臺灣高等法院民事判決 100年度金上更㈠字第2號上 訴 人 孫宗龍訴訟代理人 李宗炎 律師被 上訴人 晶鼎股份有限公司（即金鼎期貨經紀股份有限公司
）法定代理人 劉俊良
郭旭光訴訟代理人 葉君華 律師
潘玥竹 律師上 一 人複 代理人 彭惠筠 律師被 上訴人 李敬明
李明朗上列 二人訴訟代理人 黃秀蘭 律師複 代理人 陳超凡 律師被 上訴人 羅一偉
陳家樺上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年5 月15日臺灣臺北地方法院98年度金字第5號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於101年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人陳家樺、晶鼎股份有限公司應連帶給付上訴人新臺幣貳佰萬元，及自民國九十六年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人陳家樺、晶鼎股份有限公司連帶負擔伍分之肆，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣柒拾萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人晶鼎股份有限公司如以新臺幣貳佰萬元或同面額之金融機構定期存單為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：
（一）按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；附帶民事訴訟除有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法，刑事訴訟法第487條第1項及第490 條定有明文；又所謂因犯罪而受損害之人得提起民事訴訟，係指該因犯罪而受損害之人依侵權行為法則，向侵權行為人起訴請求損害賠償；而「經移送於民事庭後，應適用民事訴訟法」，則係指移送後之訴訟程序適用民事訴訟法，移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決之，是以該移送前之訴訟行為如有刑事訴訟法第502條第1項關於訴之不合法情形或第503條第1項前段應駁回情形時，應由民事法院依民事訴訟法第249條第1項第6 款之「起訴不備要件」，以裁定駁回之。
（二）本件上訴人係以被上訴人陳家樺、李敬明、羅一偉、李明朗明知晶鼎股份有限公司（原名金鼎期貨經紀股份有限公司，下稱晶鼎公司）不得擅自經營期貨經理事業，卻基於賺取豐厚獎金、手續費之故意，共同以做假帳單及挪用他人投資款之方式欺騙客戶，致伊受有新臺幣（下同）8,789,603 元之損害，被上訴人陳家樺、李敬明、羅一偉、李明朗自應依公司法第23條第2項，民法第184條、第185 條規定，連帶對伊負共同侵權行為損害賠償之責任。又被上訴人李敬明、羅一偉、李明朗均係擔任晶鼎公司經理以上職務之人，為有代表權之人，晶鼎公司竟長期放任被上訴人陳家樺等人從事上開違法行為，自亦應依民法第28條、第188條第1項規定，與陳家樺、李敬明、羅一偉、李明朗連帶負損害賠償之責任為由，於原審刑事庭審理95年度重訴字第138 號違反期貨交易法等案件時所提出之刑事附帶民事訴訟，嗣上開刑事案件第一審審理終結後，經原審刑事庭以96 年度重附民字第5號裁定移送原審民事庭審理，而上開刑事判決內涉及上訴人被害部分之犯罪事實為：「…93年間，孫宗龍、曹永杉及吳榮富3 人亦參加陳家樺之前開『富者恆富專案』（即違反證貨交易法第112條第5款規定，而經營期貨經理事業之接受全權委託投資業務部分），惟因孫宗龍3 人委由柯淑芬經由晶鼎公司之架設網站上觀看國外期貨交易之進出情形，陳家樺鑑於無法以做假帳之方式呈現獲利結果，進而要求晶鼎公司不知情之同事楊峰任轉向要求資訊部門之同事，將孫宗龍3 人之國外期貨交易可瀏覽進出交易情形之視窗予以關閉，陳家樺得以繼續以做假帳單之方式，使客戶深信每筆投資獲利良好，以掩飾日益嚴重之虧損情形，足生損害於晶鼎公司；及委託陳家樺代客操作之孫宗龍等投資客戶。」等語，業為兩造於本院100年12月2日行準備程序時所不爭執（見本院卷第18頁至21頁），依此部分犯罪事實觀之，上訴人係因被上訴人陳家樺將上訴人之國外期貨交易可瀏覽進出交易情形之視窗予以關閉，致使上訴人僅得依陳家樺所另行製作之假帳單來研判投資風險，進而造成其投資損失，換言之，上訴人係因被上訴人陳家樺對其實施背信、偽造私文書之犯行而被害，今被上訴人上開背信、偽造私文書之犯行既經原審上開刑事判決認定在案，上訴人基於上開犯罪事實主張被上訴人陳家樺、及其僱用人晶鼎公司應依民法第184條、第188條規定就其所受之損害負擔連帶賠償義務，並以之為被告提起刑事附帶民事訴訟，自屬合法。
（三）又「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。」，最高法院60年台上字第633 號判例可參。本件上訴人雖另以被上訴人晶鼎公司就上開犯罪事實為共同侵權行為人，而主張被上訴人陳家樺及晶鼎公司應另依民法第
185 條規定負擔連帶賠償之責，惟上開刑事判決內並未認定被上訴人晶鼎公司就侵害上訴人之犯罪事實部分，與被上訴人陳家樺間有犯意聯絡或其他行為分擔，自難認定被上訴人晶鼎公司係上開犯罪行為之共同侵權行為人。至被上訴人晶鼎公司雖經上開刑事判決認定因被上訴人陳家樺執行業務違反期貨交易法第63條第2、3、5 款規定，而違反期貨交易法第118條第1項第1款規定，應依同法第116條第1款規定科以罰金，然期貨交易法第63 條第2款、第3款及第5款、第116條、第118 條規定期貨商之負責人、業務員或其他從業人員，不得有對期貨交易人作獲利之保證、與期貨交易人約定分享利益或共同承擔損失、利用他人或自己之帳戶或名義供期貨交易人從事交易之行為，違反者，行為人依同法第116條規定、法人依同法第118條規定處罰，其立法目的係在健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序，犯該罪侵害者為商業行政之管理及社會交易之安全，亦即該罪所保護者為社會法益，非個人法益，況期貨交易法第63條規定之各種犯罪情形，投資人並未必受有損害，是上訴人並非被上訴人晶鼎公司所犯該罪之直接受害人，從而，上訴人關於被上訴人陳家樺及晶鼎公司應另依民法第185 條規定負擔連帶賠償之責而提起附帶民事訴訟部分，為不合法，應予駁回。
（四）又上開刑事判決固另認定：１被上訴人李敬明所為，係犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪、刑法第342條第1項背信罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪、稅捐稽徵法第43 條第1項教唆逃漏稅捐罪；２被上訴人李明朗所為，係犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪、刑法第342條第1項背信罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪；３被上訴人羅一偉所為，係犯期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪、刑法第342條第1項背信罪、同法第216條、第210條行使偽造私文書罪，惟上開刑事判決內認定被上訴人李敬明、羅一偉、李明朗涉犯上開犯罪所由事實，除期貨交易法第112條第5款未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌部分，與前開侵權上訴人之犯罪事實相關連外，均與前開侵害上訴人之犯罪事實無涉，今上開刑事判決內既未認定被上訴人李敬明、羅一偉、李明朗就侵害上訴人之犯罪事實部分，與被上訴人陳家樺間有犯意聯絡或其他行為分擔，自難認定被上訴人李敬明、羅一偉、李明朗係上開犯罪行為之共同侵權行為人。至未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金，固為期貨交易法第112條第5款所明定。惟上開規定之立法目的係在健全發展期貨市場，維護期貨交易秩序，犯該罪侵害者為商業行政之管理及社會交易之安全，亦即該罪所保護者為社會法益，非個人法益，是上訴人並非被上訴人所犯該罪之直接受害人，非得提起本件附帶民事訴訟。上訴人雖主張依證券投資人及期貨交易人保護法第1條、第2條之規定，可知期貨交易法所保護之法益，除社會法益外，亦兼顧個人法益，其等為檢察官起訴書附表一所示（原審審金字卷第54頁正面至55頁正面）陳家樺代客操作虧損之人，為犯罪被害人云云。然按期貨交易法各規定，是否在保護期貨交易人，應視期貨交易法之各規定而定，非可一概而論，期貨交易法第112 條在於規定各種期貨交易商所得從事營業之種類，意涵著各種期貨交易商之營業項目，應經國家許可，均係著眼期貨交易秩序之維持及期貨交易市場之健全發展，保護國家及社會經濟之秩序，個人利益因之受有保護，無乃係反射利益，上訴人縱有虧損，亦非上開規定之被害人，是以上訴人關於以被上訴人李敬明、羅一偉、李明朗為被告提起刑事附帶民事訴訟部分，顯與法定要件不符，其就此部分訴訟之提起為不合法，應予駁回。
（五）本件被上訴人陳家樺經合法通知，未於言詞辯論期日到場本核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張被上訴人晶鼎公司係經營期貨經紀業務，依法其業務員不得代客操作、向客戶保證獲利、分享利益，及利用他人帳戶從事期貨交易。而被上訴人陳家樺自88年9月1日起至94年7月29 日止擔任晶鼎公司營業員。而被上訴人陳家樺明知被上訴人晶鼎公司不得擅自經營期貨經理事業，卻基於賺取豐厚獎金、手續費之故意，共同以做假帳單及挪用他人投資款之方式欺騙客戶，致上訴人受有損害。被上訴人陳家樺上開行為，業經原審95年度重訴字第138 號刑事判決，判處違反期貨交易法未經許可擅自經營期貨經理事業，刑法背信、偽造私文書、詐欺取財，稅捐稽徵法逃漏稅捐等罪。被上訴人陳家樺利用其任職晶鼎公司及為上訴人買賣期貨職務之便，偽造買賣報告書、對帳單、甚至關閉交易瀏覽視窗，均應認與執行職務有關，且被上訴人晶鼎公司係被上訴人陳家樺之僱用人，被上訴人陳家樺之職務為操作期貨買賣業務，上訴人投資期貨買賣，均係將資金存入所開設之保證金專戶，由被上訴人陳家樺依承諾之操作方式買賣期貨，因此，上訴人所交付陳家樺之資金，被上訴人晶鼎公司無不知之理，被上訴人晶鼎公司既對陳家樺從事違法之期貨買賣業務知悉，並同意、容認，自應依民法第184條及第188條之規定，連帶對伊負共同侵權行為損害賠償之責任。而查上訴人受損害之金額為8,789,603元（計算方式為全部入金 25,000,000元減去全部出金16,210,397元），爰於受損害金額範圍內之2,000,000 元部分，依上開規定請求被上訴人陳家樺、晶鼎公司連帶給付2,000,000 元之本息等語，並上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄；（二）被上訴人陳家樺、晶鼎公司應連帶給付上訴人2,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年1月28 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；（三）願供擔保，請准宣告假執行（按本件起訴時，除上訴人基於上開事實請求被上訴人及劉覺連帶給付8,789,603 元之本息外，另有曹永杉、吳榮富、陳亦智、葉秀芳及戴玉芳請求被上訴人及劉覺分別連帶負擔損害賠償之責，嗣經原審判決結果，駁回上訴人及曹永杉、吳榮富、陳亦智、葉秀芳、戴玉芳之全部請求，上訴人及曹永杉、吳榮富、陳亦智、葉秀芳、戴玉芳就渠等對被上訴人請求被駁回部分聲明不服，提起上訴，經本院以98年度金上字第4 號判決仍駁回渠等之上訴後，僅上訴人就其被駁回2,000,000 元之本息請求部分不服提起第三審上訴結果，最高法院將原判決駁回上訴人上開2,000,000 元本息部分之判決為廢棄發回，是以原審判決關於駁回上訴人及曹永杉、吳榮富、陳亦智、葉秀芳、戴玉芳對劉覺請求部分，及曹永杉、吳榮富、陳亦智、葉秀芳、戴玉芳對被上訴人連帶請求部分暨上訴人對被上訴人逾2,000,000 元之本息部分，業已確定，不在本院審理範圍內。）。
三、被上訴人晶鼎公司則以：上訴人明知期貨經紀公司不得接受客戶全權委託、代客操作，仍委由陳家樺代客操作，並約定利潤分享，而被上訴人晶鼎公司對於陳家樺違法代客操作之行為，事前均不知情，且依公司內部稽查程序，實無從防免之。再者，上訴人孫宗龍自承渠之國內期貨交易部份並未受到欺瞞，則渠在晶鼎公司開立之國內期貨交易帳戶入、出金之差額，即非陳家樺侵權行為所生之損害，退步言之，陳家樺所為代客操作等行為，均係其個人犯罪行為而與執行職務無關，上訴人自開立期貨交易帳戶後至94年間10月間案發時止，均從未向被上訴人晶鼎公司詢問、求證，未能合理關心渠等投入鉅資之交易情況，亦有瑕疵可指，足見本件係因上訴人之上開協力行為致提高受僱人陳家樺利用職務予以機會而進行犯罪之風險，則應認係受僱人陳家樺個人之犯罪行為，與執行職務無關，則上訴人自不得依民法第188 條規定，請求被上訴人晶鼎公司負連帶損害賠償責任等語。並答辯聲明：（一）上訴駁回；（二）如受不利判決，願以現金或等值銀行定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被上人陳家樺未於言詞辯論程序時到庭，惟據其於本院 101年3月27 日行準備程序時陳述：其對上訴人之請求沒有意見等語。
五、兩造不爭執之事項：
（一）被上訴人晶鼎公司（原名金鼎期貨經紀股份有限公司，於97年4月22 日變更登記為晶鼎公司），係登記經營期貨經紀業務，依法其業務員不得為代客操作、向客戶保證獲利、分享利益，及利用他人帳戶從事期貨交易。
（二）被上訴人李敬明自88年8 月起，任職晶鼎公司之副總經理，於90年8 月擔任總經理，綜理公司各項業務並負督導之責；被上訴人李明朗原任金鼎證券股份有限公司（下稱金鼎證券公司）副總經理時，即負有督導晶鼎公司有關期貨經紀及其他營運事項之責，於94年5 月間調任晶鼎公司業務部副總經理，協助總經理李敬明對各部門及分支機構之管理與考核；被上訴人羅一偉於91年中任晶鼎公司業務部經理，於94年4 月間升任業務部協理；被上訴人陳家樺自88年9月1日起至94年7月29日止擔任晶鼎公司營業員。
（三）上訴人於94年6月3日在被上訴人晶鼎公司開立帳號為0000000號期貨交易帳戶，並先後將合計25,000,000 元之款項匯入該帳戶內，暨委請被上訴人陳家樺以該帳戶款項操作期貨交易，而計至94年10月25日止，上開帳戶餘額連同獲利為16,210,397元。
（四）原審刑事庭前於97年8月20日以95年度重訴字第138號判決依被上訴人等有違法代客操作期貨交易等情，而認：
１被上訴人陳家樺所為，係犯期貨交易法第112條第5款未經
許可擅自經營期貨經理事業罪、同法第63條第2、3、5 款、第116條之罪、刑法第342條第1項背信罪、同法第216條、第210 條行使偽造私文書罪（包括假帳單及詢證函）、同法第339條第1項詐欺取財罪、稅捐稽徵法第41條逃漏稅捐罪。
２被上訴人晶鼎公司因其業務員被上訴人陳家樺執行業務違
反期貨交易法第63 條第2、3、5款規定，而違反期貨交易法第118條第1項第1 款規定，應依同法第116條第1款規定科以罰金。
（五）上項刑事判決內涉及上訴人受害部分之犯罪事實為：「…93年間，孫宗龍、曹永杉及吳榮富3 人亦參加陳家樺之前開『「富者恆富專案』，惟因孫宗龍3 人委由柯淑芬經由晶鼎公司之架設網站上觀看國外期貨交易之進出情形，陳家樺鑑於無法以做假帳之方式呈現獲利結果，進而要求晶鼎公司不知情之同事楊峰任轉向要求資訊部門之同事，將孫宗龍3 人之國外期貨交易可瀏覽進出交易情形之視窗予以關閉，陳家樺得以繼續以做假帳單之方式，使客戶深信每筆投資獲利良好，以掩飾日益嚴重之虧損情形，足生損害於晶鼎公司；及委託陳家樺代客操作之孫宗龍等投資客戶。」等語。
六、上訴人主張其參加被上訴人陳家樺之富者恆富專案，惟遭被上訴人以假帳單方式詐暪真實投資情形而受有損害等情，業為被上訴人陳家樺所自承屬實，惟為被上訴人晶鼎公司堅詞否認，經查：
（一）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項規定可參。本件被上訴人陳家樺所召募之富者恆富專案，緣係以投資以國外投資標的（即摩根台指指數期貨）與國內投資標的（即台灣加權股價指數期貨）為組合標的，投資人應開立2 個帳戶，以分別作為國內外投資標的操作之用。而投資人或受託操作者，係以預期國內外投資標的之指數漲跌，在投資人的國外標的帳戶及國內標的帳戶中，不斷地藉由一帳戶「做空」另一帳戶即「做多」之方式以衡平獲利或減少損失，上開操作方式，若對指數之漲跌預測方向大致正確時，固可獲利，但若國內外指數之漲跌產生背離現象或看空反漲，看多反跌時，其損失即相當驚人。而第三人吳榮富前於93 年3月間應被上訴人陳家樺之邀，參加上開投資專案，並分別開設國內外投資帳戶後，上訴人自93年4 月間起即以自有資金陸續以匯入吳榮富所開設之帳戶。嗣於94年6月3日，上訴人再以自己名義參加被上訴人陳家樺上開投資專案時，除自行開立國內投資帳戶外，上訴人並與吳榮富協議由吳榮富先行結清其國內投資帳戶後，將吳榮富國外投資帳戶與上訴人國內投資帳戶合併交陳家樺依上開投資方法操作。又上訴人參加上開投資專案後，原委由第三人柯淑芬經由晶鼎公司之架設網站上觀看國外期貨交易之進出情形，嗣被上訴人陳家樺鑑於無法以做假帳之方式呈現獲利結果，乃要求晶鼎公司不知情之同事楊峰任轉向要求資訊部門之同事，將上訴人之國外期貨交易可瀏覽進出交易情形之視窗予以關閉，使上訴人僅依陳家樺虛偽製作假帳單上呈現之投資情形，誤信實際上業已嚴重虧損之投資仍獲利良好等情，業據上訴人於101年1月6 日具狀陳明綦詳，復為被上訴人陳家樺及晶鼎公司所不爭執，準此觀之，被上訴人陳家樺受上訴人之委託操作國內外投資標的，原應將投資標的之各項資訊忠實告知上訴人，詎被上訴人陳家樺為恐上訴人知悉其投資操作失利虧損之情形，竟先利用不知情之人斷絕上訴人原得依網路方式探知投資訊息，進而偽造假帳單，虛構獲利假象，使上訴人非但未能為適時之投資決斷，並因誤信獲利良好而陸續入金，致虧損持續擴大，自堪認被上訴人陳家樺係以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，則上訴人本此請求被上訴人陳家樺負擔侵權行為損害賠償之責，自屬有據。
（二）又受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文；而民法第188條第1項所稱「僱用人」，並非僅限於僱傭契約所之僱用人，凡客觀上使用他人為之服勞務，而對依勞務的性質，就勞務實施的方式、時間及地點對該他人予以指示或控制者，均屬之。準此，使用人應否就他人侵權行為致第三人所生損害負擔連帶責任，自應以於侵權行為發生時，使用人與該行為人間在客觀上有無監督關係之存在為斷。又關於上開同法文所稱「執行職務」之認定，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務或執行該職務，所必要之行為而不法侵害他人之權利，如職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所具有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者均應包括在內。本件上訴人與被上訴人陳家樺間關於委由陳家樺操作國內外投資帳戶部分，固非屬被上訴人晶鼎公司原來經主管機關許可經營之事項，亦非被上訴人晶鼎公司僱用陳家樺任營業員而可執行之職務範圍，然上訴人將款項匯入被上訴人晶鼎公司之保證金專戶，應自行決定所投入之金額、標的及進出場時間，但相對地被上訴人晶鼎公司亦有將上訴人所投資之標的後續盈虧等資訊情形按時提供予上訴人知悉，以便上訴人即時作出適當投資判斷之義務，本件上訴人雖自行將投資標的交被上訴人陳家樺操作，但被上訴人晶鼎公司就正確投資相關資訊之提供並未因此而有所更異或減免，今被上訴人陳家樺假借其任被上訴人晶鼎公司營業員之身分，要求不知情同事將上訴人經由網路方式得知投資訊息之方法關閉，以便其遂行假帳單欺暪上訴人之目的，客觀上應被上訴人陳家樺上開行為，係屬利用職務之機會，且與伊等執行職務之時間、處所均具有密切關係，是被上訴人陳家樺所為前揭加害行為，在客觀上自足認為係屬「執行職務」行為。此外，被上訴人晶鼎公司復未舉證證明其就監督陳家樺職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，自不得依民法第188條第1項但書之規定，解免其連帶賠償責任，而應依前述民法第188條第1項之規定，就被上訴人陳家樺之上開侵權行為致上訴人所生損害負擔連帶賠償責任。
（三）另損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。而當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。本件上訴人係因被上訴人陳家樺妨害其投資訊息之取得，致上訴人無法依正確投資訊息適時作出適當投資判斷進而受有損害，準此，純就論理上而言，上訴人若當初能獲取正確投資訊息而能避免之損失或獲取之利益，即應均認係屬上訴人得依民法第216條第1項請求賠償之範圍，然衡諸一般經驗法則，上訴人當初應獲取之正確投資訊息為何及上訴人獲取該正確訊息後之適當決斷為何，就上訴人而言，顯然在舉證上有重大困難，是以本院斟酌被上訴人陳家樺所召募之投資計劃，係強調其係以保本為基本交易策略，進而在嚴格風險及資金管控下，以取得年利報酬率百分之 15.41以上的中期資本增值，並將淨值年度波幅維持在百分之3.46的水準為投資目標（見本院卷第135頁至147頁），上訴人於94年6月3日參加被上訴人陳家樺上開投資專案時，除自行開立國內投資帳戶外，上訴人並與吳榮富協議由吳榮富先行結清其國內投資帳戶後，將吳榮富國外投資帳戶與上訴人國內投資帳戶合併交陳家樺依上開投資方法操作，而上訴人與吳榮富共同投資之國外投資帳戶部分合計先後入金35,491,586元，嗣辦理出金時僅餘12,545,507元，至上訴人就國內投資帳戶部分，自94年6月3日起先後匯入25,000,000元，於94年10月25日辦理該帳戶出金作業時僅餘16,210,397元，減少8,789,603 元，而被上訴人陳家樺復不爭執就其行為造成上訴人之損害達2,000,000 元以上等情，認上訴人參與上開投資方案原係以保本為基礎，進而祈望可獲得年利報酬率百分之15.4以上之利益，今上訴人在未將其與吳榮富共同投資之國外投資標的虧損情形計入之狀況下，僅就國內投資部分在短短4個月內虧損高達8,789,603元，上訴人主張其損害賠償數額為2,000,000 元，尚稱允當，未逾必要之範圍，爰依上訴人之主張准許之。
（四）被上訴人晶鼎公司另以上訴人以吳榮富名義參與投資部分之損失，原係以吳榮富起訴請求，然該部分請求，業經本院以98年度金上字第4 號判決駁回確定在案，是以上訴人自不得再就其以吳榮富名義參與投資之損失列為請求範圍，且上訴人自承其就國內投資帳戶部分未受上訴人欺暪，亦證上訴人在國內投資部分之虧損僅係投資風險所造成等語抗辯，然本件被上訴人陳家樺所召募之富者恆富專案，緣係以投資以國外投資標的（即摩根台指指數期貨）與國內投資標的（即台灣加權股價指數期貨）為組合標的，投資人應開立2 個帳戶，以分別作為國內外投資標的操作之用。而投資人或受託操作者，係以預期國內外投資標的之指數漲跌，在投資人的國外標的帳戶及國內標的帳戶中，不斷地藉由一帳戶「做空」另一帳戶即「做多」之方式以衡平獲利或減少損失，已如前述，是以於探究上訴人損害為何時，自應參酌上開投資方案內容，整體性地審究上訴人就國內外投資帳戶之損益情形，不應有所偏廢，而本院上開確定判決固業將吳榮富之請求駁回確定，惟該確定判決係以吳榮富之請求不合起訴程式，為不合法為由，駁回吳榮富之請求，並非以實質判決認定吳榮富請求權不存在，是以本院於斟酌上訴人所受損害時，自仍得將上訴人以吳榮富名義參與投資之情形列入審究損害數額多寡之考量範圍。是以被上訴人晶鼎公司此部分抗辯，洵無足採。
（五）末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項固定有明文。惟所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之（最高法院96年度台上字第2627號判決參照）。本件被上訴人晶鼎公司復抗辯：上訴人自開立期貨交易帳戶後至94年間10月間案發時止，均從未向被上訴人晶鼎公司詢問、求證，未能合理關心渠等投入鉅資之交易情況，亦有過失等語，惟上訴人於參與投資後，即委託第三人柯淑芬為其觀看被上訴人晶鼎公司提供之投資訊息，顯見上訴人並未怠於關注投資情形。再者，上訴人係遭被上訴人陳家樺非法阻斷其經由網路方式讀取被上訴人晶鼎公司所應提供之投資訊息，並以虛偽製作假帳單方式搪塞，而妨害上訴人投資訊息之取得，致上訴人無法依正確投資訊息適時作出適當投資判斷進而受有損害，上訴人顯然對於該損害之發生或擴大，並無任何可歸責之處，被上訴人晶鼎公司此部分抗辯，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1項後段、第185條之規定，請求被上訴人陳家樺、晶鼎公司連帶給付2,000,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即96年1月28 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，自屬應予准許。上訴人其他逾此範圍之請求，為不合法，應予駁回。原審不察，就上開應准許部分駁回上訴人之請求，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1項、第2項所示；至於原審判決其餘駁回上訴人請求之判斷，其理由雖與本院不同，惟本院基於前述諸點，認為上訴人此部分之訴求確屬無據，結論與原審並無不同，仍應予以維持，上訴人猶執前詞聲明廢棄，非有理由，應予駁回。末以，本判決命被上訴人陳家樺、晶鼎公司給付部分，上訴人與被上訴人晶鼎公司均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰併酌定相當之擔保金准許之。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部不合法、一部有理由，判決如主文所示。
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 6 月 6 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。