且以杜宗民之遺產觀之，杜宗民之財產土地部分達32筆，房屋部分則有24筆，此有卷附遺產稅繳清證明書可憑（見本院卷第55至58頁），被上訴人與杜宗民結婚達20餘年，對其擁有此等數量之不動產，竟然不知，顯與常理有違。又剩餘財產分配請求權係就全部剩餘財產請求分配之權利，並非就個別財產為請求，是被上訴人於離婚時縱不知杜宗民所有之財產數量及價值若干，或個別財產之坐落等，均不影響被上訴人於離婚時知悉有財產差額之事實，準此，被上訴人於離婚時即得請求杜宗民分配會算，其剩餘財產分配請求權應自離婚時起算，應已罹於時效。
（二）杜良明與杜淑敏出具同意書，同意被上訴人行使對被繼承人杜宗民之夫妻剩餘財產分配請求權，但上訴人仍得為時效抗辯，拒絕給付：
⑴按非婚生子女認領之效力，溯及於出生時，但第三人已得
之權利，不因此而受影響，民法第1069條定有明文。所謂「第三人已得之權利，不因此而受影響」，就繼承財產部分，係指繼承開始，與被認領之子女之同一順位之其他繼承人已繼承取得之財產不因此而受影響，該被認領之子女不能對之提起民法第1146條之繼承回復請求權者而言。若同一順位之其他繼承人不知為遺產，而被他人無權占有之繼承財產，嗣後始被發現時，該被認領之子女對之仍有繼承權。此為最高法院100年度台上字第452號判決廢棄本院前審判決時所為之法律上判斷，依民事訴訟法第478條第4項規定，本院應以前開法律上之判斷為判決之基礎。
依前開最高法院判決見解所示，上訴人對於被繼承人杜宗民之繼承權係受有限制，而非全然喪失，是杜宗民89年7月16日死亡時，與被認領之子女之同一順位之其他繼承人即杜良明、杜淑敏已繼承取得之財產不因此而受影響，上訴人不得對之提起民法第1146條之繼承回復請求權，惟基於繼承而取得之其他權利，如被他人無權占有之繼承財產，上訴人對之仍有繼承權。又民法親屬編96年修法時承認死後認領，規定非婚生子女於生父死亡後，得向生父之繼承人為認領之請求（民法第1067條第2項），同時規定此種生父死後認領之效力，溯及於出生時。但第三人已得之權利，不因此而受影響。（民法第1069條），前開民法第1069條但書之規定雖係為確保他人既得權益，兼顧其他同一順位之繼承人及與之為交易之第三人之既得權，避免受認領溯及效力之影響，惟如此將使生父死後認領之非婚生子女之繼承權完全被剝奪，與維護子女最佳利益之潮流有違，無法達成死後認領制度之目的，故民法第1069條但書之適用自宜予以目的性限縮。準此，就其他同一順位繼承人杜良明及杜淑敏已分配取得所有權之動產、不動產或其他無體財產權，上訴人固不得主張，惟就第三人與杜宗民遺產之債權或債務行使，因上訴人仍同為繼承人，對於該第三人得本於繼承人之地位，行使權利。
被上訴人行使夫妻剩餘財產分配請求權取得系爭房地，其債權原因事實發生於被上訴人與杜宗民離婚時之85年12月30日，並於杜宗民遺產分割前，先行自杜宗民遺產移轉登記為被上訴人所有，此有建物及土地謄本及新北市中和地政事務所申請移轉登記資料可憑（見原審司家調卷第121頁至123頁；本院卷第41頁至68頁）為第三人對於杜宗民生前債權之行使，若被上訴人取得遺產並無合法權源，或有其他抗辯權存在，上訴人仍得於認領後，自得本於繼承人之地位，行使權利。
⑵次按我民法就消滅時效採抗辯主義，而不採請求權消滅主
義之結果。是消滅時效完成後，不過發生債務人得拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅。又民法第129條第1項第2款所謂之承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，僅因債務人一方行為而成立，債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付。此有最高法院50年台上字第2868號判例及同院96年度台上字第2658號判決可資參照。
經查，杜良明及杜淑敏兩人於90年4月23日出具同意書（見本院卷第64頁），同意被上訴人行使對被繼承人杜宗民之夫妻剩餘財產分配請求權，屬於就時效已完成之債務為承認之行為，而承認乃義務人向權利人表示其請求權存在之觀念通知，因義務人一方之行為即得成立，就杜良明及杜淑敏而言，明知時效完成之事實而仍為承認行為，屬於拋棄時效利益之默示意思表示，杜良明及杜淑敏二人不得再以時效業經完成拒絕給付。惟連帶債務人中之一人所生之事項，除民法第274條至278條規定有絕對效力事項外，其利益或不利益，對他債務人不生效力。民法第279條定有明文。故連帶債務人中之一人對債權人承認債務，依前開相對性原則，對其他債務人不生效力。（最高法院56年台上字第1112號判例）上訴人既未為債務之承認，依民法第279條規定，杜良明及杜淑敏前開債務承認之行為，對於上訴人不生效力，故上訴人仍得就被上訴人行使剩餘財產分配請求，為時效抗辯，拒絕給付。
（三）被上訴人杜良明、杜淑敏簽具同意書，同意將系爭房地移轉於被上訴人陳鶴玉，並於92年4月17日將系爭房地所有權移轉登記為被上訴人，屬於通謀而為虛偽之意思表示，其債權行為及移轉登記行均屬無效：
上訴人主張杜良明、杜淑敏於90年4月17日簽具同意書將系爭房地移轉於被上訴人，出於通謀虛偽意思表示而無效，自應由上訴人就此項事實負舉證之責。經查，依本院向財政部台北市國稅局調閱杜宗民之遺產申報資料及向新北市永和地政事務所調閱系爭房地之移轉登記資料，杜淑敏及杜良明有向前開機關提出同意書，同意被上訴人對杜宗民之遺產行使剩餘財產分配請求權，此有卷附之同意書可憑（見本院卷第64頁）。惟杜良明及杜淑敏於89年11月17日第一次申報遺產時將被上訴人列為受遺贈人，死亡前未償債務則僅列榮總住院費用72,785元，致杜宗民遺產課稅淨額達264,057,925元（見本院卷第104頁、109頁、109-1頁），詎至90年5月30日第二次申報時，則增列被上訴人剩餘財產分配請求權為未償債務，金額為73,502,781元，使杜宗民遺產課稅淨額減為191,955,643元，有遺產稅核定通知書可憑（見本院卷第109-2頁），使應繳納之遺產稅大幅降低，其後並將系爭房地移轉登記予被上訴人，作為夫妻剩餘財產未償債務交付之資金流程，有申請書及流程說明可憑（見本院卷第110頁），是系爭房地之移轉，應係基於稅賦查核之目的，則杜良明、杜淑敏當時是否有將系爭房地移轉之真意，已不無可疑。另參以，被上訴人行使剩餘財產分配請求權時，正值上訴人向杜良明及杜淑敏請求分配杜宗民遺產之際（見原審重家訴卷第24頁，89年8月3日律師函），上訴人亦於當時對杜良明及杜淑敏提起訴訟，請求確認親子關係存在，而杜良明及杜淑敏就上訴人與杜宗民間有親子血緣關係等情，亦有相當爭執，有本院97年度家上更㈠字第2 號判決可稽（原審法院90年度親字第18號，見原審司家調卷第16頁至22頁），杜良明、杜淑敏同意上訴人行使剩餘財產分配請求權，並移轉系爭房地之行為，應係避免使上訴人取得遺產所為，並無移轉系爭房地之真意，是杜良明、杜淑敏同意並移轉系爭房地予被上訴人，乃屬互相故意為非真意之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項之規定，應屬無效。
（四）被上訴人陳鶴玉未合法有效取得系爭房地所有權，系爭房地屬於杜宗民死亡時之遺產，應由杜良明、杜淑敏及上訴人繼承取得公同共有：
按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1148條、民法第1151條定有明文。又非婚生子女認領之效力，溯及於出生時，但第三人已得之權利，不因此而受影響，民法第1069條有明文規定。前開不因此而受影響，就繼承財產部分，係指繼承開始，與被認領之子女之同一順位之其他繼承人已繼承取得之財產不因此而受影響，該被認領之子女不能對之提起民法第1146條之繼承回復請求權者而言。若同一順位之其他繼承人不知為遺產，而被他人無權占有之繼承財產，嗣後始被發現時，該被認領之子女對之仍有繼承權。系爭房地既屬被上訴人基於無效之法律行為而占有之遺產，則上訴人對之仍有繼承權，而非僅由被上訴人杜良明及杜淑敏繼承取得。
（五）上訴人得基於民法第767條所有物妨害除去請求權，請求被上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記：
按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效，為民法第87條前段所明定。準此，因出於通謀虛偽意思表示所成立之債權行為及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱虛偽意思表示之一方，已因無效之法律行為（包括債權行為及物權行為）完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權。又民法第821條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之物權請求權而言。系爭房地移轉登記為被上訴人所有之物權行為既屬無效，系爭房地應為杜良明、杜淑敏及上訴人繼承取得公同共有，則上訴人依前開民法第821條規定，自得就共有物之全部，依民法第767條中段有關所有物妨害除去請求權之規定，請求被上訴人將系爭房地於92年4月17日以剩餘財產差額分配所為的移轉登記塗銷。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人於92年4月17日將系爭房地移轉登記為被上訴人所為之行為無效，上訴人得請求塗銷前開移轉登記等情，為可採，被上訴人抗辯已合法取得系爭房地所有權，依民法第1069條但書規定，不受上訴人經判決認領為杜宗民之子女影響云云，則非可取。從而，上訴人本於民法第767條規定，請求被上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記，為有理由，應予准許。原審判決駁回前開應准許部分，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決前開部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並酌定相當之擔保金額，為准、免假執行之宣告。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 7 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 李瓊蔭法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。