臺灣高等法院民事判決 100年度重家上字第46號上訴人即附帶被上訴人 盛欽雲訴訟代理人 林添進律師
柴健華律師被上訴人即附帶上訴人 史姍妮訴訟代理人 蔡惠子律師
莊立群律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國100年11月11日臺灣臺北地方法院99年度婚字第488號第一審判決提起上訴，本院於102年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付剩餘財產分配逾新臺幣伍佰萬元部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴部分。
附帶上訴駁回。
第一審廢棄改判部分之訴訟費用，由上訴人負擔；第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔十分之四，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項定有明文。而附帶上訴，為當事人一造利用他造對其上訴之程序附帶請求上訴法院廢棄或變更所受不利益之第一審終局判決之方法（最高法院74年台抗第154號裁定要旨參照）。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）就其敗訴部分提起本件上訴後，於言詞辯論終結前，就原審判決離婚之非財產上損害判決其敗訴部分提起附帶上訴，請求上訴人應再賠償50萬元（見本院卷第55頁），於法尚無不合。
二、被上訴人起訴主張略以：上訴人原為伊之夫，於兩造婚姻關係存續期間，上訴人竟與配偶以外之人羅馬尼亞籍人士合意性交，並受孕懷胎。經伊於民國（下同）99年5月22日以電話質問上訴人，上訴人於電話對談中，已坦承上情。而上訴人因任職於外商公司，長期派駐在國外，每年僅於農曆2月過年間回台，並係回其OO市○○路○段家中，自00年00月00日兩造結婚起，伊即不曾於上訴人回台期間至OO路0段上訴人家中，共同經營夫妻生活，兩造結婚期間從未有共同生活之住家，伊受有不堪同居之虐待。又上訴人曾對伊表示之意願，欲生一名混血子嗣，伊原以為係玩笑話，如今果遂其願，然卻不願實現伊長久以來想要子女之夢想，甚而上訴人令伊墮胎二次，如今伊已年屆40，上訴人復為如此不貞行為，伊今生勢必無有子嗣，如此痛苦，實令伊難以維持婚姻，且此難以維持婚姻之事由，應由上訴人負責，並致伊受有民法第1056條第1項之非財產上之損害，伊自得請求上訴人賠償相當之金額。又伊無財產，伊名下之OO區房地，實際上出資及貸款繳納者均為訴外人OOO，且登記原因載為「贈與」；至於伊名下坐落OO縣土地，登記原因已載明為「繼承」，並不在夫妻剩餘財產分配之計算範圍。而上訴人所有坐落OOOOOO建物（下稱系爭不動產），其於已自承價值為港幣632萬4,0
49.48元，以伊起訴當日即99年6月2日之匯率為4.18，是系爭不動產價值，換算新臺幣（如未標明幣別則下同）應為2,643萬4,527元。爰依民法第1052條第1項第2、3款、第2項、第1030條求為判決：㈠准兩造離婚。㈡上訴人應給付被上訴人200萬元非財產上損害賠償。㈢上訴人應給付被上訴人1,321萬7,264元剩餘財產等語。
三、上訴人則以：兩造間因伊工作之故長年在外，被上訴人因未與伊同住，致兩造間相處時間變少，伊亦忙於工作，被上訴人在臺灣並無工作，空閒時間多，致對伊在外生活多所懷疑，被上訴人並多次電話中質疑伊有在外交女友，伊平日因工作壓力大，多次接到被上訴人來電質問，雖一再否認，在不堪其擾下，僅能敷衍式被動回答，此由兩造間錄音對話內容對於被上訴人指稱外遇生子之事，伊均答稱沒有可證，事實上，伊並無在外另交女友，並與其發生性交產下一子之行為。又被上訴人與伊交往、結婚前，即知悉伊任職於外商公司，且長期被公司派駐在外地，對於伊因工作在外地居住之事實，被上訴人知之甚詳，本即應體諒兩造結婚後，伊因工作之故不得不繼續居住於國外之情事，惟被上訴人非但未體諒，因一己之私，反主張婚後伊未與其同居共同經營夫妻生活，與事實不符，更無不堪同居之虐待。被上訴人再以上開同一事由主張有難以維持婚姻之重大事由請求離婚，即無理由，且亦不可歸責於上訴人。況被上訴人所稱上訴人在外與人通姦生子之部分，亦經台灣台北地方法院檢察署以00年度偵字第000000號不起訴處分確定在案。被上訴人主張非財產上損害賠償金額亦屬過高。另系爭不動產登記名義人固為伊，然實為伊父母親所有，僅借用伊名義購買，買賣價金亦以伊父母之共同帳戶匯款支付，被上訴人以系爭OOOO不動產作為剩餘財產分配之依據，亦屬無據等語，資為抗辯。
四、原審判決准兩造離婚，及命上訴人應給付被上訴人1,238萬7,125元（含非財產上損害賠償10萬元及剩餘財產分配1,228萬7,125元），而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原判決命其給付之部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回（上訴人原就離婚部分亦提起上訴，嗣撤回該部分上訴，見本院卷第50頁，是本件離婚部分已告確定）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人則就其非財產上之損害賠償敗訴部分，對上訴人為附帶上訴，聲明為：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第2項聲明部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人50萬元（被上訴人除上開附帶上訴50萬元部分外，就原審判決其敗訴部分，均未據上訴或附帶上訴，亦已告確定）。上訴人則答辯聲明：
附帶上訴駁回。
五、查兩造於00年00月00日公證結婚，被上訴人於00年00月00日辦理結婚登記，而系爭不動產係於兩造婚姻關係存續中登記於上訴人名下等情，有結婚公證書、戶籍謄本、澳門特別行政區政府物業登記書面報告【見原法院99年度家調字第0000號（下稱家調卷）第7至8頁、原審卷第45至46頁】，復為兩造所不爭執（見本院卷第30頁），堪信為真正。
六、被上訴人復主張兩造不能維持婚姻，係可歸責於上訴人之事由，伊得請求上訴人賠償非財產上之損害。而伊無財產，被上訴人婚後則購置系爭不動產，並非上訴人之父母所有，應全額列入上訴人剩餘財產計算之範圍等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：本件被上訴人主張系爭不動產應列入剩餘財產分配之範圍是否有理由？如有，其得請求剩餘財產分配之數額為若干？被上訴人請求上訴人賠償因判決離婚之非財產上損害是否有據？如有，其數額為若干？經查：
㈠關於剩餘財產分配部分：
⒈按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除
婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。民法第1030條之1第1項、第2項定有明文。其立法理由乃：「聯合財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配，方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則，例如夫在外工作或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利，反之，夫妻易地而處，亦然，爰增設本條第一項之規定。惟夫妻之一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。此際如平均分配，顯失公平，爰增設第二項」。
⒉查依被上訴人之財產所得資料及相關不動產謄本、異動索
引所示（見原審卷第47至60頁、臺灣臺北地方法院99年度家救字第0000號第21至28頁），被上訴人並無收入，名下有因贈與取得之新北市○○區○○街○號00樓之0房地及因繼承取得之桃園縣○○鄉○○○段○○○○○○○○號土地（應有部分1/18），依上開規定，該等不動產尚無庸列入被上訴人之剩餘財產，是被上訴人之剩餘財產應以零計算。
⒊次查被上訴人主張就上訴人名下之系爭不動產價值為剩餘
財產分配。查系爭不動產係其於兩造婚姻關係存續期間，以「購買」原因取得，有物業登記書面報告附卷可參（見原審卷第45頁），應認屬上訴人之剩餘財產。上訴人抗辯係其父母購買，僅借名登記於伊名下，縱認係其所有，亦係無償受贈而取得，不應列入剩餘財產等語，則按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，即應由上訴人就此有利之事實負舉證之責。
⒋上訴人固提出其父母花旗銀行存簿及其香港匯豐銀行存簿
（見原審卷第96至100頁）以證明其父母曾匯款至其香港匯豐銀行帳戶，並舉證人即其父甲○○為證。惟查上開存簿之匯款並非購買系爭OOOOOOOO不動產之款項，而係用以購買另筆坐落OOOOOO不動產，此為上訴人所自承（見本院卷第124頁）。而證人甲○○到庭證稱：伊在OOO以伊兒子即上訴人名義購買系爭不動產，當時上訴人在OO工作，後來得知如在澳門擁有不動產可取得澳門籍，對工作方便，並可享有福利，故伊於西元2007年至澳門去看了系爭不動產，透過仲介與屋主見面，屋主認得伊，談得很投機，故屋主願出售，伊覺得房子很好且價錢不算很貴，且如購買的話，對上訴人有好處，上訴人要入澳門籍就很方便，故伊與伊太太即付30萬元港幣給屋主，其後採分期付款，伊與伊太太係共同帳戶，係用伊太太名義匯款，伊告訴上訴人購買系爭不動產對伊有好處，讓伊可入澳門籍，並告知系爭不動產仍是伊與伊太太之房屋，雖登記在上訴人名下但實際所有權仍是伊夫妻，而為出租方便，須要有所有權狀，故所有權狀伊放在澳門上訴人朋友處。又如欲入澳門籍七年內不能處分名下不動產，故不會有上訴人自行出售之情況，且伊兒子也不可能處分，因為須經過伊夫妻同意。系爭不動產出租租金係匯入上訴人戶頭，伊與伊太太去澳門時由其領現交給伊等，伊家中並沒有借款之事，上訴人要購屋資力仍不夠。又系爭不動產係以港幣480萬元購入，匯款方式係由伊等自台北伊與伊太太共同之國泰世華銀行戶頭匯款到香港花旗銀行伊與伊太太共同戶頭，再匯至上訴人戶頭。因為伊等在澳門無戶頭，且考慮到手續費優惠，伊等從台灣匯款至香港及自香港匯款到澳門均不需手續費，而因為上訴人在當地處理購買事宜，一般也不會直接從香港匯款到澳門業主戶頭，故係匯至上訴人澳門戶頭再由上訴人匯款給澳門業主等語，並提出匯款單及日記影本為佐（見本院卷第66至72頁）。觀諸證人所提之日記內容，與系爭不動產相關之記載固有「澳門買完了房子」、「現金港元20萬元也付掉，等於訂金30萬元已付」、「把香港的100萬港元匯去了，這也是最後一筆買澳門房子之錢」等語（見本院卷第66至67頁），另2007年5月17日證人之妻亦曾匯款港幣100萬元至香港（見本院卷附第72頁匯款單），惟查系爭不動產價金，依證人所述為480萬元，而依證人所提匯款單及日記所載，僅有130萬元港幣之支付情形，其餘高達350萬元港幣之款項則未見上訴人提出或有何證據證明亦係由證人及其妻所支付，且證人之日記並未提及借名登記或有贈與上訴人之意乙事，則本件縱認證人確有匯款予上訴人用以購買系爭不動產，尚不足據以認定系爭不動產即係借名登記或係無償贈與予上訴人。復參酌依被上訴人提出之上訴人與證人OOO於99年間通話內容，上訴人亦稱購屋款項已歸還父母一半以上等語（見原審卷第161頁錄音譯文），此為上訴人所不爭，則被上訴人主張係上訴人借款購得系爭不動產乙節，即非全不足取。上訴人固抗辯其與友人上開通話內容乃誇大之詞云云，然系爭不動產為借名登記或無償贈與乙節之舉證既屬上訴人應負責，與其有無外遇生子之舉證責任係被上訴人應負者不同，是其僅泛稱為誇大之詞，亦難憑採。至於上訴人抗辯其無力於短期內清償鉅額購屋款項云云，然自上訴人與黃義凱通話內容中曾討論股票等投資事宜（見原審卷第171頁），顯見上訴人除薪資外，亦另有投資，非全無資力之人，亦難謂其抗辯為可信而為其有利之認定。是本件尚難認上訴人業就系爭不動產為借名登記或係屬其父母無償贈與而取得所有權乙節已盡其舉證之責任，所辯核無足採。
⒌就系爭不動產價值，上訴人於原審固提出97年間之匯款資
料（見原審卷第96至97頁），主張扣除成本後應為港幣587萬9,007元，嗣於本院更正陳述，謂上開匯款資料係其父母所匯用以購買其名下另筆坐落OOOOOO不動產，系爭不動產係以港幣480萬元購得（見本院卷第124、125頁）。是審酌96年6月2日被上訴人訴請本件離婚時之價格固未經鑑定，然於97年金融海嘯後，因美國施行量化寬鬆貨幣政策，澳門不動產呈現上漲格局，核屬公知之事實，本件系爭不動產之價值以不扣除成本之港幣480萬元計算應屬合理，其價值依上訴人訴請離婚日匯率4.18換算，核為2,006萬4,000元。又本件不論上訴人名下是否除系爭不動產外尚有其他財產，或系爭不動產實際價值是否高於上開價值，爰審酌兩造自結婚伊始，因上訴人在國外工作，兩造長期相隔兩地且各自獨立生活，經營共同家庭生活之時間極為有限，此為兩造所不爭，難認被上訴人對於上訴人財產之增加具有同等之協力及貢獻，是上訴人請求完全免除被上訴人之分配，固非可取，惟如兩造於婚姻關係存續中所累積的剩餘財產之差額，仍由兩造平均分配，衡諸社會客觀現實，自有顯失公平，爰審酌兩造婚姻經營情況，認上訴人得請求剩餘財產之差額應以500萬元為允當，逾此範圍之請求則屬無理由。
㈡關於非財產上損害賠償部分：
⒈被上訴人主張上訴人故不與其同居、對待其態度惡劣，甚
至連其出血都不顧照顧，且外遇生子，兩造婚姻實可歸責上訴人之事由而生破綻致難維持等語，業據其提出舉證人
OOO、OOO，及錄音光碟、譯文為證。查：證人即被上訴人之姐OOO於原審到庭證稱：上訴人將其妹丟在台灣，一直拖延生小孩之事，並對被上訴人態度愈來愈冷淡、惡劣，被上訴人婚後住娘家，一直希望生小孩。伊曾問上訴人何不辦離婚，但上訴人告以其羨慕有混血小孩，且已結婚，為何要離婚，上訴人還對被上訴人說已在外生女，叫上訴人負責生兒子。又被上訴人曾告訴伊認為上訴人很好搞定。今年上訴人很頻繁打電話予伊，並曾詢問伊為何上訴人知其在外生有小孩，伊告知係上訴人加拿大友人阿凱（OOO）所說。兩造之前是由被上訴人一年往返上海5、6次，這幾年愈來愈少，只剩下1、2次，每次均不歡而散，被上訴人睡地板並遭上訴人嫌東嫌西，99年時上訴人並臨時取消行程，叫被上訴人不要去找他。99年過年時，被上訴人原準備好要受孕但出血，上訴人告訴被上訴人自己去找姐姐，並未予以探視，對被上訴人出血情形，上訴人說再看看，沒有繼續出血就沒事了。後來被上訴人有看醫生，醫生說沒有受孕成功，所以出血。被上訴人希望受孕，但上訴人每一年都說明年等語（見原審卷第16頁反面至17頁）。證人OOO則於原審到庭證稱：伊確有與被上訴人有如原審卷第24至44頁所示之MSN對話，伊亦有與上訴人通話之錄音，伊有告訴上訴人有錄音，當時伊為兩造和事佬，而事情剛爆發，上訴人不知如何面對，伊與上訴人在加拿大認識，至於上訴人有無通姦乃認知問題，伊認為上訴人有，因伊與上訴人聊過風花雪月之事，上訴人有告訴伊這樣之事情，伊曾與羅馬尼亞女子以網路電話講過幾句話，但並無特別意義，該女子國籍是上訴人告訴伊的，上訴人之前曾告知二人在同居，當時伊尚不知兩造已結婚，上訴人於錄音中亦承認懷孕女子為羅馬尼亞籍，之前並曾告知伊其有小孩之事，本件是上訴人告訴被上訴人外遇生子之事，被上訴人向伊求證，被上訴人後來則說這是一個笑話等語（見原審卷第90至92頁）。而依被上訴人於臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第00000號（含99年度他字第00000號）其告訴上訴人妨害家庭偵查事件中所提出之兩造電話對談內容錄音譯文內容（見上開99年度他字第00000號卷第5至9頁），上訴人並不否認有外遇生子之事；另依黃義凱與上訴人對話錄音譯文（見原審卷第127至131、158頁），上訴人亦曾對證人OOO誇稱與羅馬尼亞籍女子外遇生子之事；依被上訴人與OOO錄音光碟及ＭＳＮ對話內容（見原審卷第23至44頁），證人OOO亦稱上訴人曾告訴其在外與其他女子生子之事，並據本院依職權調取上開偵查卷閱明屬實。
⒉惟觀諸上開OOO、OOO證言，固可認兩造結婚後長期分居兩
地，共同經營家庭生活之時間極為有限，然此等長期分居之狀態無法改善，雖尚難認已達不堪同居虐待之程度，但顯已造成被上訴人精神上相當之痛苦。至於依上開兩造彼此及與證人OOO對話內容，固足認上訴人曾對證人OOO誇稱與羅馬尼亞籍女子外遇生子，並向被上訴人承認其事，惟上訴人辯稱僅係朋友間談論風花雪月之事，屬開玩笑之性質等語，而本件除上開錄音及對話內容外，被上訴人並未能提出上訴人與所謂羅馬尼亞女子合意性交生子之客觀證據，尚不足遽認上訴人確有與他人合意性交生子之情事。然依證人OOO、OOO上開之證述，可知兩造長期分居，婚姻關係本已處於極其脆弱之基礎上，上訴人猶向友人談論外遇生子之事，於被上訴人詢問時，復未積極證明其確係單純開玩笑，上訴人此等行徑，實已造成被上訴人遭受背叛之心理感受與傷害，對於兩造婚姻互信互諒之基礎，亦已構成嚴重之破綻，且可歸責於上訴人。
⒊按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之
他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。民法第1056條第1項定有明文。上訴人雖抗辯被上訴人在國內期間不肯外出工作，對兩造岐見未積極尋求解決之道，僅一再對上訴人要求，對兩造婚姻破綻亦有責任云云，惟查上訴人就其上開所辯並未能舉證證明，應認本件被上訴人對兩造婚姻破裂，並無過失。是本件本件判決離婚應歸責於上訴人，則被上訴人依民法第1056條第1項規定請求上訴人賠償其非財產上之損害，即屬有據。
⒋爰審酌兩造財產所得資料顯示（見原審卷第47至70頁），
被上訴人有因贈與取得而仍設定抵押貸款之OO房地，以及繼承所得之OO縣不動產應有部分，其原本無職，現則在旅行社上班，月薪2萬餘元，而上訴人在台財產所得雖有限，於台灣以外地區收入不明，惟依其所提出香港匯豐銀行存簿所示，其該帳戶內有一定存在（見原審卷第98至100頁），應認其非無資力，現無業中等情，復審酌被上訴人為OO高中畢業，上訴人為加拿大大學畢業，兩造原即已長期分居兩地，婚姻基礎本極薄弱，並兩造婚姻狀況、經濟、社會地位及附帶上訴人受損害之程度，認被上訴人請求非財產上損害賠償之數額，以10萬元為適當。被上訴人主張10萬元過低，應再給付50萬元云云，核無可取。
七、綜上所述，被上訴人依民法第1030條之1請求上訴人給付剩餘財產分配500萬元、依民法第1056條第1項請求上訴人給付非財產上損害賠償10萬元，應予准許；逾此範圍部分之請求，為無理由，應予駁回。原審關於剩餘財產分配部分，就超過上開應予准許之500萬元範圍，為被上訴人勝訴之判決，於尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於原審關於剩餘財產分配及非財產損害賠償，就上開應予准許部分為被上訴人勝訴之判決，於法即無不合，上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又就被上訴人非財產上損害賠償之請求，逾上開不應准許部分，原判決為被上訴人敗訴之判決，經核於法亦無不合，被上訴人附帶上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 5 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 周美雲法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 7 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。