臺灣高等法院民事判決 100年度金上易字第10號上 訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濂松訴訟代理人 黃璽麟律師複 代理人 洪玉珊律師被 上訴人 鄭彬上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年10月26日臺灣臺北地方法院99年度金字第25號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於本院主張本件信託總約定書及其購買系爭4檔連動債之信託運用指示書，無上訴人代表人羅聯福個人之簽章，兩造間信託總約定書及系爭4檔連動債之契約均不成立，爰追加先位之訴，請求上訴人退回其購買系爭4檔連動債繳納之款項新台幣（下同）99萬5948元及自99年4月29日起之遲延利息，核與民事訴訟法第446條第1項但書、255第1項第2款規定無違，應予許可，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：其於民國83年3月23日向上訴人公司申請開立活期儲蓄帳戶，於95年5月22日開立外幣帳戶，另於95年11月8日簽立信託總約定書，委託上訴人辦理特定金錢信託投資國內外有價證券，並開立信託帳戶。嗣因上訴人理專廖敏利之推薦，陸續委由上訴人於95年11月8日購買100萬元「JP1台幣食品與零售大亨連動債券（SP4101）（下稱JP1連動債券）」；96年6月20日購買100萬元「DB1年台幣歐洲高股利類股連動債券（SP4165）（下稱DB1連動債券）」；96年7月5日購買美金1萬元「EKS2年美金連結5檔精品類股連動債券（EKS4161）（下稱EKS連動債券）」；96年7月13日購買美金3萬元「DB3年摩台指連續觀察連動債券（SP4176）（下稱DB3連動債券）」，各檔手續費如附件1所示。上訴人理專廖敏利於銷售上開連動債券之過程中，未給予被上訴人充分審閱產品內容說明及產品特約事項期間；篡改被上訴人之風險屬性，介紹與被上訴人風險屬性不符之產品予被上訴人購買；未以書面提供客戶理財顧問意見；未完整說明系爭連動債契約條款內容及充分揭露上開4檔連動債之風險，稱產品內容說明書上所稱之不保本，僅係包裝產品之用，實係不會跌破下檔保護；未提供客戶權益手冊予被上訴人，亦未遵行該手冊規範行事；未提出書面風險預告書；未定期及不定期報告相關資訊；復不提出相關錄影帶，違反消費者保護法第11條之1及「銀行辦理財富管理業務注意事項」（下稱「財富管理注意事項」）第十點㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、㈧等款規定。因上訴人上開行為，致其贖回系爭債券後發生虧損，扣除配息數額後，尚受有如附件1所示之損害(總計損失
90 萬5129元、美金1萬9136.39元。）上訴人未盡善良管理人注意義務，對於被上訴人因此所受損害應負賠償責任。爰依信託法第22條、第23條、信託業法第22條、第23條，民法535條、544條，188條、216條等規定，請求上訴人給付99萬5948元及自99年4月29日(起訴狀繕本送達翌日)起至清償日止，按年息5％計算之利息（被上訴人於原審逾上開部分之請求，經原審判決駁回，被上訴人未聲明不服，不在本件審理範圍）。另於本院主張上開信託總約定書及系爭4檔連動債之契約均不成立云云。
三、上訴人對被上訴人於83年3月23日在上訴人公司開立活期儲蓄帳戶，於95年5月22日開立外幣帳戶，於95年11月8日簽立信託總約定書委託上訴人辦理信託業務，並開立信託帳戶，嗣分別於95年11月8日、96年6月20日、96年7月5日、96年7月13日簽立信託運用指示書購買上開4檔連動債券，其配息、贖回金額如附件1所示等情不爭執，惟否認信託總約定書、信託運用指示書之契約不生效力，上訴人理專廖敏利有向被上訴人稱系爭連動債券相關文件上註記「不保本」僅為包裝之用及有未盡受任人注意義務情事。辯以：兩造間就系爭信託總約定書、信託運用指示書之意思表示已合致，自生契約效力。被上訴人除購買系爭4檔連動債券，另於96年3月5日委託上訴人投資「4124DB10個月期台幣全球交易所類股連動債券」、96年3月6日委託上訴人投資「4122KB C222年美元連結3大科技類股連動債券」、及於95年11月8日、96年7月5日、同年13日委託上訴人投資基金。上開投資均係由被上訴人以特定金錢信託方式委託上訴人為之。上開連動債券商品既均係循相同程序委託上訴人投資，且均由理專廖敏利提供服務，何以被上訴人僅對認有虧損之信託契約爭執，對有獲利之契約無爭議。被上訴人係以訂立信託契約方式委託上訴人申購前揭連動債券商品，並非消費行為，並無消費者保護法所規定之審閱期間之適用。上訴人已於產品文件上詳載產品條件及風險，又經被上訴人審閱後簽名確認，自難謂上訴人有未盡商品說明及告知風險之義務。上訴人已建立商品適合度及監控機制，為被上訴人為投資風險屬性之分析，依被上訴人之學經歷，實無於不瞭解產品內容即率行投資之可能，被上訴人決意投資，已同意承受因投資系爭連動債可能發生之風險，自應承受商品所生之風險。上訴人已落實監控機制、提供書面理財顧問意見，製作商品說明書及風險預告書、客戶權益手冊，並提供予客戶，上訴人並無推銷不實商品或未善盡風險預告之情事，另上訴人已定期及不定期向客戶報告，並無未盡善良管理人注意義務情事等語。
四、
㈠、
１、原審就被上訴人上開請求部分，為被上訴人勝訴之判決。
２、上訴人提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，駁回被上訴人第一審之訴。
３、被上訴人就原審判決其敗訴部分未聲明不服，於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈡、
１、被上訴人於本院追加先位之訴，聲明：上訴人應給付99萬5948元及自99年4月29日起之遲延利息。
２、上訴人答辯聲明：追加之訴駁回。
五、兩造不爭執事實：
㈠、被上訴人於95年5月22日在上訴人公司開立外幣帳戶，並為客戶風險屬性分析為穩健型，有外幣帳戶印鑑卡、風險屬性分析結果可按（見原審卷㈠第33頁、本院卷㈠第376頁）。
㈡、被上訴人於95年11月8日與上訴人簽立信託總約定書，委託上訴人辦理信託業務，並開立信託帳戶，有信託帳戶印鑑卡、信託總約定書、約定條款同意書可按（見原審卷㈠34-35頁、本院卷㈠第344-371頁）。
㈢、被上訴人分別於96年3月5日、同年3月6日簽立信託運用指示書以特定金錢信託方式委託上訴人購買「4124DB10個月期台幣全球交易所類股連動債券」及「4122KB C222年美元連結3大科技類股連動債券」，有信託運用指示書、產品內容說明及產品特約事項可按（見原審卷㈠第51-63、64-76頁）。
㈣、被上訴人簽立信託運用指示書，以特定金錢信託方式委託上訴人購買如附件1所示4檔連動債券，有JP1連動債券、DB1連動債券、EKS2連動債券、DB3連動債券之信託運用指示書、產品內容說明及產品特約事項可按（見原審卷㈠第36-50、77-90頁、91-105頁、106-116頁)。
㈤、被上訴人另於95年11月8日、96年7月5日、同年13日以特定金錢信託方式委託上訴人投資基金，有信託運用指示書可按(見原審卷第117頁)。
六、本院判斷：
甲、系爭信託總約定書及信託指示書之法律關係是否不成立：
㈠、被上訴人主張系爭信託總約定書及系爭4檔連動債之信託運用指示書，無當時上訴人代表人羅聯福個人簽章，兩造間信託總契約及4檔連動債之契約均不成立云云。上訴人則謂兩造間就本件信託總約定書及系爭4檔連動債之信託運用指示書意思表示合致，契約已合法成立，紙本契約上被上訴人法定代理人之印章，僅係行政作業程序，不影響兩造間意思表示之合致等語。
㈡、查被上訴人已於系爭信託總約定書之約定條款同意書簽名，該信託總約定書上亦經上訴人用印（見原審卷㈠第35頁），上訴人亦承認該信託總約定書對上訴人發生效力，則雖上訴人法定代理人欄未經法定代理人本人用印，乃行政作業問題，不影響兩造間成立信託總約定書之法律關係。又信託總約定書第2章第1條約定「本信託目的係委託人將其信託資金信託予受託人，由受託人就該信託資金為受益人之利益及依委託人所為具體特定之運用指示，運用信託資金，投資於經主管機關核准或核備之國內外共同基金、債券等有價證券或其他投資標的，並為信託財產之管理及處分。」第4條第1項約定「受託人就本信託財產不具運用決定權，該運用決定權屬於委託人所有」第5條約定「受託人就信託資金之運用，投資數額、投資標的、…及其他項目之異動等指示，應以受託人規定之方式(包括運用指示書…）為之，…，向受託人辦妥異動變更手續後始為生效。」（見本院卷第㈠第347頁）。被上訴人復依上開約定，簽立信託運用指示書，購買系爭4檔連動債券，該信託運用指示書均經被上訴人用印確認，且蓋有上訴人印章（見原審卷㈠第36、77、91、106頁），上訴人亦承認該信託運用指示書，則堪認兩造間就信託運用指示書之法律關係亦合法成立。
㈢、從而，被上訴人主張兩造間信託總約定書、信託運用指示書之法律關係不成立，請求上訴人返還其購買系爭4檔連動債繳納之款項99萬5948元及自99年4月29日起之遲延利息，為無理由，不應准許。
乙、上訴人應否負侵權行為損害賠償之責：
㈠、被上訴人主張上訴人理專廖敏利於銷售上開連動債之過程中稱產品內容說明書所稱之不保本，僅係包裝產品之用，實係不會跌破下檔保護云云。上訴人則否認之。
㈡、經查證人廖敏利於原審證稱：「他（即被上訴人）有提到希望穩定一點的東西，原本他詢問的基金也是不保本的，所以當時有下檔保護的商品，我與原告介紹他也有興趣，原告也知道不保本。」「(證人有畫黃金三角解釋)，但是我不可能把不保本的東西說保本」等語（見原審卷㈠第152頁背面）；另查系爭4檔連動債之產品條件內容說明書均載明「到期最低還本比率：本債券為不保本型債券，委託人於到期時有可能損失100％原始投資本金。」及「委託人(兼受益人)已充分了解本投資商品於到期時存在100%損失原始信託金額之風險」，被上訴人復於系揭4檔連動債之「本人(委託人兼受益人)已充分瞭解並同意下列產品相關之投資風險主要風險說明書」蓋章確認，有前開說明書可憑（見原審卷㈠第38、
41 -42頁、第78、81-82、90、92、97、109-110頁），是堪認被上訴人於購買系爭4檔連動債時，已知悉系爭4檔連動債均為不保本型商品。被上訴人主張上訴人有信託業法第23條「信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽詐欺或其他足致他人誤信之行為」情事，為不可採。
㈢、從而，被上訴人依侵權行為法則，請求上訴人賠償損害99萬5948元及自99年4月29日起之遲延利息，為無理由，不應准許。
丙、上訴人應否負債務不履行損害賠償之責：被上訴人主張上訴人理專廖敏利於銷售上開連動債之過程中未給予被上訴人充分審閱產品內容說明及產品特約事項期間；篡改被上訴人之風險屬性，介紹與被上訴人風險屬性不符之產品予被上訴人購買；未以書面提供客戶理財顧問意見；未完整說明系爭連動債契約條款內容及充分揭露上開4檔連動債之風險；未提供客戶權益手冊予被上訴人，亦未遵行該手冊規範行事；未提出書面風險預告書；且未定期及不定期報告相關資訊，復不提出相關錄影帶，違反消費者保護法第11條之1及「銀行辦理財富管理業務注意事項」第10點規定，上訴人違反善良管理人注意義務，致其受有損害，請求損害賠償。上訴人則否認有被上訴人主張之情事，並以上揭情詞置辯，茲審酌如下：
㈠、上訴人之契約義務：系爭信託總約定書第2章第12條第1項約定「受託人應依信託法、信託業法、本契約、投資標的相關法令及相關金融慣例，並以善良管理人之注意義務管理運用信託財產，並負忠實義務。」(見本院卷㈠第349頁)。又受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務，民法第535條、信託法第22條、信託業法第22條第1項分別定有明文，是本件上訴人應負善良管理人之注意義務。
㈡、上訴人有無違反善良管理人之注意義務：
Ⅰ、上訴人有無違反消費者保護法第11條之1規定：
１、被上訴人主張上訴人理專廖敏利銷售上開連動債；未給予被上訴人充分審閱產品內容說明及產品特約事項期間，違反消費者保護法第11條之1定型化契約之審閱期間規定云云。
２、按消費者保護法第2條第1款所稱消費者係指以消費目的而為交易、使用商品或接受服務者。查兩造簽立之信託總約定書及系爭信託運用指示書，係被上訴人以訂立信託契約方式委託上訴人申購連動債券商品，以為投資目的，此與消費者保護法係指接受服務或後使用商品而不再用於生產之概念未盡相符，應無消費者保護法上開規定之適用。且被上訴人若對產品內容有不明瞭之處，自可要求將產品文件攜回審閱，其若為爭取交易機會自願放棄契約審閱期，並非法所不許。況被上訴人於95年11月8日首次委託上訴人投資不保本型連動債券後，復多次簽署格式相同之產品文件，即難認有何因未充分瞭解契約內容致生不公平情事。
Ⅱ、上訴人有無違反「財富管理注意事項」第十點規定：
１、被上訴人主張上訴人理專篡改被上訴人之風險屬性，介紹與被上訴人風險屬性不符之產品予被上訴人購買，且藉故不提出96年6月20日及96年8月2日之錄影帶，違反「財富管理注意事項」第10點㈡規定。經查：
①、「財富管理注意事項」第六點規定「銀行辦理本項業務，應
建立適當之內部控制制度及風險管理制度，並落實執行。其內容至少應包括下列事項：…㈣業務推廣及客戶帳戶之風險管理作業準則。…」第十點規定「第六點所稱業務推廣及客戶帳戶之風險管理之作業準則，其內容至少應包括下列事項：㈡「應建立一套商品適合度政策，包括客戶風險等級、商品風險等級之分類，俾依據客戶風險之承受度提供客戶適當之商品。另應建立監控機制以避免理財業務人員不當推介、銷售之行為。」
②、
Ａ、被上訴人於95年5月22日至上訴人銀行開立帳戶，於填寫客戶開戶資料表時，已於「風險屬性分析」欄位作勾選，經上訴人分析為「穩健型」，有客戶開戶資料表、被上訴人風險屬性分析結果可按，且為被上訴人不爭執（見本院卷㈠第293頁、372-376頁)。嗣上訴人於96年6月20日再次為被上訴人為投資風險屬性之分析，該次投資風險屬性經分析後為積極型，有投資人風險屬性分析及資產配置建議書（上證7)、被上訴人風險屬性分析結果可稽（見本院卷㈠第153、377頁）。被上訴人雖不爭執上證7係其簽名，但先則謂伊以為是對理專的滿意度調查（見本院卷㈠第100頁、135頁背面），嗣則爭執係由理專勾選（見本院卷㈠第293頁)，然為上訴人所否認，被上訴人復未提出確切證據，則被上訴人謂係上訴人理專自行勾選云云，自不足採。是堪認被上訴人於96年6月20日之風險屬性分析為積極型。
Ｂ、查上開JP1連動債券、DB1連動債券、EKS2連動債券、DB3連動債券之風險等級均為「成長型」(參見本院卷㈡第9-10頁)。被上訴人於95年11月8日購買JP1連動債券時，其風險屬性係穩健型，雖與JP1連動債券之風險等級「成長型」不符，然系爭JP1連動債券之信託運用指示書上已以星號註記「委託人瞭解並接受所投資之產品與本身投資風險屬性不符，且確認同意投資該產品」，並經被上訴人蓋章確認（見原審卷㈠第36頁)。依上所述，上訴人並無違反上開注意事項情事。
③、
Ａ、金融機構安全維護管理辦法第5條第7項「七、監視錄影系統應指定專人負責操作、監控及管理等工作，並設簿登記管制；所錄影像檔案應至少保存二個月(新開戶櫃檯、自動櫃員機及其週遭部分應至少保存六個月)，標示錄影日期，並妥適保管備查。影像檔案內容有涉及交易糾紛或民刑事案件者，於案件未結前，應繼續保存。」（見本院卷㈠第277頁）
Ｂ、上訴人謂被上訴人係於98年7月6日後方向中華民國銀行商業同業公會全國聯合會提起本件連動債爭議申訴，距離被上訴人最後一次委託上訴人投資系爭連動債早已逾一年以上，該等錄影像檔案已逾保存期限，無從提出，並提出上開公會函1紙為據（參見本院卷㈠第280頁）。查被上訴人分別於95年11月8日、96年6月20日、96年7月5日、96年7月13日購買系爭4檔連動債，是其於98年7月6日提出申訴時，已逾上開錄影像檔案保存期限，上訴人稱該等錄影像檔案並未保存，無從提出云云，應為可採。則尚難以上訴人無從提出錄影帶認上訴人有違反上開注意事項情事。
２、被上訴人主張上訴人未提供書面理財顧問意見，違背「財富管理注意事項」第十點㈢款規定。經查：
「財富管理注意事項」第十點㈢款規定「銀行提供客戶理財
顧問意見應以書面為之，並妥為保存以供未來查證。」然未就「理財顧問」詳加定義，參考證券投資信託及顧問法第4條第1項「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」之規定，可知所謂「顧問」應係由受任人於收受顧問報酬後，就投資標的提供分析意見或推介建議。準此，上訴人已就系爭連動債提供經上訴人所整理之產品條件、分析投資可能發生之最佳狀況及最差狀況、提供各連結標的之歷史股價供被上訴人參考，並製作成書面，如上訴人理專廖敏利於一審作證時庭呈附卷之產品DM所示（見原審卷㈠第157-158、172-173頁）。是尚難認上訴人有違反上開規定之情。被上訴人雖稱：「這不是我們認定的理財顧問意見，因為理財顧問意見要有風險實際報告，要不然理專如何顧問，要把風險分析詳細數據、圖表列出，那才是理財顧問意見，特別是不保本商品，應該請客戶列出停損的條件，你說不保本，我害怕我資產縮水，連動債是會百分之百的不保本，客戶哪個不擔心資金受損，一定會設定停損條件，請問停損條件設定在哪裡？那不是理財顧問意見之一嗎？最重要的一點，當初有美國次貸事件，請問中信銀對美國次貸事件為何沒有放在理財顧問書裡面？」云云（見本院卷㈠第101頁背面)。
惟被上訴人未提出相關法令說明書面「理財顧問意見」應具備其所主張之上述內容，其此部分主張尚非可採。
３、被上訴人主張上訴人理專廖敏利未完整說明系爭連動債契約條款內容及未充分揭露其風險，違背「財富管理注意事項」第十點㈣款規定。經查：
①、「財富管理注意事項」第十點㈣款規定：「銀行提供特定商
品時，應另提供商品說明書及風險預告書，載明商品特性、所涉及之風險、手續費或其他費用之說明。」又中華民國信託業商業同業公會「下稱信託公會」依信託業法施行細則第
13 條規定訂定之「信託業應負之義務及相關行為規範」(下稱「行為規範」)第27條第1項規定「信託業受託之業務如涉及有價證券或其他產品之投資或衍生性金融商品之訂約或運用，信託業應依其不同類型之業務，於其交付客戶之公開說明書或其他投或運用說明文件中，揭露各該類型之業務所涉及之各類風險（例如利率風險、交易市場流動性不足之風險、匯率風險、從事期貨及衍生性金融商品之風險或其他類型之風險）」。另信託公會為使會員（下稱信託業）辦理特定金錢信託業務時，就信託報酬、商品及風險等相關資訊揭露有遵循依據，特訂定「中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢性託業務資訊揭露一致性規範」（下稱一致性規範）。又「一致性規範」第8條規定「信託業辦理特定金錢信託業務投資連動債券，應對委託人揭露之基本風險，包含最低收益風險、委託人兼受益人提前贖回的風險、利率風險、流動性風險、信用風險、匯兌風險、事件風險及交割風險等事項。」第9條規定「信託業辦理特定金錢信託業務投資連動債券，就不同商品應對委託人揭露之風險，包含發行機構行使提前買回債券權利風險、再投資風險、受連結標的影響之風險、通貨膨脹風險、本金轉換風險等事項」，是上訴人依約應遵行上開規定，合先敘明。
②、查系爭JP1連動債券產品條件內容說明、主要風險說明及產
品特約事項記載：「本債券為不保本型債券，委託人於到期時有可能100％損失原始投資本金。中國信託（受託人）依委託人之指示受託投資本債券，除盡善良管理人之義務外，並不保證信託本金及最低收益率，亦不對發行及保證機構之承諾與保證負責。」；「到期日返還金額：發行或保證機構於到期日將依以下二種情境返還委託人信託金額（注意：有可能非100％新台幣原始信託本金）」；「委託人（兼受益人）已充分了解及同意前述投資商品之內容，並經獨立審慎之判斷後指定中國信託商業銀行擔任受託銀行投資本產品」、「委託人（兼受益人）已充分了解本投資商品於到期日時存在100％損失原始信託金額之風險」；「1.最大本金損失風險：發行機構不提供100％本金之保證，亦不保證產品到期及最低收益率。當投資的1年期間，連結標的曾發生下限觸及事件且在各評價期間皆未發生上限觸及事件，且於期末評價期間落後標的期末價格跌至零，將導致委託人損失其100％原始投資本金。」「本產品非絕對保本型商品，請投資人注意投資風險」。「投資國外有價證券具有一定風險，本行不擔保委託人（兼受益人）於本項投資之原始投資金額、收益以及管理、運用績效，委託人（兼受益人）應自負盈虧。本項信託資金非屬銀行存款，故不受委託人所投保之銀行存款保險之保障。本項投資可能會面臨投資標的本身或發行機構之債信下降及運用之損失、或因政治、經濟、國家、市場、戰爭、交易對象等及其他不可抗力或不可歸責於受託人之事由所產生之投資風險，前述相關投資風險悉由委託人（兼受益人）自行承擔。」，其餘DB1連動債券、EKS2連動債券、DB3連動債券之產品條件內容說明、主要風險說明及產品特約事項亦有與上開意旨相同之記載，有系爭4檔連動債券產品條件內容說明書、主要風險說明及產品特約事項可按（見原審被證3、6、7、8)。依上開記載，系爭4檔連動債產品條件內容說明均載有到期最低還本比率、連結標的、連結標的績效、下限價格、上限價格、匯率、上限觸及事件、委託人兼受益人提前贖回應遵守事項等資料，另主要風險說明則記載有關「最大本金損失風險」「提前贖回的風險」「利率風險」「流動性風險」「信用風險」「匯兌風險」「事件風險」「國家風險」「交割風險」「受連結標的影響之風險」「通貨膨脹風險」「本金轉換風險」「發行機構行使買回債券權利風險」「再投資風險」等，是上訴人之產品條件內容說明、主要風險說明及產品特約事項所載內容，符合上開「一致性規範」第8、9條應揭露之風險。被上訴人亦於主要風險說明之下方「委託人兼受益人茲聲明已於合理期間充份審閱且接受前述產品條件內容說明及投資風險」及產品特約事項下方「委託人（兼受益人)已充分閱讀及瞭解且接受前述本產品內容交易條件。…委託人有辦理贖回之必要時，委託人除同意依本特別約定事項及投資標的相關規定辦理外，並應自行負擔跌價損失及相關衍生費用」下蓋留原印鑑確認(見原審卷㈠第42、50、82、90、97、105、110、116頁），被上訴人自陳係碩士，現任大學講師（見本院卷㈠第134頁背面），且除購買系爭4檔連動債，另分別於96年3月5日、同年3月6日簽立信託運用指示書以特定金錢信託方式委託上訴人購買「4124DB10個月期台幣全球交易所類股連動債券」及「4122KBC222年美元連結3大科技類股連動債券」，已如上述。又曾向台北富邦商業銀行股份有限公司投資購買商品（原審卷㈡第31-38頁原審100年度金簡字第1號判決參照），衡諸經驗法則，被上訴人應無不了解系爭4檔連動債產品內容之可能，是被上訴人主張上訴人理專未完整說明系爭連動債契約條款內容，及未充分揭露上開4檔連動債之風險云云，為不可採。
③、系爭連動債券之廣告DM及產品條件內容說明書均載明「連結
標的」名稱，並載明下限觸及事件「若任一連結標的收盤價格於下限價格觀察期間之任一交易所營業日曾低於下限價格，則本事件視為成立」。依上開一致性規範第8、9條規定，上訴人並無就各檔連動債券之連結標的，提出相關調查報告，分析其過去股價起伏之原因及將來可能走勢之義務，是尚不得以系爭連動債券之廣告DM僅登載各連結標的過去表現之折線圖，而未提出其他諸如該連結標的公司於國外公布之重大訊息、財務報表等證明折線圖為正確無誤之資料，或針對個股之(公司在產業中之角色與結構，過去獲利能力與實績、產業前景等）研究分析報告，認上訴人未盡揭露風險之義務。
④、被上訴人雖主張上訴人理專廖敏利未跟伊提到次貸風暴問題
，伊96年7月13日購買，7月28日即全球股市重挫，伊第2次會加碼原因是股市又漲云云（見原審卷㈠第169頁背面-170頁）。
查證人廖敏利於原審證稱「6月端午那時台灣股市表現比較亮眼。…我要補充群益…，後來原告以次貸風暴為由請求贖回，我們並不是沒有告訴原告相關訊息，那時原告的獲利還有百分之3到5，當然我們認同原告台股後勢的看法，我有與原告說我們會盡量跟原告說基金最新的淨值，跟我們公司研究部門的一些想法，原告就不贖回了，那時我們幫原告看的那段期間，次貸風暴全球只有跌一兩天而已，而且我們觀察到不管是紐約道瓊、那斯達克最多也只跌到百分之5到8，那
3 個月還是漲的，並非次貸不告知，我們當然也希望原告賺錢，只是當時我們不覺得後勢會這麼差。」（見原審卷㈠170頁背面)。可知，當時次級房貸之風暴並未對全球金融產生影響，自無從期待證人廖敏利預先警告被上訴人。況金融市場瞬息萬變，任何人均無可能預知未來景氣之變化，被上訴以其96年7月13日購買連動債時，上訴人理專廖敏利未預先告知因次級房貸風暴引起之金融海嘯，而認上訴人有違反上開「財富管理注意事項」情事，自難認為正當。
⑤、本件上訴人已提供系爭連動債之產品條件內容說明及產品特
約事項，而該等文件均已詳載商品特性、所涉及之風險、手續費或其他費用之說明文件，並提供予被上訴人審閱，又經被上訴人用印如原審被證3、6、7、8所示，自難謂上訴人有何違背該「財富管理注意事項」情事。
４、被上訴人主張上訴人未提供客戶權益手冊，未遵行該手冊規範內容，違背「財富管理注意事項」第十點㈤款規定。經查：
①、「財富管理注意事項」第十點㈤款規定：「銀行應製作客戶
權益手冊提供客戶，內容應包括銀行提供金融商品或服務之內容、可能涉及之風險及其他特殊約定事項，並應充分揭露銀行辦理本項業務費用收取的方式，且應將受理客戶意見、申訴之管道，調查、回應及處理客戶意見等與維護客戶權益之相關資訊納入。」
②、上訴人謂其製作之客戶權益手冊，因年代久遠，目前僅能找
到留存之電子檔（上證8），已無法取得實體手冊。查證人廖敏利於原審證稱：「有給他（即被上訴人）權益手冊，不然他如何知道保管箱不用錢」（見原審卷㈠第171頁)，且上訴人提出上證8客戶權益手冊（見本院卷㈠第154-178頁)，則上訴人或證人廖敏利應無故意不交付權益手冊予被上訴人之動機。況，自法令規定及權益手冊觀之，權益手冊所揭露之內容多為上訴人可提供之金融服務、申訴管道等為概括之介紹。而與連動債產品攸關之產品條件、產品風險等，均係記載於連動債產品之產品文件中，則縱被上訴人未取得權益手冊與被上訴人購買系爭連動債券難認有何因果關係。
５、被上訴人主張上訴人理專廖敏利於行銷當時，將美國次貸風暴說成是一件無需重視的風險，未出示風險告之的書面資料違背「財富管理注意事項」第十點㈥款規定：經查：
①、銀行辦理財富管理業務應注意事項第十點㈥款規定：「銀行
辦理財富管理業務，如推介、銷售其他機構發行之商品予客戶，有關推銷不實商品或未善盡風險預告之爭議責任，應由銀行負責，並應於第㈤款客戶權益手冊中充分告知客戶。」
②、查證人廖敏利對被上訴人並無何詐欺或未善盡風險預告之事
實，已如上述。被上訴人認上訴人有注意事項第十點㈥款規定情事，為不足採。
６、被上訴人主張上訴人於投資期間未定期報告系爭連動債商品風險變動情形，違背「財富管理注意事項」第十點㈧款規定：
①、「財富管理注意事項」第十點㈧款規定：「應建立向客戶定
期及不定期報告之制度。有關報告之內容、範圍、方式及頻率，除法令另有規定外，應依照雙方約定方式為之。」
②、上訴人謂其於官方網站上揭露各檔連動債券之參考報價，且
定期更新最新參考報價資訊（上證9、本院卷㈠第179-194頁），且依客戶要求定期寄送對帳單，而上訴人內部對帳單作業程序，均係由負責人員定期以電腦程式自動跑出本期應寄送之對帳單名單及明細，嗣後再將前述應寄送名單及明細等相關電子檔案，委託訴外人景峻實業股份有限公司（上訴人之委外裝封廠商）列印裝封後，向郵局以大宗郵件平信之方式寄送至被上訴人開戶時所自行留存之地址。上訴人以上述方式寄送對帳單已長達四年有餘，每月寄送客戶多達四十多萬人，其電腦系統實無可能跳過被上訴人而不寄發對帳單。而系爭連動債券之跌破通知書亦係循相同方式寄送予被上訴人。此有訴外人景峻實業股份有限公司向上訴人銀行請款單及明細（上證10、本院卷㈠第195-276頁）可知云云。
③、查被上訴人於原審並未爭執不曾收到對帳單，且自承伊有收
到系爭連動債之跌破通知，證人廖敏利亦曾多次以簡訊及電話向被上訴人報告投資標的情況云云，有被上訴人99年4月
19 日民事起訴狀所載「期間用手機簡訊每星期約三次的方式來告知淨值。」、「本人在86（應為96年之誤)年11月底，由於在二週左右，連續接到兩張連動債跌破通知」、100年8月10日民事辯論意旨狀所載「96年11月7日，收到食品大亨連動債跌破通知。96年11月21日，收到歐洲高股利連動債跌破通知。」；「96年12月18日，收到五檔精品連動債跌破通知」；「97年7月11日，收到摩台指連動債跌破通知。」可稽（見原審卷㈠第6、9、184、185頁）。基此，被上訴人既能收到系爭四檔連動債之跌破通知，則循相同程序所寄發之對帳單，應無未收到之理。是亦難認上訴人有違背「財富管理注意事項」第十點㈧款規定情事。
７、綜上所述，上訴人並無違反善良管理人之注意義務，則被上訴人請求上訴人應負債務不履行損害賠償責任，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人抗辯自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人於原審依侵權行為及債務不履行法律關係，請求上訴人給付99萬5948元及自99年4月29日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又被上訴人於本院追加主張系爭契約不成立，請求上訴人返還其給付之款項99萬5948元及自99年4月29日起之遲延利息，亦無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由依，民事訴訟法第450條、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
民事第八庭
審判長法 官 許正順
法 官 蘇芹英法 官 滕允潔正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 5 月 29 日
書記官 王韻雅