臺灣高等法院民事判決 100年度重家上字第37號上 訴 人 翁明陽
翁日章翁寶釧共 同訴訟代理人 王聰明律師視同上訴人 翁進文
翁寶秀被 上訴人 翁明輝
翁歐素清共 同訴訟代理人 周幸樺律師上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於中華民國100年8月29日臺灣士林地方法院100年度重家訴字第23號第一審判決提起上訴，本院於101年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）廢棄。
被上訴人翁明輝應給付新臺幣伍佰叁拾叁萬壹仟零柒拾叁元，及自民國九十八年十二月八日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，予翁祿壽之全體繼承人公同共有。
被上訴人翁歐素清應給付新臺幣貳佰肆拾叁萬伍仟捌佰叁拾叁元，及自民國九十八年十二月八日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，予翁祿壽之全體繼承人公同共有。
其餘上訴及追加之訴並假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審之訴訟費用（含追加部分，減縮部分除外），由被上訴人翁明輝負擔十二分之五，由被上訴人翁歐素清負擔十二分之二，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人翁明輝給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾捌萬元為被上訴人翁明輝供擔保後得假執行，但被上訴人翁明輝如於假執行程序實施前以新台幣伍佰叁拾叁萬壹仟零柒拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
本判決命被上訴人翁歐素清給付部分，於上訴人以新臺幣捌拾壹萬元為被上訴人翁歐素清供擔保後得假執行，但被上訴人翁歐素清如於假執行程序實施前以新台幣貳佰肆拾叁萬伍仟捌佰叁拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
(一)家事事件法業於民國101年6月1日施行。本件係於家事事件法施行前發生之家事事件，且已繫屬於本院，依該法第197條第1、2項規定，由本院依該法所定程序終結之，已依法定程序進行之行為，效力不受影響。
(二)翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶釧、翁寶秀，於原審起訴請求返還之標的物為公同共有，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，上訴人翁明陽、翁日章、翁寶釧提起第二審上訴之效力應及於同造之翁進文、翁寶秀，爰將之併列為上訴人。又上訴人翁明陽、翁寶釧雖101年4月26日撤回上訴（見本院卷第112頁，但上訴人翁日章則表示不願撤回上訴（見本院卷第121頁），則民事訴訟法第56條第1項第1款規定，前開撤回上訴，對上訴人全體不生效力。
(三)上訴人翁進文、翁寶秀經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無同法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。另翁添部分為上訴人請求分割遺產之訴所列之對造，因上訴人已將分割遺產部分之上訴撤回（見本院卷第75頁背面、238頁），故翁添自毋庸再列為被上訴人，附此敘明。
(四)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加起訴，但請求之基礎事實同一者，或僅擴張、減縮應受判決事項聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。上訴人於原審起訴時依民法第173條第2項準用同法第541條第1項、第1164條及兩造分割協議，所為訴之聲明為：「1、被上訴人翁歐素清應給付兩造除被上訴人翁歐素清以外之翁祿壽之全體繼承人新台幣（下同）2,645萬2,000元；2、被上訴人翁明輝應給付兩造除被上訴人翁歐素清以外之翁祿壽之全體繼承人1,389萬2,000元；3、第一、二項金額應按翁祿壽之全體繼承人7人（即上訴人5人以及被上訴人翁添、翁明輝），應繼分1/7分割」等語。嗣於本院審理時撤回前開聲明第3項關於分割部分之上訴（見本院卷第70、75頁背面，該部分本院毋庸加以審酌），並追加委任民法第544條以及依民法第179不當得利請求選擇合併請求（見本院卷第58頁背面）。另於上訴理由狀二（本院卷第69頁，請求範圍為，翁祿壽生前部分租金不再請求，附表編號6、7部分以月租金1萬6,000元計算），上訴理由狀三（本院卷第122頁，請求範圍為15年，附表編號6、7部分以房屋及土地申報總價年息百分之10計算，附表編號1、2部分相當於租金之不當得利計算數額有增加，如第127頁附表2，附表編號8、9、10部分增加相當於租金之不當得利如第127頁附表3計算）及上訴理由狀四（將附表1、2以及6至10之請求範圍減縮為5年：計算式如本院卷第145頁），並於上訴理由狀五減縮被上訴人抗辯應扣除之地價稅及房屋稅（見本院卷第220頁）最後聲明：①被上訴人翁歐素清應給付兩造除被上訴人翁歐素清以外之被繼承人翁祿壽之全體繼承人625萬8,342元。②被上訴人翁明輝應給付兩造除被上訴人翁歐素清以外之被繼承人翁祿壽之全體繼承人661萬1,686元。其聲明之數額雖減縮，請求之法律依據雖有追加，惟基礎事實並無變更，依前揭說明，上訴人所為前揭聲明之減縮及訴之追加，均應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人等起訴主張：上訴人翁明陽、翁日章、翁寶釧、及視同上訴人翁寶秀、翁進文、被上訴人翁明輝、翁添為均被繼承人翁祿壽（民國81年3月6日死亡，下稱翁祿壽）之子女，被上訴人翁歐素清則為被上訴人翁明輝之配偶。兩造前曾就附表編號1至10所示即臺北市○○區○○段六小段36之1、36之17、37之5、37之6、37之9地號土地及同小段1678、1680、1681、1682、1683建號建物（下稱如附表一所示之不動產）等進行訴訟，經臺灣士林地院94年度重訴字第70號判決、本院96年度重上字第314號判決、最高法院98年度臺上字第1183號民事判決（下稱前案判決），認定如附表一所示之不動產係被繼承人翁祿壽分別借名登記在被上訴人翁明輝、翁歐素清名下。且依臺灣臺北地方法院98年度司執字第68019號（下稱前案執行事件）遷讓房屋強制執行事件執行結果，如附表一編號1至7所示之不動產，占有使用及點交之狀況各如附表一所示。被上訴人翁明輝於94年1月13日，將附表一編號8至10之不動產，以600萬元出售予訴外人蔡健雄，並於同年3月9日移轉登記予蔡健雄之配偶蔡吳稔。爰依繼承及民法第173條第2項、第541條第1項、第544條與不當得利規定選擇合併提起本件訴訟，並聲明：1、被上訴人翁歐素清應給付625萬8,342元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，予翁祿壽之全體繼承人公同共有。2、被上訴人翁明輝應給付661萬1,686元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，予翁祿壽之全體繼承人公同共有。3、前二項金額，願供擔保請宣告假執行。4、訴訟費用由被上訴人按比例負擔。（已撤回上訴及減縮聲明部分於茲不贅）
二、被上訴人則以：
(一)如附表一所示之不動產，係翁祿壽生前主導分配歸屬被上訴人翁明輝及翁歐素清夫妻所有之不動產，而非借名登記。被上訴人既未基於為他人管理事務之意思或受委任而管理系爭不動產，亦非無法律上之原因而受利益，上訴人主張被上訴人應依無因管理、委任及不當得利等法律關係，請求被上訴人賠償損害或返還不當得利，為無理由。原判決附表一編號8至10即原屬被上訴人翁明輝所有，非前案判決訴訟標的物，不受其確定判決效力所拘束，上訴人主張附表一編號8至10之房屋及基地應有部分，業經前案於判決理由論斷翁祿壽為真正權利人而借名登記在被上訴人翁明輝名下等語，自無可採。
(二)原審認翁祿壽與被上訴人間就系爭不動產成立借名登記契約、該契約因翁祿壽死亡而消滅。則基於該契約消滅所生權利應屬翁祿壽之遺產，為其法定繼承人公同共有，並應共同行使權利。翁祿壽於81年3月6日去世，上訴人於98年11月19日就如附表一所示之不動產，起訴行使請求權，並未依前揭規定經翁祿壽之法定繼承人全體同意共同行使。
(三)上訴人請求未於15年內主張行使，被上訴人依民法第144條第1項之規定，為時效抗辯拒絕給付。又上訴人訴請給付租金或相當於租金之請求權時效為5年，上訴人主張本件基於委任或無因管理或不當得利之租金請求權並無民法第126條短期時效之適用，而應屬同法第125條之普通時效云云，顯不足採。
(四)有關原判決附表編號1、2，即臺北市○○區○○段六小段36之1、36之17地號土地，被上訴人翁明輝從未在上開土地劃停車格位，亦未曾出租他人收取租金，如附表編號4、5之房屋並不能證明15年來均有出租以及租金之數額，上訴人之主張顯無可採。
(五)被上訴人翁歐素清及翁明輝每年就系爭房地均依法繳納房屋之房屋稅及土地之地價稅，如審理結果認被上訴人應給付損害金或不當得利，亦應將被上訴人每年就系爭房地繳納房屋之房屋稅及土地之地價稅等稅費予以扣除、抵銷。被上訴人出售如附表編號8至10之不動產時，已依法繳納土地增值稅合計共80萬8,425元，亦應予扣除等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原判決，上訴聲明為：(一)原判決關於下開第二、三項部分廢棄。(二)被上訴人翁歐素清應給付兩造除被上訴人翁歐素清以外之翁祿壽之全體繼承人625萬8,342元予翁祿壽之全體繼承人公同共有。(三)被上訴人翁明輝應給付兩造除被上訴人翁歐素清以外之翁祿壽之全體繼承人661萬1,686元予翁祿壽之全體繼承人公同共有；(四)第二、三項金額，上訴人願供擔保請宣告假執行。(五)第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人按比例負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。（請求分割部分，經上訴人撤回上訴，已告確定。）
四、兩造不爭執事項：
(一)被繼承人翁祿壽於81年3月6日去世，上訴人翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶秀、翁寶釧、被上訴人翁明輝、翁添等7人為其繼承人，被上訴人翁歐素清為翁明輝之配偶，各繼承人之應繼分比例為7分之1。
(二)臺北市○○區○○段六小段36之1、37之5、37之6、37之9、36之17地號等土地及同小段1678、1680、1681、1682、1683建號等不動產為翁祿壽生前出資購買，並分別登記於被上訴人翁明輝、翁歐素清之名下。
(三)被上訴人翁明輝於94年1月13日將臺北市○○區○○段六小段37之6、37之9地號土地及其上同小段1678建號建物，以600萬元出賣予訴外人蔡健雄，並於同年3月9日移轉登記予訴外人蔡健雄之配偶蔡吳稔。
(四)上訴人翁進文、翁明陽、翁日章前曾於94年2月4日委請律師寄發存證信函予翁寶秀、翁寶釧、翁明輝、翁添，並提出個別逐一分割翁祿壽遺產之要約。
(五)翁明輝、翁添、翁寶秀、翁寶釧前曾分別於臺北地院93年度家訴字第1號請求分割共有物等事件、士林地院94年度湖簡字第631號分割共有物事件中，請求分割翁祿壽所遺之臺北市○○區○○路4段65之1號2樓、臺北市○○區○○路1段156巷10弄1號2樓等遺產。
五、兩造爭執事項及本院論斷：上訴人主張如附表一所示之不動產為兩造之父翁祿壽所有分別借名登記在被上訴人名下，翁祿壽去世後，經上訴人另訴請求返還，經法院判決上訴勝訴確定，而上訴人無權就前開不動產為使用收益或處分，應予賠償或返還不當得利予翁祿壽之全體繼承人公同共有等情，為被上訴人否認，並以前開情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下：
(一)按98年1月23日修正前之民法第828條固規定：而公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。惟民法第828條業已增訂第2項規定：第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之。基此，本件上訴人就如附表一所示之不動產，主張為公同共有，自得準用民法第821條規定，就共有物之全部，為本於所有權之請求。故上訴人基於共有人之地位，為全體共有人提起本件訴訟，於法並無不合，被上訴人辯稱上訴人未得全體共有人同意，不得提起本件訴訟云云，即無可取，核先敘明。
(二)如附表一所示之不動產，原為兩造之父翁祿壽所有，分別借名登記在被上訴人名下，於翁祿壽81年3月6日去世，類推適用民法第550條前段規定，該借名登記關係已消滅，如附表一所示之不動產屬於翁祿壽之遺產，為全體繼承人公同共有：
1、按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。民事訴訟法第401條第1、2項定有明文。如附表一編號1至7之不動產，前經上訴人翁進文、翁日章、翁明陽及翁寶秀對被上訴人提起訴訟，主張借名登記契約關係已消滅，依繼承及返還共有物之法律關係，請求被上訴人翁明輝應將如附表一編號1、2所示之不動產移轉登記予全體繼承人公同共有，暨自上開不動產遷出並返還予全體共有人，請求被上訴人翁歐素清應將如附表一編號
3、4、5、6、7所示之不動產移轉登記予全體繼承人公同共有，暨自上開不動產遷出並返還予全體共有人，經原法院94年度重訴字第70號、本院96年度重上字第314號、最高法院98年度台上字第1183號判決確定。雖然，上訴人翁寶釧未於前開訴訟為當事人，一同起訴或被訴，依前開法條規定，非確定判決既判力所及，但前開事件係上訴人翁進文、翁日章、翁明陽及翁寶秀為共有人全體所提起之訴訟，其勝訴判決之利益，仍及於前開不動產之共有人翁寶釧（見吳明軒著中國民事訴訟法中冊93年9月修訂6版第1129頁），被上訴人辯稱前開事件與本件當事人不相同，非前案判決效力所及云云，即非可採。
2、民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。
又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度台上字第781號判決）。
經查，前開上訴人翁進文、翁明陽、翁日章、翁寶秀對被上訴人請求所有權移轉登記事件，業經法院判決確認如附表一編號3至7所示之不動產，均屬於翁祿壽因合建分得之房地，另附表編號1、2所示之土地，則為翁祿壽出資取得，雖登記於被上訴人名下，事實上仍然由翁祿壽決定出賣及收取價金，故上開不動產真正得使用、收益、處分，而行使所有權之權能者，仍為翁祿壽本人，登記名義人並未取得所有權，故上開不動產之登記名義人與翁祿壽間之關係應為借名登記之法律關係。翁祿壽於81年3月6日死亡，類推適用民法委任之規定，該借名登記關係已消滅，系爭不動產應屬於翁祿壽之遺產，為全體繼承人公同共有，被上訴人應移轉登記予上訴人及全體繼承人公同共有，並應自上開不動產遷出並返還予上訴人及其他公同共有人。前開判決既判力之客觀範圍，及於附表一編號1至7之不動產，本件兩造當事人，就前開判決所認定有關不動產所有權之歸屬自應受其拘束，又前開判決就兩造所主張之重要爭點，既經兩造本於辯論之結果而為判斷，除有顯然違背法令，或有新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，兩造於本件訴訟，亦不得再為相反之主張。故上訴人主張，如附表一編號1至7之不動產，為翁祿壽所有，借名登記在被上訴人名下等情，即屬可採，被上訴人辯稱前開不動產，為翁祿壽生前主導分配被上訴人所有非借名登記，亦非兩造公同共有云云，洵無足取。
3、如附表一編號8至10之不動產，非前開所有權移轉登記事件訴訟標的，雖前開事件判決理由中有論及，亦非前案既判力所及。惟查：
⑴被上訴人於前開所有權移轉登記事件，自承被繼承人翁祿
壽生前為管理、支配其以子名義購置之財產，一手掌管五名兒子之印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及自用保險箱鑰匙，又翁祿壽出資購買房地之登記，悉由翁祿壽主導、自行決定分配房地之歸屬，五名兒子之銀行存款簿亦由翁祿壽保管調度運用等情（見前開事件一審卷一，第15、232頁），被上訴人並於前開事件中陳稱：「（你在85年重訴字第328號案曾說父親買土地登記給我，並沒說要送給我？）那是十幾年前的陳述我記不清楚，我父親不會特別講要把土地送給誰，我父親很有威嚴，他自己作主要登記給誰，我們不敢問」等語（見前開事件一審卷二，第165頁、166頁）；另上訴人翁進文於原法院93年度重訴字第108號損害賠償事件中，亦陳稱：「我父親在時，包括我們五兄弟與配偶、二個姐妹，所有不動產、存摺、都由翁明輝保管，我父親才有處分權」等語（見前開事件一審卷一，第43頁）相符，顯見兩造之父親翁祿壽生前掌管子女之印鑑、印鑑證明、權狀、存款簿及自用保險箱鑰匙等物，其出資購得之不動產悉由其自行決定如何處理。
⑵又如附表一編號8至10之不動產，與前開所有權移轉登記
事件判決附表二（包括本件附表編號8至10之不動產以及同棟36號1至4樓）、附表一編號3至7（即本件附表編號3至7）所示不動產，均係翁祿壽因合建而取得，其中前開事件附表二編號1至3，即1642、1643、1644建號均係登記在上訴人翁日章名下，嗣由翁祿壽所出售，價金亦由翁祿壽取走，已據被上訴人於前開移轉所有權登記事件97年3月5日準備程序時陳述明確（見前開事件二審卷，第98頁反面）；另前開事件附表二編號4至7建物（1676、1677、1678、1679建號）均係登記予翁明輝名下，嗣再依序出賣予訴外人蔡健雄、蔡志平（蔡健雄之子）、蔡吳稔（蔡健雄之妻），證人蔡健雄證稱：「（台北市○○○路○段○○○巷○○號這間房屋登記誰的名義？情形？）這房子是登記我的名義，我是在67年6月買的（應係69年間購買），我是跟兩造之父翁祿壽買的，但是賣方登記上的名義人是翁明輝，我是與翁祿壽接洽買賣，我的買賣價金是付給兩造之父翁祿壽，我一共買了4戶，地址為台北市○○○路○段○○○巷○○號1、2、3、4樓不是一次買，是分次購買的，蔡志平是我的兒子，以他名義買了2樓，蔡吳稔是我太太，以她名字買4樓跟3樓。其中3樓我是跟翁明輝買的，錢付給翁明輝，2樓是跟翁日章買的，錢付給翁日章，1樓、4樓是跟兩造之父翁祿壽買的，錢付給兩造的父親翁祿壽」等語（見前開事件二審卷，第236頁反面），另由證人蔡健雄所提出之房地產買賣契約書（見前開事件二審卷，第239頁至266頁）。由前開事證顯示，證人蔡健雄於81年9月，即翁祿壽生前購買台北市○○○路○段○○○巷○○號1樓、4樓，係向翁祿壽購買並向翁祿壽支付價金，迨翁祿壽去世（81年3月6日）後，所購得之36號2樓房地（81年9月購買）以及如附表一編號8至10之房地即36號3樓房地（94年1月）始由翁日章、翁明輝逕自出售。故附表編號8至10之不動產，雖登記於被上訴人翁明輝名下，然事實上可決定出賣及收取價金者，仍係翁祿壽本人，前開不動產為被繼承人翁祿壽生前因合建而取得，登記在被上訴人翁明輝名下，被繼承人翁祿壽與被上訴人翁明輝就前開不動產應成立借名登記契約。被上訴人抗辯為翁祿壽生前即分配予被上訴人翁明輝云云，與前開事證不符，應非可採。
(三)上訴人得基於共有人之地位，依民法第544條規定，請求被上訴人翁明輝賠償全體共有人如附表編號8至10之不動產不能返還之損害，又被上訴人僅為借名契約之出名人，對如附表一所示之不動產，並無使用、收益之權限，上訴人亦得基於共有人之地位，依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還因使用收益所獲取之利益予全體共有人：
1、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。（最高法院98年度台上字第990號判決）又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第541條、第544條定有明文。經查，如附表一所示之不動產均為翁祿壽所有，借名登記在被上訴人名下，翁祿壽於81年3月6日死亡，則依繼承之法律關係，並類推適用民法第550條前段之規定，該借名登記關係已消滅，如附表一所示之不動產應屬翁祿壽之遺產，由全體繼承人公同共有，已如前所述。準此，被上訴人翁明輝於借名契約關係終止後，原應將如附表一編號8至10不動產所有權移轉為借名人翁祿壽之全體繼承人公同共有，詎被上訴人翁明輝於94年1月13日以600萬元，將前開不動產出售予第三人蔡吳稔，有卷附不動產買賣契約書、支票在卷可憑（見原審司家調卷第73至84頁），且因如附表一編號8至10之不動產，登記名義人原為被上訴人翁明輝，依證人即買受人之夫蔡健雄所證述買受之經過情形（見前開事件二審卷，第236頁反面），又不能證明其明知前開不動產為借名登記，故前開無權處分行為，因買受人善意信賴登記名義人為所有權人而買受，其所有權之取得應受保護，被上訴人翁明輝已無法履行借名登記契約終止後之返還義務，因而造成全體共有人之損害，應負債務不履行責任，上訴人自得基於共有人之地位，類推適用民法第544條之規定，請求被上訴人翁明輝賠償全體共有人所受損害。
2、次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條、98年1月23日修正前之民法第828條定有明文。經查，如附表一所示之不動產為翁祿壽借名登記在被上訴人翁明輝及翁歐素清名下，依借名契約關係，仍由借名人即翁祿壽享有不動產使用、收益之權利，被上訴人雖為登記名義人，並無單獨占有及使用收益之權限，而如附表一所示之不動產，於翁祿壽去世後屬於全體繼承人公同共有，被上訴人未經其他共有人全體同意即單獨占有或為使用收益，均屬於無權占有，被上訴人因而收取租金或占有獲取相當於租金之不當得利，造成全體共有人受有不能使用收益之同額損害，上訴人基於共有人之地位，請求被上訴人返還所受有之利益予全體共有人，洵屬有據。
(四)上訴人依借名登記契約類推適用委任關係，依民法第544條規定請求損害賠償，其時效為15年，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還收取之租金或相當於租金之不當得利，則應適用5年之消滅時效：
1、按請求權因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125、128條定有明文。上訴人於98年11月19日提起本件訴訟，請求被上訴人翁明輝賠償出售如附表一編號8至10之不動產所受損害600萬元，被上訴人則提出時效抗辯。經查，被上訴人翁明輝於94年1月13日將如附表編號8至10之不動產出售，構成債務不履行，已如前所述。則上訴人於前開損害發生之日，始取得民法第544條之損害賠償請求權而得以行使，時效期間應自94年1月13日起算。又前開損害賠償請求權之時效並無特殊規定，應適用前開民法第125條一般消滅時效期間，則自前開起算日迄上訴人提起本件訴訟時為止，尚未罹於15年之時效，被上訴人就此部分為時效抗辯，為無可取。
2、次按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年。此有最高法院96年度台上字第2660號判決可資參照。上訴人於98年11月19日提起本件訴訟，請求被上訴人翁明輝、翁歐素清返還對如附表一所示之不動產為使用收益之不當得利，被上訴人亦提出時效抗辯。經查，前開上訴人請求被上訴人翁明輝及翁歐素卿返還，無法律上權源而獲取之租金或相當於租金之不當得利，依前揭說明，應適用民法第126條規定之5年短期時效，則自本件起訴之日回溯逾5年部分之不當得利請求，均已罹於時效，被上訴人為時效抗辯拒絕給付，洵屬有據，此部分於計算不當得利時自應予剔除（詳如後述）。
(五)上訴人依民法第544條規定請求損害賠償，及依不當得利之法律關係請求被上訴人返還之不當得利，數額詳如下列計算：
依民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之，損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院97年度台上字第2601號判決）。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例。另基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，為民法第216條之1所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任，此亦有最高法院97年度台上字第470號判決可參。
經查，被上訴人翁明輝於94年1月13日出售如附表一編號8至10所示之不動產，實際交易價格為600萬元，有卷附不動產買賣契約書、支票影本在卷可憑（見原審司家調卷第73至84頁），且為兩造所不爭執，堪認全體共有人受有同額之損害，而得請求被上訴人翁明輝賠償。又本院審酌如附表一編號
1、2所示之土地，以及如附表一編號3至10所示之房地，均位於臺北市○○區○○○路○段巷弄中，臨近公園及捷運站，有卷附地圖及照片可憑（見本院卷第146至148頁、235至237頁），所在位置為台北市之中心區域、交通便利、生活機能完整。又被上訴人翁明輝占用如附表一編號1、2所示之土地，位於台北市○○街○○○巷○○號及35號間空地，臺灣臺北地方法院98年度司執字第68019號遷讓房屋強制執行事件，於98年10月22日強制執行履勘時，現場為空地，劃有4格停車位，停放3輛汽車，未出租他人，98年12月24日點交時則車輛均已駛離，經本院調閱前開執行案卷，核閱執行筆錄、地籍圖及照片屬實；被上訴人翁歐素清占用如附表一編號4之房屋（34號1樓），歐文筆（翁歐素清之弟）於執行時在現場稱其已承租10餘年，每月租金2萬元等語，前開房屋於99年1月8日點交；附表一編號5之房屋（34號2樓）歐文筆亦於執行時稱已出租他人25年等語，而承租人郭金星，以每月1萬6,000元承租，該屋於99年1月8日點交；如附表一編號6、7之房屋（34號3、4樓）則無人占有，另於98年12月4日點交，前開如附表一編號4至7之房屋均為舊式四層公寓等情，亦經本院核閱前開執行事件卷98年10月22日、12月4日、99年1月8日執行筆錄及所附照片，以及本院卷房屋租賃契約可憑（見原審卷第301頁），被上訴人辯稱如附表一編號4、5之房屋不能證明有出租以及租金之數額云云，諉無足取。又如附表一編號8至10之房地，已經於94年1月13日以600萬元出售予第三人蔡吳稔，約定於94年2月25日付清尾款以現況交屋等情，有卷附不動產買賣契約書、支票在卷可憑（見原審司家調卷第73至84頁）。依前開事證，本院認如附表一編號4、5（包括如附表編號3之基地應有部分）之損害金，應以前開租賃契約租金之數額為準，而如附表一編號1、2之土地，以及如附表一編號6、7（包含如附表號3之基地應有部分）之房地，以及如附表一編號8至10之房地不當得利之計算，應參照土地法第97條規定，以前開房屋及土地申報總價年息8%為準。而如附表一編號1至3及8、9土地之申報地價，如附表編號2、4至7、10之房屋評定現值，則有臺北市大安地政事務所101年4月13日北市大地登字第10130570500號函以及臺北市稅捐稽徵處大安分處101年4月13日北市稽大安甲字第10130516000號函、101年6月6日北市稽大安甲字第10130820900號函在卷可稽（見本院卷第101、104、135頁），茲就被上訴人應賠償之數額分別計算如下：
⑴被上訴人翁明輝部分：
①附表一編號1、2之土地部分，被上訴人翁明輝應返還自93
年11月20日起，至前開土地強制執行點交前一日止（98年12月23日），相當於租金之不當得利186萬3,682元，計算如附表二所示。
②附表一編號10之房屋及編號8、9土地應有部分，被上訴人
翁明輝應賠償全體共有人無法返還所受損失，即出售所得600萬元，扣除出售時支付之土地增值稅80萬8,425元（見本院卷第155、156、215頁，土地增值稅單及被上訴人計算式），計應賠償519萬1,575元。另應返還自93年11月20日起，至依買賣契約約定交付日前一日止（94年2月24日），相當於租金之不當得利2萬5,079元，計算如附表二所示，合計為521萬6,654元。
③以上合計，被上訴人翁明輝應給付708萬336元，扣除兩造
不爭執，被上訴人繳納之房屋稅及地價稅174萬9,263元（見本院卷215頁及223頁），故被上訴人翁明輝總計應給付533萬1,073元，上訴人在此金額範圍內之請求應予准許，逾此金額之請求則不應准許。
⑵被上訴人翁歐素清部分：
①附表一編號4、5之房屋及編號3土地應有部分二分之一（3
7之5地號翁歐素清原持有全部，其上有編號4至7四層房屋，故編號4、5之持分以二分之一計算），以每月租金3萬6,000元計算，被上訴人翁歐素清應返還自93年11月20日起，至前開房屋強制執行點交前一日即99年1月7日止，共5年1個月又19天租金數額之不當得利，共221萬8,800元【計算式：36,000元×（5×12＋1＋19/30）＝2,218,800元】②附表一編號6、7之房屋及編號3土地應有部分二分之一（3
7之5地號翁歐素清原持有全部，其上有編號4至7四層房屋，故編號6、7之持分以二分之一計算），被上訴人翁歐素清應返還自93年11月20日起，至前開房屋強制執行點交前一日止（98年12月3日），相當於租金之不當得利112萬2,065元，計算如附表二所示。
③以上合計，被上訴人翁歐素清應賠償334萬865元，扣除兩
造不爭執，被上訴人繳納之房屋稅及地價稅90萬5,032元（見本院卷第215及223頁），故被上訴人翁歐素清總計應賠償243萬5,833元，上訴人在此金額範圍內之請求應予准許，逾此金額之請求則應予駁回。
上訴人依前開借名登記類推適用民法第544條及不當得利之法律規定請求被上訴人翁明輝、翁歐素清給付全體繼承人前開金額既應准許，則上訴人另依無因管理、民法第541條規定選擇合併部分，本院自毋庸再予審酌，附此敘明。
六、綜上所述，上訴人依借名登記類推適用民法第544條及不當得利之法律規定，基於共有人之地位，請求被上訴人翁明輝給付533萬1,073元，被上訴人翁歐素清給付243萬5,833元，及均自起訴狀繕本送達之翌日（98年12月8日）起，至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，予翁祿壽之全體繼承人公同共有部分，為有理由，應予准許，逾此數額所為請求，為無理由，應予駁回。上訴人之聲明雖為請求被上訴人給付兩造除翁歐素清以外之被繼承人翁祿壽之全體繼承人，但前開用語即為給付全體繼承人之意，因本件不爭執事項已列明翁祿壽之全體繼承人，故於主文中不再贅述。又，上訴人勝訴部分，上訴人已陳明願供擔保為假執行之宣告，經核於法並無不合，酌定相當擔保金額准許之，本院並依職權為供擔保免假執行之宣告。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加之訴在前開有理由範圍內，應予准許，逾前開部分，則非有理由，此部分追加之訴及假執行之聲請應併予駁回（被上訴人答辯聲明雖無駁回追加訴訟等語，但其理由已詳述請求駁回上訴人之全部訴訟，當包含駁回追加部分在內）。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段、第463條、第385條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
家事法庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 23 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬────────────┬────────┬────┬─────┐│編號│土地坐落地號或建物門牌號│上訴人主張損害賠│借名登記│占有使用或││ │碼、建號 │償計算方式 │ │出售情形 ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼────────┼────┼─────┤│ 1 │臺北市○○區○○段六小段│自93年11月20日起│翁明輝 │ ││ │36之1地號土地 │至98年12月23日止│78.8.8 │有4停車格 ││ │ │，每月12,000元 │ │原證7 │├──┼────────────┤ ├────┤ ││ 2 │臺北市○○區○○段六小段│ │翁明輝 │ ││ │36之17地號土地 │ │80.12.30│98年12月24││ │ │ │ │日點交全體│├──┼────────────┼────────┼────┼─────┤│ 3 │臺北市○○區○○段六小段│係編號4至7建物之│翁歐素清│ ││ │37之5地號土地 │基地，不另外計算│66.4.26 │ │├──┼────────────┼────────┼────┼─────┤│ 4 │門牌號碼：臺北市大安區和│以月租2萬元， │翁歐素清│出租歐文筆││ │平東路3 段196 巷58弄34號│15年180個月計算 │66.6.10 │月租2萬元 ││ │1樓、建號：臺北市大安區 │ │ │原證7 ││ │辛亥段六小段1680建號建物│ │ │99.1.8點交│├──┼────────────┼────────┼────┼─────┤│ 5 │門牌號碼：臺北市大安區和│以月租1萬6千元15│翁歐素清│出租郭金星││ │平東路3 段196 巷58弄34號│年180個月計算 │66.6.10 │月租1萬6千││ │2樓、建號：臺北市大安區 │ │ │ ││ │辛亥段六小段1681建號建物│ │ │99.1.8點交│├──┼────────────┼────────┼────┼─────┤│ 6 │門牌號碼：臺北市大安區和│自93年11月20日起│翁歐素清│無人占有 ││ │平東路3段196巷58弄34號3 │至98年12月3日止 │66.6.10 │ ││ │樓、建號：臺北市大安區辛│按年息百分之10 │ │98.12.4點 ││ │亥段六小段1682建號建物 │ │ │交 │├──┼────────────┼────────┼────┼─────┤│ 7 │門牌號碼：臺北市大安區和│自93年11月20日起│翁歐素清│無人占有 ││ │平東路3段196巷58弄34號4 │至98年12月3日止 │66.6.10 │ ││ │樓、建號：臺北市大安區辛│按年息百分之10 │ │98.12.4點 ││ │亥段六小段1683建號建物 │ │ │交 ││ │ │ │ │ │├──┼────────────┼────────┼────┼─────┤│ 8 │臺北市○○區○○段六小段│係編號10建物之基│翁明輝 │94年1月13 ││ │37之6 地號土地 │地，不另外計算 │66.5.25 │日出售並於│├──┼────────────┼────────┼────┤3月9日移轉││ 9 │臺北市○○區○○段六小段│係編號10建物之基│翁明輝 │予蔡吳稔 ││ │37之9 地號土地 │地，不另外計算 │66.4.26 │原證5、8 │├──┼────────────┼────────┼────┤ ││ 10 │門牌號碼：臺北市大安區和│自93年11月20日起│翁明輝 │94年2月25 ││ │平東路3段308巷36號3樓（ │至94年2月24日止 │66.6.10 │日交付買受││ │整編前門牌號碼：臺北市大│按年息百分之10 │ │人 │○ ○○區○○○路○段○○○巷○○弄│ │ │ ││ │36號3樓）、建號：臺北市 │ │ │ ││ ○○○區○○段○○段1678 │ │ │ ││ │建號建物 │ │ │ │└──┴────────────┴────────┴────┴─────┘