臺灣高等法院民事判決 100年度金上更㈡字第3號上 訴 人 彭瑞玲訴訟代理人 任秀妍律師被 上訴人 陳棋富
陳坤安共 同訴訟代理人 謝孟儒律師被 上訴人 凱基期貨股份有限公司（原名：中信期貨股份有限
公司）法定代理人 糜以雍訴訟代理人 周瑤敏律師
林彥均律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年4月28日臺灣新竹地方法院94年度重訴字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於101年9 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：民國93年1月間，原審共同被告楊清吉(下稱楊清吉），前為凱基期貨股份有限公司（下稱凱基公司）台中分公司之理財顧問部副理，與被上訴人陳棋富（下稱陳棋富），為中國信託銀行貴賓理財中心資深專員，向伊謊稱期貨買賣獲利佳，且凱基公司保證每月固定獲利1%，於年度終了結算虧損亦得獲償全部投資本金，無致損失，伊誤信為真，並於93年1月5日辦理開戶，與凱基公司簽訂受託契約，將陳棋富列為被授權人，委其從事期貨交易，復與楊清吉簽立期貨投資顧問合約書，期限一年，聽取其建議操盤，楊清吉保障每月收益為投入金額之1%，且年終結算若虧損必補足投資本金。伊於簽立上開二份契約文件後，自93年1 月初至同年8 月初陸續匯款合計新臺幣（下同）31,000,000元至伊設於凱基公司之保證金帳戶。楊清吉與陳棋富勾結，由楊清吉自行蓋用陳棋富印文於下單買賣之買賣委託書授權人欄，並與陳坤安（凱基公司營業員）勾串，由其提供營業員名義供使用，利用陳坤安為營業員名義接單、下單，違法以伊之名義買賣期貨。又楊清吉自93年2月至同年8月間每月擅自冒名辦理「出金」手續並將款項匯入伊帳戶，致伊誤信凱基公司每月按伊投入保證金1%計算收益匯入，迨93年8 月中，伊查詢保證金餘額，發現僅餘6,670,351 元，經與凱基公司連絡，竟告以「並無承諾客戶年收益 12%、虧損公司會補償」等情，伊始驚覺受騙，伊僅於93年8月底取回保證金餘額6,670,351元，損失達24,329,649元。楊清吉前開故意侵權行為並違反期貨交易相關等保護他人法律之規定，使伊未能於健全之期貨交易市場保障下進行期貨交易而受損害，顯具相當因果關係，楊清吉自應負侵權行為損害賠償責任。又陳棋富介紹楊清吉予伊並提供內容為保證獲利之期貨顧問合約範本，尚且自楊清吉業績獎金獲得部分酬佣，顯與楊清吉共同故意不法侵害伊權利及故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，應依民法第185 條負連帶賠償責任。另陳棋富既受任為伊進行期貨交易，竟容任楊清吉持章進行全部交易，且未盡報告期貨投資狀況義務，致伊受損，依民法第544 條規定亦負賠償之責。又陳坤安為凱基公司期貨營業員，未盡報告資金虧損或獲利狀態，更將職章交由楊清吉於伊開戶文件及買賣委託書上蓋用、接受未經伊委託之楊清吉從事期貨交易，違反期貨交易相關規定顯為侵權行為，並應與楊清吉、陳棋富負共同侵權行為責任。楊清吉及陳坤安均為凱基公司之受僱人，其前述侵權行為均屬執行職務之行為，凱基公司監督其執行職務，未盡相當之注意義務，應依民法第188條第1項之規定，與楊清吉、陳坤安連帶負侵權行為損害賠償責任。並聲明：楊清吉與被上訴人應連帶給付上訴人24,329,649元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並願供擔保宣告假執行等語。
（原審判決楊清吉應如數給付上訴人上開金額之本息，並就該
部分為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，楊清吉敗訴部分則未據提起上訴，已告確定，非本院審理範圍。）並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人凱基公司、陳坤安與原審被告楊清吉，或被上訴
人陳棋富、陳坤安與原審被告楊清吉應連帶給付上訴人24,329,649元，及自94年2月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢前項所命給付，如被上訴人凱基公司、陳坤安與原審被告
楊清吉，或被上訴人陳棋富、陳坤安與原審被告楊清吉，其一已為給付，其餘免給付義務。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠陳棋富、陳坤安部分：上訴人係全權委託楊清吉為其操作買
賣期貨、授權書上受任人簽名欄之「陳棋富」簽名，係遭楊清吉偽造，陳棋富與上訴人間無委任關係存在，自無賠償責任可言。上訴人明知期貨投資風險非穩賺不賠，其係自行評估後始同意為本案投資並授權楊清吉操作期貨買賣，並非受楊清吉詐欺，楊清吉未有何侵權行為，楊清吉操作期貨交易發生虧損，乃基於上訴人委託授權，欠缺不法性，亦非侵權行為，則陳棋富、陳坤安無由與楊清吉成立共同侵權行為。另期貨買賣本有相當高之風險，為上訴人可得預見，上訴人投資保證金淨值大幅短少，係因楊清吉進行較高風險之單邊價差交易期貨商品，又遇到市場行情、商品價格波動較烈之情勢所致，亦與楊清吉、陳坤安違反期貨交易相關規定之行為間無相當因果關係，自無成立侵權行為之餘地等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
㈡凱基公司部分：上訴人明知期貨全權委託係法令禁止行為，
仍與楊清吉私下簽訂獲利保證之投資顧問合約，委由其進行期貨代操交易，其聲稱係受詐騙顯屬不足採信。上訴人投資失利所受之虧損，乃評估錯誤且市場行情不利及商品價格波動劇烈所致，非楊清吉、陳坤安多次進出交易所致，更與楊清吉代操行為間無相當因果關係。況且楊清吉上開所為，並非執行職務之行為，縱生賠償責任，亦與凱基公司無涉。另上訴人於93年1月至8月間透過楊清吉代操所進行之各筆交易，若計算虧損所致之損失數額，應扣除該期間之手續費4,428,097 元及期交稅770,276 元，及因出金取回172 萬元之款項。另上訴人與楊清吉共同隱瞞凱基公司從事違法之期貨代操行為，係促成損害發生或擴大之主因，亦有過失相抵之適用等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠楊清吉及陳坤安於案發時，均任職於凱基公司，楊清吉擔任
理財顧問部副理，陳坤安則為營業員，凱基公司為彼二人之僱用人。陳棋富當時任職於中國信託銀行，擔任貴賓理財中心資深專員。
㈡上訴人自93年1月間起至同年8月初為止，共匯款31,000,000元入上訴人設於凱基公司之帳戶，從事期貨交易。
㈢上訴人於凱基公司之開戶係經由陳棋富介紹，並在陳棋富位
於新竹市之中國信託銀行之辦公室由楊清吉為其辦理，簽立乙紙開戶文件。
㈣楊清吉在上訴人之開戶文件上，記載陳棋富為被授權從事期貨交易之受任人。
㈤上訴人與楊清吉於93年2 月間訂立系爭投資顧問合約書乙份
，復於同年4月及7月、8 月間再訂立二份內容相同之合約，且該等合約書原係陳棋富所提供予楊清吉使用者。
㈥楊清吉於系爭投資顧問合約書中與上訴人約定至年終結算時，如有虧損將全數賠償上訴人，且保證每月有1%之獲利。
㈦陳棋富從未至凱基公司代理上訴人從事任何一筆期貨交易。
㈧陳坤安為楊清吉利用之人頭，雖各筆交易委託書上蓋有其印
章，惟實際均為楊清吉在操作，陳坤安並未處理接單、下單等工作。
㈨每一筆交易均由楊清吉持陳棋富之印章，加蓋於買賣委託書
之委託人欄內，上訴人或陳棋富均從未至現場或以電話委託方式指示凱基公司如何交易。陳棋富有將印章交付予楊清吉。
㈩楊清吉於進行每一筆交易前，均不曾通知上訴人或事先告知上訴人欲具體交易之內容。
凱基公司於93年2月2日、3月1日、4月1日、5月3日、6月1日
、7月1日、8月2日均有以「出金」名義匯款予上訴人，每次匯款金額為上訴人當時投資款1%，合計匯款1,720,000元。
凱基公司於本件期貨買賣過程中，前述對上訴人 1,720,000
元之「出金行為」，並非由上訴人或陳棋富提出申請，乃係楊清吉自行辦理。
凱基公司均有按時寄發買賣報告書及每月對帳單予上訴人。
凱基公司提出之錄音記錄通話內容，係上訴人主動致電該公司人員之電話交談內容。
楊清吉利用陳坤安職章於上訴人之開戶文件上蓋章，涉有違
反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第1 項第10款業務員不得利用他人名義執行業務之規定、楊清吉與客戶約定保證支付固定金額並承擔損失，涉有違反臺灣期貨交易所公司業務規則第65條第14款不得對委託人作獲利之保證、約定分享利益、共同分擔損失之規定及期貨交易法第63條第2 款、第3 款之規定、楊清吉以開戶文件填寫受任人為陳棋富，但實際上由其本人為客戶下單之手法，代理他人從事期貨交易，涉有違反臺灣期貨交易所公司業務規則第65條第17款期貨商不得以其他不正當方式與委託人簽訂受託契約及期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2 項之規定，亦違反期貨商管理規則第55條第17款禁止有以不正當方式與期貨交易人簽訂受託契約之行為之規定、楊清吉於期貨交易買賣委託書上之委託人欄位蓋用陳棋富之章，以此方式為上訴人下單，楊清吉涉有代理客戶從事期貨交易之情事，涉有違反臺灣期貨交易所公司業務規則第65條第15款期貨商不得代理他人從事期貨交易之規定及期貨商負責人及業務管理規則第16條第 2項第11款不得代理他人從事期貨交易之規定、楊清吉白天國內單以陳坤安名義接單，涉有違反期貨商負責人及業務管理規則第16條第2 項第10款業務員不得利用他人名義執行業務之規定。
至93年8月中旬時，上訴人之保證金僅餘600餘萬元，上訴人
原投資總額為31,000,000元，最後於同年8月底取回6,670,351元。
凱基公司因本案受到期貨交易所調查，並因查獲違法情事而受處分，凱基公司於案發後將楊清吉解職。
凱基公司之稽核人員在本件案發後認定內部控制有疏失，其公司相關人員遭行政懲處。
四、兩造之爭點及論斷：本件上訴人主張被上訴人陳棋富未盡受任人之義務，應依委任契約關係負賠償之責，又及其與陳坤安、楊清吉共同侵害上訴人權利，亦應負共同侵權行為之損害賠償責任；另被上訴人凱基公司為楊清吉之雇用人，應對楊清吉之侵權行為負雇用人之連帶賠償之責等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件主要之爭點厥為㈠陳棋富與上訴人之間，就本件期貨買賣是否有成立委任關係？陳棋富是否有受上訴人之委託成為被授權人，而須依委任關係對上訴人負賠償責任？㈡陳棋富、陳坤安及楊清吉是否為共同侵權行為人，應連帶負賠償責任？上訴人所受之損害與陳棋富、陳坤安及楊清吉之行為間，有無相當因果關係？茲分別論述如下：
㈠關於陳棋富與上訴人之間，就本件期貨買賣是否有成立委任
關係，陳棋富是否有受上訴人之委託成為被授權人，而須依委任關係對上訴人負賠償責任之爭點：
⒈按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相
表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院68年台上字第1504號判例意旨參照）。準此，契約透過第三人傳達成立者，必契約當事人確有意思表示存在，且經第三人媒介使雙方獲意思合致，始得成立。
⒉上訴人主張：當初係由陳棋富介紹楊清吉予上訴人，提供期
貨合約顧問範本予楊清吉，使楊清吉與上訴人簽訂保證獲利契約，並約定由陳棋富為上訴人之受任人，負責處理上訴人期貨投資事宜，陳棋富對於楊清吉以其為上訴人之受任人，並使用其印章為上訴人進行所有交易等情，未為反對之意思表示，應認有默示同意，足認上訴人與陳棋富確有委任關係存在云云，固據其提出中信期貨經紀股份有限公司開戶文件（見原審卷㈠第16-17 頁反面）、期貨投資顧問合約書（見原審卷㈠第18頁正反面）為證。惟陳棋富否認與上訴人成立委任契約關係，並辯稱：伊未同意擔任上訴人之被授權人，亦未曾為上訴人處理期貨投資事宜等語。查：
⑴上開開戶文件「代理開戶及從事期貨交易委任授權書」項下
，於「受任人（被授權人）」處固有「陳棋富」字樣之簽名，惟依臺灣期貨交易所就本事件進行調查並訪談，陳棋富於受訪談時即否認上開授權書上之被授權人為伊親自簽名（見原審卷㈠第168 頁），再參酌上訴人於受訪談稱：開戶文件是伊親自簽名，伊未授權陳棋富從事期貨交易，中信期貨是由楊清吉為風險解說，開戶在新竹中正路中國信託辦公室。關於從事期貨交易之委託方式及營業員為何人均由楊清吉全權處理等語（見原審卷㈠第162 頁反面）。另楊清吉受訪談亦稱：因為過去許多客戶的被授權人都是伊代為填寫，故上訴人之被授權人亦由伊代填寫，買賣委託書上陳棋富之章為伊代蓋，該印章乃91年10月間客戶謝欣芳開戶需被授權人，伊請陳棋富擔任以方便下單而交伊使用保管…上訴人開戶時，曾口頭告知被授權人為陳棋富，目的是為下單作業方便，上訴人亦無異議等語（見原審卷㈠第165 頁），再參酌上開查核人員查核情形亦載：有關開戶文件受任人部分，依上訴人之說詞其並未授權陳棋富為其受任人，…陳棋富表示未曾於開戶文件受任人處簽名，…楊清吉表示開戶文件受任人處為其代陳棋富簽名並填寫相關資料，…經擴大樣本查核發現該公司被授權人為陳棋富之開戶數共17戶，楊清吉亦表示此17戶開戶文件之受任人處均由其代陳棋富簽名並填寫相關資料。…上訴人所持開戶文件受任人欄位填寫為陳棋富，未蓋陳棋富印章…等情（見原審卷㈠第150頁反面-151 頁反面）。顯見上訴人並未授權委任陳棋富，其實際委託者乃楊清吉，由其掌理上訴人於凱基公司所從事之一切期貨交易事宜，尚且安排被授權名義人、挑選營業員及下單之種類，均由楊清吉全權處理，倘若上訴人與陳棋富間確有成立委任契約關係，而陳棋富於上訴人開戶時在場，豈會不要求陳棋富親自簽名用印之理，由此堪認上訴人於簽立開戶文件當時，並無委任或授予陳棋富代理權為其處理期貨交易事項之意思存在，陳棋富亦無同意擔任之表示，遑論陳棋富自始至終未有任何為上訴人執行期貨交易行為之情，況且系爭開戶文件受任人部分均由楊清吉為方便下單目的自行填寫及決定，未經與上訴人或陳棋富商討、溝通之過程，難謂符合由第三人媒介而將各方互為意思表示從中傳達因而獲致意思表示一致之情，故上訴人主張有約定由陳棋富為其受任人而成立委任契約關係云云，尚非可採。
⑵又楊清吉於原審稱：因期貨交易法規定營業員不能下單，僅
本人或被授權人方可，故伊才使用陳棋富名義交易，伊曾告知陳棋富在上訴人之交易使用其印章，但未說明是上訴人的被授權人，伊覺得上訴人與陳棋富不太明瞭期貨交易程序，伊才用此方式完成交易（見原審卷㈠第134 頁）；伊未明確告知陳棋富蓋其印文在買賣委託書上委託人欄，只說需他的章方便客戶下單。當時伊僅謂需借其章方便其他客戶的下單，並未告知在買賣委託書上用印，以及用印後的權利義務關係。…開戶文件當日簽立完畢，但受任人陳棋富部分是伊攜回自行填寫，當天未特別與陳棋富說明用印之事，伊有向上訴人說明要以陳棋富為被授權人當作人頭，但陳棋富有無聽到不清楚（見原審卷㈡第6-8 頁）；簽立開戶文件陳棋富在場時，印象中沒有告知要列其為被授權人，沒有再次強調，因為伊與陳棋富認識很久，交易以來一直都是這樣。之前交易他知道當伊客戶的被授權人，方便伊下單買賣（見原審卷㈡第40頁）；上訴人全權委託伊幫他操作期貨買賣，當時上訴人知道是全權委託，伊無法直接以其名義下單，亦無法待上訴人指示下單，否則會喪失交易契機，必須要有被授權人，…在陳棋富辦公室伊跟上訴人說要請他在開戶文件的授權人欄簽章，以便伊去找一個第三人做被授權人來方便執行下單的動作等語（見原審卷㈡第71-72 頁）。足見陳棋富對楊清吉為方便下單而使用其印章或略有所知，但對於列名為上訴人之被授權人一節，未經同意或受告知，亦不知楊清吉於被授權人及買賣委託書上蓋印其章，況且上訴人乃全權委託楊清吉執行期貨交易事宜，根本未有另授權陳棋富處理之意思存在，已如前述，自無成立表見代理之可能。上訴人此部分之主張，亦非可取。
⑶另上訴人前以陳棋富、陳坤安涉犯詐欺、背信、違反期貨交
易法等罪嫌提起告訴，就陳棋富、陳坤安部分歷業經原審法院檢察署先後以96年度偵字第832 號、98年度偵續字第20號、偵續一字第11號、偵續二字第10號為不起訴處分終告確定，依陳棋富於該偵查程序中陳稱：…案件發生後，楊清吉有向伊提及伊是介紹交易朋友帳戶之受任人，伊質疑未說清楚且未進行有交易，如何定權利義務關係，伊介紹不含上訴人在內之親友予楊清吉時，楊清吉未明確告知，僅稍微電話中提及伊是這些人交易之受任人，伊同意且知悉，但受任人的權利義務關係並不清楚；伊章放在楊清吉處，並未明確約定伊介紹的每個朋友從事期貨交易時，由伊授權楊清吉在簽立期貨交易委任授權書之受任人欄位蓋伊章，伊不知道楊清吉要用伊印章來蓋這些東西等語（見偵續二字第10號第 20-22頁），核與楊清吉證稱：陳棋富91年底或92年初投資期貨交易，是伊的客戶，伊跟他說為了方便交易，印章必須放在伊這裡，他當時的認知應該是他要幫他做他自己的期貨交易之目的為使用，事後陳棋富陸續介紹的16位客戶，開戶時簽立之「代理開戶及從事期貨交易委任授權書」，受任人欄位都是伊簽陳棋富之名並蓋其印章，伊均沒有徵詢陳棋富的同意，也沒有很明白對其說明，只有他介紹之始有大概口頭上知會使用其印章，說明用途為下單用，往後都因循前例辦理，之後都未再知會等語（見同卷第29-31 頁）相符，由此足認陳棋富交付印章予楊清吉係為陳棋富個人特定目之使用，楊清吉將印章用於上訴人期貨交易之委託下單或出金，乃楊清吉個人行為，未經徵詢陳棋富取得同意，縱由楊清吉代陳棋富簽名及蓋印，難謂上訴人與陳棋富間遽成立委任契約關係，此亦為原審法院地檢署98年度偵續二字第10號不起訴處分書所持相同之認定（見該卷第108頁反面-109 頁），上訴人雖對其聲請再議，然經本院檢察署99年度上聲議字第5390號處分書駁回，上訴人復向原審法院聲請交付審判，亦經該院以99年度聲判字第12號刑事裁定駁回聲請確定（見本院卷㈠第115 頁）。另佐以楊清吉於上訴人開戶文件上偽造陳棋富署押簽名，於買賣委託書上盜用陳棋富之印文，復持該等文件行使提交凱基公司審核通過之行為，業經刑事判決陳清吉連續行使偽造私文書有罪確定（原審法院97年度訴字第 492號、本院刑事庭98年度上訴字第843 號判決、最高法院99年度台上字第7370號判決）等情，均經本院調閱各該案卷查閱無訛，由此堪認楊清吉前因期貨交易所需，取得由陳棋富交付之印章，雖曾使用陳棋富之名為被授權人、於買賣委託書上蓋陳棋富之印章，為客戶執行下單。但本件楊清吉與上訴人簽立開戶文件時，為執行下單之便，再以陳棋富為被授權人並逕載其名於受任人處，且於買賣委託書上蓋印其章，然未告知陳棋富將列其為被授權人及其法律效果，縱陳棋富或許可知或可推知被使用印章，事實上並無為上訴人處理期貨交易事務之主觀意思存在，且未有處理事務之客觀事實，則其與上訴人間未成立委任契約關係，應堪認定。
⒊綜此，上訴人與陳棋富間既無委任、受任處理期貨交易事務
之意思表示，或以楊清吉為媒介傳達獲致意思合致之情，依首揭說明，上訴人與陳棋富間即無委任關係存在，則上訴人主張陳棋富有默示之同意云云，尚無足取，至其執陳棋富違反委任契約意旨為由，請求陳棋富賠償其損害一節，於法即屬無據。
㈡關於陳棋富、陳坤安及楊清吉是否為共同侵權行為人，應連
帶負賠償責任？上訴人所受之損害與陳棋富、陳坤安及楊清吉之行為間，有無相當因果關係之爭點：
⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有債原因之事實，並二
者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，本院48年台上字第481 號判例著有明文。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院87年台上字第154號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：陳棋富明知法令禁止業務員對客戶作獲利保證
，卻介紹楊清吉予伊，並提供楊清吉保證獲利之期貨顧問投資合約書範本，對於擔任受任人未為反對之意見，嗣後尚由楊清吉獲得之業務獎金中彌補償還其先前期貨投資之虧損，足見陳棋富自始即與楊清吉共謀誘騙上訴人至凱基公司開戶交易，使楊清吉可從中獲得業務獎金，凱基公司可賺取手續費，自與楊清吉有犯意聯絡；另陳坤安為凱基公司期貨交易之營業員，其職務內容為依客戶指示向交易所下單、替客戶追蹤投資動向、告知客戶其目前資金狀態究為虧損或獲利，然陳坤安俱未為遵守，尚將其職章交由楊清吉，任由楊清吉於上訴人開戶文件及買賣委託書蓋其職章、接受未具上訴人委任書之楊清吉委託從事期貨交易，放任楊清吉冒用其名義大肆進出交易，除已違反期貨商負責人及業務員管理規則第16條第2項第10款及同條項第6款之規定外，亦須與楊清吉一同對上訴人負共同侵權責任云云。惟：
⑴上訴人於原審法院97年度訴字第492 號楊清吉偽造文書刑案
供承：伊原先不認識楊清吉，是透過認識中信期貨公司陳棋富介紹認識楊清吉，伊問陳棋富如何理財，陳棋富說有一個團隊獲利1%的，因陳棋富對伊說他投資固定獲利1%，伊表示也有興趣，故陳棋富才會介紹楊清吉予伊認識，我與陳清吉從未見面過，初見即簽合約，伊知道簽的是期貨投資顧問合約書，有看過，楊清吉說每月固定獲利1%會匯入帳戶內，簽約時，伊知道錢會被楊清吉拿去代為操作期貨，未約定只能買哪一筆期貨，或一次只能買多少期貨，帳戶淨值如果高於投資額，差額算伊所有等語（見本院卷第155-160 頁），可見上訴人係因探知陳棋富透過楊清吉理財而每月獲利1%，故主動要求引見楊清吉並全權委託其投資期貨交易，況且期貨、股票等金融商品之買賣本具有相當高之風險，常會因市場行情、價格波動等因素，而大幅影響交易結果，此屬具通常智識程度之成年人所能理解範疇，上訴人於本案發生時之年齡為42歲，學歷為護專，係一具有相當生活閱歷之成年人，對於上情應足正確理解，再參酌上訴人所簽立中信期貨公司開戶文件，其內已附有「風險預告書」，於第1 項期貨部分之前言、第2 點、第3 點更分別記載：「期貨交易具低保證金之高度財務槓桿特性，在可能產生極大利潤的同時也可能產生極大的損失，交易人於開戶前應審慎考慮本身的財務能力及經濟狀況是否適合於這種交易」、「期貨契約之交易條件（如漲跌幅或保證金額度等）可能隨時變動，而且可能使交易人之損失超出原所預期」、「當期貨交易人從事期貨契約之交易在市場行情劇烈變動時，交易人所持期貨契約可能無法了結，致增加損失。如停損單或停損限價單等委託，可能因市場行情變動以致無法成交，在無法有效控制風險的情形下，損失的額度可能進一步擴大」（見原審卷一第66頁）。另據開戶文件「開戶徵信資料表」之投資概況欄內亦載明上訴人曾有6 年、期間每月均有進出市場之股票投資經歷（見原審卷一第63頁），再佐以上訴人與中信期貨公司業務員尹熙典電話通話中，上訴人對其近期投資情況因黃豆交易30幾套賠了許多錢，在8 月以前的淨值都是1,400 、1,500 萬元，現在是700 多萬元，及楊清吉本來要買燃油，但是燃油風險蠻大的，所以就作臺指期之交易等語（見原審法院97年度訴字第492 號卷第100 頁），堪認上訴人對於期貨投資之風險及並非穩賺不賠之理，自所知悉。
⑵又楊清吉與上訴人所簽訂3 份期貨投資顧問合約書首頁載明
：立約人：楊清吉（下簡稱甲方）；受約人：彭瑞玲（下稱乙方）、末頁記載乙方：彭瑞玲；甲方：楊清吉（原審卷一第18頁），且其約定內容完全未提及凱基公司，顯見訂約當事人及獲利保證契約之權利、義務，僅存續於楊清吉與上訴人間，尚與凱基公司無涉。倘若上訴人主張楊清吉於締約時係以凱基公司擔保獲利為由誘使其投資期貨交易，以上訴人投入資金之鉅，豈會不要求將此重要事項載明於合約內據以為憑，上訴人所述，輕忽草率顯超越一般交易慣例且未合投資常軌，難認可採。況且原審刑事庭當庭勘驗凱基公司業務員尹熙典與上訴人於93年8 月18日之電話錄音光碟結果：「（上訴人）都沒有沒有，都沒有，就是說他們就是，就是說合約是這樣子，啊但是，就是他們踩那個contract就是灰色地帶，灰色地帶，因為其實這個正當是不能這樣作的，啊他們就是為了要，就是公司說要賺個手續費這樣子」、「（尹熙典）嗯…彭小姐我跟妳，我跟妳說一件事喔，那因為，因為我們公司基本上包括期交法都有規定，是不能跟客戶去作這樣的獲利保證啦，那…（上訴人）對啊，我知道，我知道期交法是沒有…（無法辨識）作獲利保證的部分，請說，嗯。（尹熙典）對，那，那，如果，公司基本上也不可能以公司中信期貨這個招牌，以這個名義去跟妳，跟妳作一個…（上訴人）他不是，他不是…（尹熙典）對，那就變成說他個人作一個擔保對不對？（上訴人）對對對對」（見原審刑事卷第102 頁）等語。上訴人固不否認該次通話內容之陳述，然主張：該電話錄音經過刪節，有斷章取義之嫌，且屬違法偷錄、誘導，應無證據能力云云。惟審酌該次通話係上訴人主動撥打電話至凱基公司，衡情凱基公司之人員自無何為誘導之可能，且觀其內容為一問一答之對話，其上下句對話內容，應無上訴人所指剪接、刪節之情。況且期貨公司就有關於業務之對話均需錄音等情，應認該電話錄音紀錄非屬違法取得之證據而有證據能力，況且於楊清吉所犯偽造文書等刑事案件一審審理中，當庭勘驗通話錄音光碟，上訴人並當庭表示對勘驗結果及曾為通話內容中之陳述並無意見（見原審法院97年度訴字第492 號卷第198 頁），前開譯文與勘驗之結果亦屬相符，上訴人主張，顯非可採。由此足認上訴人就其與楊清吉為獲利保證之約定，乃期貨交易法規抑或凱基公司所不許一節，了然於胸，又豈會誤信凱基公司負保證獲利之擔保責任之可能，則上訴人主張係聽信楊清吉佯稱凱基公司有提供準備金，保證至少每月獲利投資金額1%，到期結算如有虧損並負責補足全部投資本金云云，洵非可取。
⑶另楊清吉為上訴人所操作之期貨交易，自93年1月至6月中止
，主要係操作風險較低之雙邊價差交易，而上訴人帳戶內保證金淨值曾有漲勢，且跌幅不大，復於同年6月中旬至7月初，楊清吉為上訴人作美國黃豆之價差交易，因市場行情波動過劇，致上訴人之保證金淨值於同年 7月初大幅滑落，惟其後保證金淨值曾再回升，然於同年7月中旬至8月中，又因從事風險較高之美國債券之單邊價差交易，致保證金淨值巨幅滑落至僅剩 600多萬元乙節，業據楊清吉陳明在卷（見原審卷㈡第72頁），並有客戶淨值表、期貨買賣對帳單、期貨交易人買賣報告書在卷可參（見原審卷㈠第174頁、224頁反面-260頁、卷㈡第142至193頁），上訴人對上開買賣期貨交易內容及保證金淨值變化等情，未表爭執，已如前述，況該等期貨交易過程非有異常或悖於交易常理之處，上訴人所投入保證金淨值大幅短少，肇因於楊清吉錯估情勢，以風險較高之單邊交易方式操作，及市場因素不利於其投資所造成，復有中信期貨內部稽核專案查核報告可參（見原審卷㈠第 174反面）。惟上訴人本身並非毫無社會、投資經驗之人，而期貨交易瞬息萬變，本即具有高度獲利或虧損之風險，且期貨交易法已明文禁止期貨商之業務員對期貨交易人作獲利保證，此均為上訴人所明知，已如前述，上訴人豈會輕易聽信保證每月獲利1%，即率爾投入鉅額金錢任令被告操作買賣期貨之理，由此可見上訴人與楊清吉簽訂期貨投資顧問合約由楊清吉個人為保證獲利之約定，乃屬其自行評估後因信賴楊清吉之投資能力始同意為本案投資，則其開立系爭期貨保證金帳戶、存入保證金即資金，並概括授權楊清吉操作，而楊清吉亦確將上訴人資金用於投資期貨，尚不得因事後投資失利，反謂楊清吉保證獲利1%為欺瞞誘騙之舉。從而，縱陳棋富曾介紹楊清吉予上訴人並提供期貨投資顧問合約書範本之舉，亦難認陳棋富有何共同侵權行為之情，上訴人所述，委無足採。
⑷至上訴人質疑楊清吉及陳坤安為收取手續費及績效業務獎金
，故於短時間為大量、重複進出交易而為炒單之不法行為，致渠等於93年4月至月之業績獎金高達近300萬元云云。惟期貨公司因上訴人進行期貨買賣，依據客戶手續費收入扣除相關成本，再依營業員整體業績級距計算後所發給之獎金，此乃期貨公司制度使然，況且上訴人於93年 6月中旬前之投資呈獲利狀態，已如前述，足認楊清吉於該等月份為上訴人多次進出買賣乃為上訴人獲取利潤所需，反觀93年7、8月間投資失利時，楊清吉所獲取之業務獎金遠低於其他月份，甚且出現 0元之情（見本院卷第24頁），足見該等月份楊清吉操作投資買賣次數明顯下降，倘若楊清吉係為謀取自身利益而盲目炒單，又豈會在乎上訴人是否失利而慎為進出買賣，由此可見楊清吉為上訴人操作期貨買賣確秉持為上訴人賺錢之旨，難謂有何炒單而非法賺取手續費或業務獎金之實，上訴人所述，難認可採。
⑸至上訴人主張：楊清吉自代伊操作期貨所獲業務獎金用以酬
庸陳棋富以彌補償還其期貨投資之虧損，可見二人共同詐騙云云。惟陳棋富一再否認有收取楊清吉之酬金，況且上訴人以此為由對陳棋富提出涉犯詐欺、背信等罪嫌之告訴，亦經不起訴處分確定（原審法院檢察署先後以96年度偵字第 832號、98年度偵續字第20號、偵續一字第11號、偵續二字第10號不起訴處分），已如前述，除此以外，上訴人復未提出其他證據足資證明，則其空言所述，尚非可採。
⑹另上訴人指稱：楊清吉於投資過程中多次利用出金方式，將
上訴人前開中信期貨公司臺中分公司保證金專戶內之款項轉入上訴人新竹光華街郵局帳戶，使上訴人誤信確實有每月1%之收益擔保，致陸續加碼投資而受損害云云。惟楊清吉於原審刑事案件陳稱：伊與上訴人簽立期貨投資顧問合約書，保證她每月獲利1%，這每月獲利先自客戶的交易戶頭匯出，約定每月獲利1%是從交易上得到的，若交易虧損無獲利，亦先自客戶戶頭提出獲利1%，因我們是以一年為期來看，若一年到期有虧損，伊會以自己的收入將虧損補足等語（見原審刑事卷第194 頁），核與系爭3 份期貨投資顧問合約書確均於投資保障欄第 2點約明：本投資之保障收益為投入金額之12% ，每月固定『提出』1%之收益，到期若無法達到原始投入之本金，則楊清吉無條件支付上訴人之虧損等情（見原審卷㈠第87頁-92 頁）相符，顯見楊清吉與上訴人約定之旨，乃逐月自上訴人存放保證金帳戶固定提撥1 ﹪款項至上訴人新竹光華街郵局帳戶，充作每月應付之收益，俟合約期間屆至，上訴人無違約之情，由楊清吉負責賠償上訴人所受保證金數額虧損之損害，楊清吉所為悉遵上訴人與楊清吉合約所定，難認有何欺瞞之舉。況且楊清吉以出金方式自上訴人保證金專戶提出款項匯予上訴人供作投資收益，其保證金專戶內之金額必隨之下降，然上訴人不否認按月收受凱基公司寄發之買賣報告書及每月對帳單，縱上訴人對『出金』字樣未盡明瞭，但其投入期貨交易金額與獲利間之消長狀態，尚非不可計算得知，上訴人既投入此鉅額資金，卻對交易狀況不加聞問，尚且對寄送之報告書或對帳單未予詳究、理會，未免太過消極、輕率而與常情相悖。再參酌楊清吉稱：是上訴人主動決定要再簽立第2 次、第3 次期貨投資顧問合約書，因其認獲利不錯而主動加碼，簽立第3 次期貨投資顧問合約書時是虧損時等語（見原審刑事卷第193 頁），且為上訴人所不爭執，已如前述，並有客戶淨值表在卷可參（原審卷㈠第
174 頁），顯見上訴人於投資虧損之情況下，尚且對楊清吉之操作能力信賴無減，乃再投入資金加碼操作，由此堪認上訴人應經判斷、評估本件確具投資實益且獲利可期而陸續投入資金，並與楊清吉簽立第2 份、第3 份期貨投資顧問合約書，難認楊清吉有故意欺騙行止。
⑺又上訴人主張：楊清吉與陳坤安之行為違反相關期貨法規，
自屬違反保護他人之法律，致生損害於他人，應負賠償之責云云。惟楊清吉並無詐稱由凱基公司負擔保證獲利及彌補虧損之義務，亦無使上訴人錯信每月1%獲利非來自於所投入之保證金等情，已如前述，況且期貨買賣具有相當高之風險，常因市場行情、波動價格等因素大幅影響交易結果之情，應為上訴人投入期貨買賣時所得預知，縱使楊清吉操作期貨買賣有違反期貨交易相關法規及構成刑法偽造文書罪行，惟衡諸本件期貨買賣當時外在之客觀情形，予以事後觀察，可認上訴人與楊清吉簽約之時已明知楊清吉非法為獲利保證，尚並授權楊清吉全權處理投資期貨交易事宜，甚至由其填寫被授權名義人及選任人頭營業員以利其全權操作，上訴人對此操作程序及過程完全放任楊清吉處理，只求達獲利1%之目的，均如前述，由此顯見楊清吉及陳坤安之違法行止應屬上訴人明知或可得而知，而為其容許範疇，則上訴人事後再執此主張楊清吉及陳坤安故意違反法律侵害其權利，難謂有理。另審酌上訴人投入保證金之淨值，於93年 6月中旬前尚且保證金淨值有增加之勢，迄至同年93年6月中至7月初，因操作黃豆價差交易而大幅滑落，其後雖曾回升，於93年 7月中至同年 8月中間，又因其操作風險較高之美國債券單邊交易，致保證金淨值滑落至 600多萬元而大幅短少，此乃因楊清吉錯估情勢、市場因素不利於其投資及商品價格波動較劇所致，已如前述，此於一般合法期貨買賣者，亦難免此結果之發生，實因期貨買賣具有高風險性質使然。況且上訴人所簽定之系爭投資顧問合約期限僅一年，時間並非長久，倘若楊清吉市場行情或商品價格有利於楊清吉之投資項目而價格穩定或持續上漲獲利，則楊清吉、陳坤安違反保護他人之法律代客操作期貨投資等行為，非必然導致投資虧損之結果，揆諸首揭說明，堪認上訴人投資期貨之虧損，尚與楊清吉、陳坤安違法代客操作無必然關係，難謂有因果關係。從而，上訴人主張依侵權行為損害賠償之法律關係，請求楊清吉陳、陳棋富及陳坤安連帶負損害賠償之責，即非有據。
⒊承上，上訴人保證金淨值減少，雖與楊清吉於93年7 、8 月
間之投資行為虧損有關，然此係楊清吉本於上訴人與其個人簽立期貨投資顧問合約所為，依合約所定，楊清吉對於上訴人自負有保證獲利及彌補虧損等契約義務，尚難認侵權行為，則上訴人主張凱基公司為雇用人應依民法第188 條規定負雇用連帶賠償責任云云，亦非有據。
五、綜上所述，上訴人本於委任契約及侵權行為之法律關係，請求被上訴人凱基公司、陳棋富；或陳棋富、陳坤安應連帶給付24,329,649元，及自94年2月5日起加付法定遲延利息；其中一人為給付部分，他人免其給付義務，為無理由，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 林鳳珠法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 101 年 10 月 9 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。