臺灣高等法院民事判決 100年度重家上字第44號上 訴 人 曾月雪訴訟代理人 陳建中律師
吳春美律師翁松谷律師被 上訴人 王毓榮訴訟代理人 陳信亮律師上列當事人間請求離婚等、確認婚姻關係不成立事件，上訴人對於中華民國100年8 月31日臺灣士林地方法院99年度婚字第300號、100年度婚字第17號合併所為第一審判決提起上訴， 本院於民國101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認兩造間婚姻關係不成立及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於離婚等部分由上訴人負擔，關於確認婚姻關係不成立部分由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張及答辯：㈠關於請求離婚等部分：
兩造於民國83年間相識，嗣於84年間結婚，婚後感情和睦，上訴人亦與被上訴人之子女相處融洽。 孰料上訴人於96年2月12日上午11時，在臺北市○○○路、復興北路口附近，撞見被上訴人與其情婦，被上訴人不僅不知反省，甚至公開表示欲將其情婦接回同住，以享齊人之福，後終因其子女及上訴人之反對而作罷。上訴人本不堪此等羞辱，然因子女勸阻又顧念夫妻情誼，始暫為隱忍，盼望被上訴人能迷途知返。詎被上訴人自此反而毫無忌憚，除公然與其情婦同居、出外冶遊，甚於98年間另將自稱為其私人管家及看護之訴外人賴美滿接回同住，兩人並時常一起進出及搭機出國遊玩，全無任何掩飾，顯已逾看護之份際，被上訴人更出具聲明書迴護賴美滿，自可見其等關係密切，足推論兩人已有合意性交之行為。再以， 上訴人於96年2月間撞見被上訴人與其情婦後，兩造復於同年2 月農曆除夕晚間為此發生口角衝突，上訴人遂聽從被上訴人之子王豐祿之安排，與被上訴人分居，自此兩造即無往來，勢同水火，且被上訴人只要遇見上訴人即動輒出言辱罵，導致兩造關係已形同陌路。再被上訴人於96年11月5日上午10時許， 前往上訴人住處對上訴人惡言相向，並手持公事包砸向上訴人，上訴人不得已取出防身噴霧劑向被上訴人噴灑以求自保， 並獲原審法院於97年2月29日核發96年度家護字第545號通常保護令在案。 另被上訴人自96年9月起，屢屢以虛構之事， 對上訴人提出刑事告訴及民事訴訟，使上訴人來往奔波，精神上痛苦不堪，所幸刑事部分均經檢察官為不起訴之處分。被上訴人上開所為，已對上訴人構成不堪同居之虐待，更使兩造間之歧見益深，夫妻間互信互愛之基礎蕩然無存，因而導致兩造間之婚姻已生難以維持之重大事由。而兩造婚姻之破綻，係因被上訴人有外遇及家庭暴力行為，又不斷提告而對上訴人實施精神上虐待所造成，另兩造分居之原因，亦係肇因被上訴人之外遇行為。從而，上訴人依民法第1052條第1項第2款、第3款及同條第2項規定，訴請與被上訴人離婚。上訴人因判決離婚而身心備受煎熬，且對此係無過失之一方，自得依民法第1056條規定，向有過失之被上訴人，合併請求非財產上之損害賠償新臺幣200萬元。 被上訴人現存之婚後財產，包括借用其子、親友名義登記之不動產及美金存款等，至少計達新臺幣1億3,786萬9,773元及美金31萬4,086.78元， 而上訴人名下之財產，則均為婚後由被上訴人所贈與者，故上訴人婚後之現存財產計算為零。 此 外，被上訴人復於5年內處分至少新臺幣1億2,067萬3,969元及美金153萬8,560元等財產，自應予以追加計算。是以，上訴人依民法第1030條之1、同條之3規定，合併請求被上訴人給付夫妻剩餘財產之差額新臺幣1億2,927萬1,871元，及美金92萬6,323.39元， 並聲明：⑴請准兩造離婚。⑵被上訴人應給付上訴人夫妻剩餘財產分配差額新臺幣1億2,927萬1,871元及美金92萬6,323.39元， 暨因離婚所生之非財產上損害賠償新臺幣200萬元， 並均自兩造離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡關於答辯確認婚姻關係不成立部分：
兩造於85年1月20日已在陽明山國際大旅社舉辦婚宴， 並席開5桌邀請親友參加。 當時兩造因係再婚而未刻意鋪張或寄發喜帖，亦未收取紅包，而僅以電話通知親友前來與宴，然參與之賓客及被上訴人之子女，在婚宴過程中均向兩造敬酒並表達恭賀結婚之意，兩造更在婚宴結束時起身站立送客，足認當時前來參加婚宴之與宴者，均知悉兩造係因結婚而舉行公開儀式，且兩造更租用房間充作新娘休息室，顯見兩造已有合法結婚之事實。抑且，上訴人之妹曾秋霞及家人因未及參加上開在陽明山國際大旅社舉辦之婚宴，故兩造又於85年3月31日， 在位於臺北市○○○路之錦華樓餐廳再次舉辦婚宴，並舉行公開結婚儀式。又兩造結婚既已辦理登記，具有推定效力，被上訴人自應就其主張兩造間婚姻關係不成立乙節，善盡舉證責任，惟均未見被上訴人提出任何證據可證兩造間並未舉行結婚公開儀式等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張及答辯：㈠關於答辯離婚等部分：
兩造雖依戶籍法辦理結婚登記，惟從未舉行任何結婚之公開儀式，兩造間之婚姻顯不成立，故上訴人訴請離婚即無所附麗，併其合併請求夫妻剩餘財產分配及非財產上損害賠償等部分，均顯無理由。況被上訴人否認有何與他人合意性交之行為，且上訴人迄未能具體提出被上訴人有此行為之時間、地點及對象，另其所提出之照片及警局處理報案經過紀錄等，亦皆無法證明被上訴人有何通姦之行為。至賴美滿之應徵信件及被上訴人所出具之聲明書，係上訴人以違法手段取得，自不具證據能力，況賴美滿係被上訴人所僱之私人看護，兩人縱曾一同出國，亦不該當於任何離婚事由。即令上訴人主張上開通姦事實為真， 亦已逾越6個月之除斥期間。被上訴人曾於96年11月5日與上訴人發生衝突， 並經原審法院核發通常保護令。然依上開保護令事件調查時之證人證言，可知被上訴人口出「幹你娘」等語係平日口頭禪，而上訴人既與被上訴人已共同生活10餘年無礙，當難認因此口頭禪之表示，即受有不堪同居之虐待。抑且，當時係因上訴人侵奪被上訴人之財產並離家出走在先，又無端辱罵被上訴人，被上訴人不堪受辱，始以公事包揮向上訴人以制止其漫罵，豈料竟遭上訴人以防身噴霧劑朝臉部噴灑，可見此僅係偶發之衝突事件，且被上訴人係不得已始被迫反擊。況兩造早在衝突發生前自96年2月起業已分居， 尚難憑此認定被上訴人有何不堪同居虐待之情事。上訴人一再貪圖、侵占被上訴人之財產，因而造成兩造關係交惡並分居，被上訴人為維護自身權利，不得已只好向上訴人提起民、刑事訴訟，故兩造間之婚姻關係縱出現難以維持之重大事由，亦係可歸責於上訴人，上訴人自不得依民法第1052條第2項規定訴請離婚。 再上訴人 主張應將被上訴人5年內處分之財產予以追加計算云云，惟未能舉證證明被上訴人係為減少剩餘財產之分配而故為處分，且被上訴人實際上也無從預知上訴人於分居後，是否及將於何時提起離婚訴訟，故其上開追加計算之主張，於法無據等語，資為抗辯。
㈡關於請求確認婚姻關係不成立部分：
被上訴人之前配偶王陳寶桂於83年間過世， 嗣於84年9月間因徵友而結識同樣喪偶之上訴人，兩人短暫交往後互有好感，遂於同年11月下旬邀請上訴人住進臺北市○○區○○○路○段○○號之住處， 惟上訴人以未具夫妻名分有所不便而拒絕，並要求應給夫妻名分。為此，被上訴人遂於同年11月27日晚間7時許，在上開住處自行製作結婚證書， 並代上訴人於結婚人欄簽名後，將之交由上訴人親自用印，另將該證書上證婚人及介紹人，分別填入次女王素真、四女王素雯之姓名及自行用印，於同年11月30日持向臺北市中山區戶政事務所辦理結婚登記。準此，可見兩造於戶籍登記之結婚日期，並未舉行任何公開儀式，更無證人在場，兩造間自未有合法之婚姻關係存在。被上訴人對上訴人信任有加，除為上訴人之長女林碧華清償債務外，更將名下40餘筆不動產借名登記在上訴人名下，復以上訴人名義存入美金128萬元。 豈料上訴人竟於96年間突生貪念，逕將其名下應為被上訴人所有之美金存款予以侵占，更藉口離家出走而拒絕同居。兩造雖曾於85年1月20日在陽明山國際大旅社宴客， 然依證人即上訴人之子林子鈞、媳胡明珠之證述內容，兩造在陽明山國際大旅社宴客時，除到場人員向兩造敬酒外，別無舉行任何儀式，且當時兩造亦未穿著結婚禮服，當場更無主婚人、證婚人或任何結婚場地佈置，顯見兩造未舉行任何結婚公開儀式。其後兩造雖又於85年3月31日， 在臺北市錦華樓餐廳宴客，然依證人林子鈞及上訴人之妹曾秋霞之證述，兩造在錦華樓宴客之場地為包廂，與公開要件已屬有間，況證人曾秋霞復證稱當時係因兩造已經登記結婚，所以要請家人吃飯等語明確，更明證兩造於上開時、地係單純宴客，並無任何舉行公開儀式而結婚之事實，故兩造間之婚姻關係應不成立，並聲明：確認兩造間婚姻關係不成立。
三、原審判決確認兩造間婚姻關係不成立，而駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡請准兩造離婚。㈢被上訴人應給付上訴人夫妻剩餘財產分配差額新臺幣1億2,927萬1,871元及美金92萬6,323.39元， 暨因離婚所生之非財產上損害賠償新臺幣200萬元， 並均自兩造離婚判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈣駁回被上訴人於原審之訴。㈤就聲明㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於84年11月27日晚間7時許， 在臺北市○○區○○
○路○段○○號住處自行製作結婚證書， 並代被上訴人於結婚人欄簽名後，將之交由被上訴人親自用印，另上訴人復將該證書上證婚人及介紹人，分別填入次女王素真、四女王素雯之姓名及自行用印，並於同年11月30日持向臺北市中山區戶政事務所辦理結婚登記。
㈡兩造曾於85年1月20日在陽明山國際大旅社宴客。
㈢兩造其後又於85年3月31日在臺北市錦華樓餐廳宴客。
五、上訴人主張兩造於84年間結婚，因被上訴人與人通姦而分居，且於分居後被上訴人對其常有辱罵及暴力行為，並藉故對其不斷興訟而實施精神上虐待，兩造婚姻已破綻而難以維持；而被上訴人則主張兩造間並無依法舉行結婚儀式，兩造婚姻關係不成立，是本件應審究之爭點為：㈠兩造間婚姻關係是否成立？㈡上訴人主張之離婚事由是否成立？如是，上訴人請求非財產上損害賠償及分配夫妻剩餘財產差額，有無理由？㈠兩造間婚姻關係成立：
⒈按確認之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不
得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。被上訴人主張其與上訴人間未曾舉行結婚儀式，婚姻關係不成立，為上訴人所否認，而兩造在戶籍上現仍登記為配偶關係，有戶籍謄本在卷可憑（ 見原審99年度婚字第300號卷，下稱婚字第300號卷第37至38頁）， 可見兩造間之婚姻關係是否不成立，被上訴人法律上地位處於不明確之狀態，且能藉由本件確認判決予以除去，揆諸前開最高法院判例意旨，被上訴人提起本件確認兩造間婚姻關係不成立之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
⒉次按結婚，應有公開儀式及二人以上之證人。經依戶籍法為
結婚之登記者，推定其已結婚， 96年5月23日修正前民法第982條定有明文。 又上開所稱結婚應有公開之儀式，係指結婚之當事人應行定式之禮儀，使一般不特定人得以共聞共見認識其為結婚而言（ 最高法院51年度臺上字第551號判例意旨可資參照）。再所謂定式之儀式，其意義係指一切足以表達兩造結為夫婦之意義所進行之儀式者而言，至於當時舖排穿戴為何，有無依循舊俗或新式禮儀，在非所問。是如以舉行宴客方式，表達兩造結為夫婦之意義，而此意義又為與宴之賓客所瞭解，則無論有無舊俗或新式禮儀所謂行禮、證婚、收受禮金、敬酒或送客等儀式，仍不失為公開之結婚儀式。
⒊查被上訴人曾於84年11月30日持84年11月27日之結婚證書向
臺北市中山區戶政事務所辦理結婚登記，並與上訴人以夫妻名義生活15年等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事實㈠），兩造既已為結婚登記， 依修正前民法第982條規定，應推定兩造已結婚，被上訴人否認兩造間曾結婚，自應由被上訴人就此負舉證責任。次查，被上訴人為00年00月00日出生，上訴人為00年0月00日出生， 被上訴人之前妻王陳寶桂係於83年8月間過世，有戶籍謄本為證（見原審第300號卷第37至38頁），兩造於被上訴人前妻過世未久即認識，而於84年11月30日辦理結婚登記， 嗣於85年1月20日在陽明山國際大旅社舉行婚宴，是時被上訴人年逾71歲，上訴人年近59歲，年歲均長，且子孫滿堂， 加以被上訴人前妻過世僅1年餘，故低調舉行再婚，係以電話通知親友至陽明山國際大旅社參與婚宴，並租用旅社房間作為新娘休息室，且不收禮金，婚宴上兩造僅身著西裝及正式套裝， 未穿著結婚禮服，席開5桌，與宴之賓客數10人等情，已據證人即上訴人之子林子鈞於原審證稱：「是我媽媽通知我，我們去了以後沒有包紅包，因為他們是長輩，我們不用包紅包」「有被通知兩造要結婚，所以我們去參加婚宴，大家都穿正式服裝，賓客有去向兩造敬酒，我有和原告（即被上訴人）說『媽媽就拜託你了』」等語（ 見原審100年度婚字第17號卷，下稱第17號卷第56至57頁）；證人即上訴人之媳胡明珠於原審亦證述：「我印象中係因結婚而請客。因我婆婆比較低調，年齡也大，故沒穿結婚禮服，穿著很正式」「我們就吃飯，我和我先生（即證人林子鈞）有去敬酒，原告（即被上訴人）的兒子也有去敬酒」等語（見原審第17號卷第50至51頁），互核相符；且觀之於陽明山國際大旅社婚宴當時所拍攝之照片，當日兩造仳鄰同坐一桌，被上訴人之長女王素連、次女王素真、三女王素雯、四女王素芸均身著代表喜慶之紅色正式服裝與宴，席間並一同向兩造舉杯敬酒祝賀，被上訴人之長子王豐吉、次子王豐生、四子王豐祿、五子王豐忠亦曾同向兩造舉杯敬酒祝賀，此外，與宴之賓客亦有多人同向兩造舉杯敬酒祝賀等情，有照片在卷可稽（見本院卷㈠第43至57頁），足見兩造確已於陽明山國際大旅社舉行婚宴之結婚儀式。
⒋被上訴人固主張陽明山國際大旅社係一般家人餐宴，且無收
受禮金、結婚場地佈置、兩造未穿結婚禮服、無主婚人及證婚人、新人送客、新人向賓客敬酒等儀式，與一般婚宴不同云云，被上訴人之女即證人王素真於原審亦附和證述當日只是家人聚餐，並非婚宴，證人王素雯於原審則證述不曾去過陽明山國際大旅社等語（見原審第17號卷第20頁）。然觀之前開陽明山國際大旅社之婚宴照片，證人王素真及王素雯均曾與宴，並特意穿著代表紅色喜慶之正式服裝，席間並曾與其他姐妹一同舉杯向兩造敬酒祝賀，當日席開4、5桌，參與宴客之賓客達數10人（見本院卷㈠第44至45頁），顯非一般家人餐宴。又兩造均係再婚之人，尤其被上訴人前配偶去世僅1年餘， 且兩造再婚時，上訴人年近六旬、被上訴人年逾七旬，子女多人復均已婚嫁，子孫滿堂，故再婚時以不著結婚禮服、不收禮金、不佈置結婚場地之低調方式為之，實符人情之常。況由前開陽明山國際大旅社婚宴照片觀之，參與婚宴之人多屬兩造之晚輩，年齡亦多較兩造為輕，則兩造於婚宴中未依一般婚宴設有主婚人及證婚人，而由參與婚宴之晚輩們向兩造敬酒，表達祝賀結婚之意，亦係出於兩造相較於與宴之賓客，年齡及輩份均高使然。況兩造既在陽明山國際大旅社以公開宴客方式，表達兩造結為夫婦之意，且為出席宴會者所暸解，席間無論是被上訴人之子女，或在場其他賓客，均前來向兩造表示祝賀之意，應認兩造已有結婚之公開儀式，兩造婚姻顯屬有效成立，被上訴人徒以兩造當時穿戴舖排及所行之儀式與傳統婚禮儀式不同，即謂兩造未舉行結婚儀式，顯無可採。至被上訴人於上訴人於本院提出陽明山國際大旅社婚宴照片後，改稱當日係為被上訴人提前祝壽云云，並提出被上訴人之子王豐祿之85年年曆簿記載（見本院卷㈡第168至173頁）以為佐證。惟查，上訴人於本院提出陽明山國際大旅社婚宴照片前，被上訴人及其女王素真、王素雯於原審始終否認有陽明山國際大旅社宴客乙節（見原審婚字第17號卷第47、19、22頁），苟被上訴人所稱陽明山國際大旅社宴客為被上訴人提前祝壽乙節為真，衡情被上訴人、證人王素真及王素雯自無否認之必要。再者，觀之被上訴人所提出王豐祿之85年年曆簿， 於1月20日固記載有「12/7父生日提前慶祝」，然被上訴人係00年00月00日出生，農曆生日為12月初六，並非農曆12月初七，有萬年曆為證（見本院卷 ㈡第199頁）， 然王豐祿之前開85年年曆簿竟記載「12/7父生日提前慶祝」，顯然王豐祿對被上訴人之農曆生日時間並不確知，其年曆簿之記載應非實在，被上訴人執此謂陽明山國際大旅社之宴客係為提前為其祝壽云云，同不足採。
㈡上訴人主張之離婚事由均不成立：
⒈ 兩造曾於85年1月20日在陽明山國際大旅社舉行婚宴，兩造
間婚姻關係成立，已如前述。 上訴人主張被上訴人於96年間與訴外人王英智外遇通姦，並提出照片為證（ 見原審第300號卷第39至43頁）。然觀之上訴人所提出之照片，其內容為被上訴人與同一名女子在不知情之情形下， 在車站步行遭不知名人士拍攝之照片， 照片中被上訴人與該名女子並無任何親密舉止， 甚至無任何互動或對話情形，上訴人執此謂被上訴人與王智英通姦，顯無可取。 上訴人又主張被上訴人另與賴美滿外遇通姦云云， 並提出出境紀錄為證（見本院卷㈠第101至102頁）。 查兩造原同居於門牌號碼臺北市○○區○○○○○路○○○號4、5樓， 於96年2月間因故發生爭執， 上訴人要求被上訴人之子王豐祿居中協調兩造分居，由上訴人搬至同址4樓居住，被上訴人則單獨住於同址5樓， 上訴人並將4樓住處門鎖更換等情，已據被上訴人之子王豐祿到庭證述屬實（ 見本院卷㈡第143至144頁），且為上訴人所不否認， 斯時被上訴人為年逾82歲之人，復未與子女同住，生活起居原需他人照料， 因上訴人逕行搬至4樓居住而與被上訴人分居，被上訴人為生活所需，乃僱請賴美滿為私人管家及看護， 有賴美滿之應徵信及被上訴人書立之聲明書為證（見原審第300號卷第44至45頁），則被上訴人縱有令賴美滿居住於住處， 以照料被上訴人之日常生活起居，甚至於被上訴人出國遊玩時， 陪同出國照料，亦難遽指渠等間即有通姦之情。次查， 上訴人雖曾於99年4月4日 會同臺北市政府警察局北投分局公園派出所警員邱功明至上址被上訴人5樓住處調查被上訴人與賴美滿通姦之證據，然經上訴人叫門，無人應門， 警方聽到屋內有電視聲音，也聽到屋內有女子在客廳聊天聲音， 因上訴人叫門始終無人應門，警方即行離去等情， 有臺北市政府警察局北投分局員警工作登記簿為證（ 見本院卷㈠第91至92頁）， 則前開上訴人所稱之報警抓姦經過，亦不足充為被上訴人通姦之證明。 至上訴人復提出訴外人張沙也加之存證信函（見本院卷㈠第93頁）， 主張被上訴人曾委由張沙也加租屋與賴美滿同居云云。 惟稽之該存證信函係由張沙也加寄予訴外人呂美惠、副本抄送上訴人， 內容係張沙也加自述其以自己名義向呂美惠之配偶承租門牌號碼 臺北市○○○路3段82巷2號8樓房地，該租屋處實係被上訴人與賴美滿同居之用，其與被上訴人現因案涉訟中（ 實為被上訴人對張沙也加提出刑事詐欺告訴）， 通知呂美惠應另與被上訴人另訂租約等情。 然前開存證信函名為要求重訂租約，實則寄予非出租人之呂美惠及上訴人，頗違常情， 況張沙也加既與被上訴人因案涉訟， 原有嫌隙，其所述上情，殊值存疑。再者， 張沙也加嗣亦以存證信函向上訴人陳明前開存證信函所稱被上訴人與賴美滿同居乙節， 係其個人主觀臆測之詞，有存證信函在卷可稽（見本院卷㈠第212頁）， 益見前開存證信函實不足採為被上訴人與賴美滿通姦之認定。 上訴人另提出被上訴人與張沙也加之對話錄音譯文（見本院卷㈡第177至182頁）， 主張被上訴人於對話中已承認與賴美滿通姦云云。 惟被上訴人否認該譯文之真正， 而上訴人復自承無法提出原始對話內容錄音以供查證，實難採為不利被上訴人之認定。
⒉上訴人復主張兩造自96年2月間分居迄今， 且被上訴人偶與
上訴人相遇時，被上訴人即出言咒罵上訴人，並對上訴人有暴力行為云云。 查上訴人以被上訴人於96年2月農曆除夕晚間，在被上訴人之子王豐祿住處，以「幹你娘」穢語辱罵上訴人。另於96年11月5日在住處湖濱大廈1樓，因外遇問題發生口角，被上訴人持公事包揮打上訴人等情，向臺灣士林地方法院聲請核發96年度家護字第545號民事通常保護令， 有該通常保護令可證（見原審第300號卷第46至48頁）， 並經本院調閱該卷宗查核屬實。然查，被上訴人年逾八旬，平日確有使用前開穢語為口頭禪， 兩造於96年2月農曆除夕晚間，循慣例至被上訴人之子王豐祿住處圍爐，席間上訴人因指摘被上訴人外遇問題而生爭執，兩造互相對罵，被上訴人曾以平日慣用口頭禪「幹你娘」穢語辱罵上訴人，上訴人亦曾以「不要臉」「年紀那麼大還搞外遇」等語辱罵被上訴人等情，已據被上訴人之子即證人王豐祿、王豐生、王豐忠於臺灣士林地方法院審理前開保護令事件到庭證述明確（見該事件卷第87至91頁），則被上訴人固有以不堪穢語辱罵上訴人之情形，然此係兩造因上訴人指摘被上訴人外遇而生爭執，且上訴人當場亦以不雅言詞辱罵被上訴人，上訴人執此謂其不堪被上訴人同居虐待，實難採信。又查，兩造均住於門牌號碼臺北市○○○○○路○○○號湖濱大廈，於96年11月5日，被上訴人在1樓服務檯坐著看報，上訴人由4樓住處下樓經過，見被上訴人後即激動地指摘被上訴人80幾歲了，還在外面搞女人，被上訴人聞言生氣，以公事包揮打過去，並未揮打到上訴人，管理員徐嗚里旋即出面隔開兩造，上訴人旋拿出1瓶防身噴霧劑朝被上訴人臉部噴灑， 被上訴人被噴後即要求管理員徐嗚里報警等情，已據證人徐嗚里於前開保護令事件到庭結證綦詳（見該事卷第59頁），則被上訴人以公事包揮打上訴人，顯然係因上訴人在公眾場所指摘被上訴人外遇所生之偶發單一事件，且上訴人並未因此受傷，復曾以防身噴霧加以反擊，上訴人執此謂其不堪被上訴人同居之虐待，亦屬無據。
⒊上訴人又主張被上訴人虛構事實，以上訴人侵占其美金及不
動產為由，動輒對上訴人提起各種民、刑事訴訟，致使上訴人精神痛苦不堪云云。查被上訴人曾將美金109萬餘元、7萬元，分別存入上訴人設於瑞士銀行、富邦銀行之帳戶，並曾將其所有價值數億元之不動產40筆，移轉登記至上訴人名下等情，為上訴人所不爭執，上訴人主張前開美金及不動產均為被上訴人所贈與，被上訴人則辯稱係借名登記，被上訴人因上訴人拒不返還前開財產，因而對上訴人提出刑事背信、侵占告訴，並訴請上訴人返還前開美金及不動產等情，為兩造所不爭執，且被上訴人對上訴人所提起返還前開借名登記不動產之訴， 業經臺灣士林地方法院以99年度重訴字第225號判決上訴人應將借名登記之不動產返還被上訴人，足見被上訴人對上訴人提起前開民、刑事訴訟，要係出於維護自身權益，並非全然無稽，上訴人執此謂被上訴人對其有精神上虐待云云，同不足採。
⒋被上訴人另主張前開事由， 縱未成立民法第1052條第1項第2款、第3款之離婚事由， 亦有同條第2項之離婚事由云云。
然查，上訴人不能證明被上訴人與他人有通姦情事，亦不能證明被上訴人與婚姻外之異性有何不當交往，而上訴人與被上訴人間在證人王豐祿住處、湖濱大廈1樓服務檯前 衝突事件，僅係偶發之衝突事件，被上訴人對上訴人提起返還借名財產之民、刑事件，係為維護自身權益所致，均不足認被上訴人對上訴人施以不堪同居之虐待，亦難認構成難以維持婚姻之重大事由。況兩造自96年2月分居同址4、5樓， 係出於上訴人要求分居所致，兩造若婚姻因而破綻實亦難謂係可歸責於被上訴人，則上訴人據此主張兩造婚姻難以維持，同屬無據。
六、綜上所述，被上訴人主張兩造間婚姻關係不成立，為不足採，兩造間婚姻關係成立，惟上訴人主張被上訴人有民法第1052條第1項第2款、第3款、第2項之離婚事由，亦非可取。從而，被上訴人請求確認兩造間婚姻關係不成立，上訴人請求准予兩造離婚，併請求被上訴人賠償非財產上損害及分配夫妻剩餘財產差額，俱無理由，均應駁回。原審判決兩造間婚姻關係不成立，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如
主文第2項所示。 至原判決駁回上訴人之訴，理由雖與本院不同，結論並無二致，仍應維持，上訴人意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
家事法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 張靜女法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 9 月 18 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。