臺灣高等法院民事判決 100年度金上字第24號上 訴 人 莊怡琴訴訟代理人 陳丁章律師複 代理 人 李子聿律師
曾威凱律師被 上訴 人 大眾商業銀行股份有限公司兼法定代理人 陳建平被 上訴 人 丁子傑共 同訴訟代理人 王歧正律師
卓家立律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國100年4月19日臺灣臺北地方法院99年度金字第10號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年9月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人於原審起訴時，依民法第113條、第114條、第184條、第227條第1 項，及信託業法第35條之規定（見原審卷㈠頁22-23，至超逾上開部分之請求權基礎，未據上訴人聲明不服，見本院卷㈡頁15），請求「被上訴人應連帶給付美金5 萬元本息，如任一被上訴人為給付，則其餘被上訴人就已給付部分免其給付之責」；嗣於本院二審程序，追加依民法第179條、第188條、第226條、第259條、信託法第23條之規定而為請求，並擴張聲明為「被上訴人應連帶給付美金5 萬元本息」（見本院卷㈡頁15、42-43、138反面），經核上訴人所為訴之追加與起訴時之主張，均係基於上訴人於97年3月6日經由被上訴人大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）之理財專員即訴外人康云曦（下稱理專康云曦）以美金5萬元申購買「10年期點十成金連結式債券」（下稱系爭連動債）受有損害之同一基礎事實，依上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人大眾銀行敦化分行之理專康云曦於97年3 月間，主動以電話向伊高齡之母親即訴外人莊林夏蓮推介系爭連動債，明知系爭連動債屬高風險商品，卻宣稱百分之百保本、固定配息，得從伊帳戶直接扣款購買，亦可兼為伊進行理財規劃，而未就商品特性、所涉及之風險為充分告知，及交付任何客戶權利手冊，並隱瞞發行人公司並非美國雷曼兄弟控股股份有限公司（下稱雷曼公司）等重要財務訊息，以詐欺方式慫恿莊林夏蓮以伊名義投資系爭連動債，致莊林夏蓮陷於錯誤於97年3月6日將伊之印章交由康云曦蓋用於特定金錢信託資金投資申購申請書，約定以美金5 萬元之信託金額委由大眾銀行投資申購系爭連動債（下稱系爭契約），直至97年9 月雷曼公司倒閉，伊始知系爭連動債已虧損盡淨，惟伊並未與大眾銀行成立系爭契約之合意，且系爭契約有違法定方式，嗣伊亦於98年9月8日以存證信函向大眾銀行表示撤銷受詐欺購買系爭連動債之意思表示，大眾銀行自應回復原狀返還美金5 萬元之不當利得，且大眾銀行為康云曦之僱用人，亦應就受僱人康云曦之故意侵權行為致伊所生損害負連帶賠償責任。又系爭連動債違反中央銀行外匯局台央外伍字第0000000000號函（下稱央行0000000000函）所容許金融機構辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務範圍之規定，依民法第71條規定應屬無效，大眾銀行自應依民法第113 條之規定負回復原狀之責。另大眾銀行違反信託法第22條、信託業法第22條第1 項、第23條之規定，未盡善良管理人之注意義務，完全未對伊作風險評估，致伊投資內容及風險均不明之系爭連動債，且於伊購買系爭連動債後，未適時向伊報告有關雷曼公司信評、前景一再遭調降且財務惡化、風險持續增加等情，大眾銀行自應依民法第184 條第2 項、第227條第1項負損害賠償責任，而被上訴人陳建平、丁子傑分別為大眾銀行之董事長、信託部經理，就上開可歸責於大眾銀行之事由致伊所受損害，亦應依信託業法第35條連帶負賠償之責。爰依民法第114 條、第113條、第184條或第227條第1 項之規定，請求大眾銀行應給付上訴人美金5萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，暨依信託業法第35條請求陳建平、丁子傑就上開本息與大眾銀行負連帶給付責任。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於二審
程序主張依民法第256 條之規定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，並追加依民法第179條、第188條、第226條、第259條或信託法第23條之規定而為請求擇一判命大眾銀行為上開同一給付。至上訴人於原審之其餘請求權基礎未據聲明不服，非本院審理範圍。）並於本院聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人美金5 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人將信託財產交付大眾銀行，大眾銀行依其指示投資系爭連動債，雙方就信託財產之移轉及大眾銀行依信託本旨管理信託財產等必要之點即意思表示合致，信託契約已成立。而央行0000000000函並非法令，且系爭連動債符合中央銀行所定之信用評等標準，系爭契約自無違反民法第71條規定而無效之情形。又被上訴人申購系爭連動債之發行機構為雷曼兄弟財務有限公司，保證機構為雷曼公司，其等之產品說明暨風險預告書已明確為信用風險預告，且保本係由發行機構所承諾，並非大眾銀行之承諾或保證。而大眾銀行理專康云曦具有相關資格證照，於推介系爭連動債前，已對上訴人進行風險屬性調查，銷售過程中亦交付產品說明暨風險預告書供審閱，並輔以口頭說明，上訴人得隨時查閱知悉其中風險，參以上訴人具有研究所以上學歷，曾有購買海內外基金或股票等金融商品之投資經驗，對金融商品之性質、是否保本、風險高低、配息率、獲利率等事項，實不可能未加以了解即逕行申購，則大眾銀行依系爭契約自上訴人帳號扣款，並依指示運用信託資金，申購系爭連動債，自無詐欺或不法侵害上訴人權利可言，亦無不當得利或不完全給付之情事。另大眾銀行亦未違反辦理信託業務應負之義務及相關行為規範，上訴人所受本金損害係因系爭連動債保證機構發生信用風險所致，與大眾銀行之行為間並無相當因果關係，上訴人請求大眾銀行賠償損害，顯無理由，況其侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效。且大眾銀行於上訴人申購系爭連動債後，確實按月寄發對帳單予上訴人，並於網頁上○○○區○○○○○路查詢其投資標的之損益變動，已善盡定期報告其投資損益變動狀況之義務，而自上訴人申購起至雷曼公司97年9月9日聲請破產保護前之期間，雷曼公司之長期信用評等均符合相關法令，亦無任何異常變動，美國最權威之投資刊物「霸榮週刊」於97年7 月21日報導中，仍建議投資人買進雷曼公司所發行之有價證券，足見大眾銀行無任何刻意隱瞞，難認違反民法第227條、第226條、信託法第22條、信託業法第22條第1 項或第23條之規定，被上訴人亦不得依民法第259 條、信託法第23條規定解除契約請求回復原狀。則大眾銀行既無違反法令或信託契約之行為，亦無其他可歸責之事由，則陳建平、丁子傑自無依信託業法第35條第1項規定負擔連帶責任之餘地等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：上訴人之母親莊林夏蓮於97年3月6日透過大眾銀行理專康云曦，以上訴人名義向大眾銀行以美金5 萬元購買系爭連動債，其於持有系爭連動債期間配息美金2,250元。
四、上訴人主張伊與大眾銀行間未成立系爭契約，且系爭契約未依法定方式且違反強制、禁止規定而無效，縱認有效，亦經伊以受大眾銀行之受僱人不法詐欺、大眾銀行未盡善良管理人之注意義務為由，予以撤銷或解除，大眾銀行自應負回復原狀、返還不當得利或侵權行為、債務不履行損害賠償責任，而陳建平、丁子傑分別為大眾銀行之董事長、信託部經理，亦應依信託業法第35條規定負連帶賠償之責等語；為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)上訴人於94年1 月25日與大眾銀行所簽訂往來交易總約定書（見原審卷㈢頁24-34，下稱總約定書 ）之最後一頁為確認書，業經原審勘驗無訛（見原審卷㈢頁166 ），而上訴人已於確認書簽名蓋章，亦為其所不爭執（見原審卷㈢頁139 反面），是上訴人主張：大眾銀行並未提供總約定書相關條文之書面云云，尚難採信。準此，應認總約定書之內容對於上訴人及大眾銀行均有拘束力。又上訴人之母親莊林夏蓮於97年3月6日持上訴人印章，透過大眾銀行理專康云曦，蓋用上訴人印章於特定金錢信託資金投資申購申請書，以上訴人名義委託大眾銀行以美金5 萬元之信託金額投資申購系爭連動債等情，為兩造所不爭執，並有蓋有上訴人印文之特定金錢信託資金投資申購申請書在卷可稽（見原審卷㈠頁43），且上訴人亦於本院表示已承認其母親莊林夏蓮就系爭連動債之交易有代理權（見本院卷頁43反面），由此堪認，莊林夏蓮已代理上訴人與大眾銀行簽訂書面而成立系爭契約，約定以美金5 萬元委託大眾銀行投資申購系爭連動債，且莊林夏蓮就系爭連動債之交易過程以上訴人名義所為之意思表示，直接對本人即上訴人發生效力。則上訴人以其與大眾銀行並未達成簽訂系爭契約之合意，或系爭契約有背於公共秩序，未以書面訂立違反信託業法第19條第1 項之法定方式而應為無效云云，均屬無據，其再以此主張大眾銀行自其外幣帳戶扣款美金5萬元投資申購系爭連動債為侵權行為或不當得利云云並依民法第113 條及侵權行為、不當得利之法律關係請求返還投資款美金5萬元，自不足採。
(二)又央行0000000000函修訂金融機構辦理「特定金錢信託投資國外有價證券」業務，受託經理信託資金投資國外有價證券之種類與範圍，其說明第㈢點規定「投資外國債券之信用評等及不得投資之外國有價證券標的，準用行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）公告之『證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券顧問之種類與範圍』之相關規定辦理」（見原審卷㈡頁34-35 ）。而依金管會於94年1 月31日以金管證四字第0000000000號公告之「證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券顧問之種類與範圍」，其公告事項規定「證券投資顧問事業提供投資顧問服務之外國有價證券，其範圍以下列各款為限：「…㈡符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：⒈經Standard & Poor's Coporation（即標準普爾）評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。⒉經Moody's Investors Service（即穆迪投資股務公司，下稱穆迪）評定，債務發行評等達Baa2 級（含）以上。⒊經FitchRatings Ltd.（即惠譽）評定，債務發行評等達BBB 級（含）以上。」（見原審卷㈡頁36-37 ）。而大眾銀行主張於97年3月6日上訴人簽訂系爭契約時，已同時交付系爭連動債之產品說明暨風險預告書，亦提出同日經捺蓋上訴人印文之產品說明暨風險預告書為憑（見原審卷㈡頁28-33），堪以採信。依上開系爭連動債之產品說明暨風險預告書所示，國際知名信評公司穆迪（MOODY'S ）、標準普爾（S&P ）對於系爭連動債保證機構雷曼公司之信用評等分別為A1、A+（見原審卷㈡頁28），經核均在金管會上開公告之範圍內。況金管會上開公告之依據為證券投資顧問事業管理規則第19條第2 項「經營外國有價證券投資顧問業務者提供顧問之外國有價證券，其種類及範圍由金管會公告」之規定，而違反該管理規則第19條規定，依同規則第22條及第25條規定僅涉及金管會「得不予核准申請經營外國有價證券投資顧問業務」，或「得視情節之輕重，撤銷或廢止其核准，並得停止其二年內接受新外國有價證券投資顧問業務」之相關行政處分，尚難認金融機構因此與交易相對人所訂立之信託投資契約為無效。是上訴人以大眾銀行未提出系爭連動債之債務發行評等為由，主張系爭契約違反央行0000000000函之強制、禁止規定而依民法第71條為無效云云，自無可取；則其再據此依民法第113 條請求大眾銀行回復原狀返還投資款美金5萬元，即失所據而不足採。
(三)按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。又代理人之意思表示，因其意思欠缺、被詐欺、被脅迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影響時，其事實之有無，應就代理人決之，民法第105條定有明文。本件上訴人主張伊母親莊林夏蓮受大眾銀行及其受僱人即理專康云曦之詐欺致陷於錯誤而代理伊簽訂系爭契約等情，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人自應就上開主張被詐欺之事實負舉證之責任。茲查：
１、所謂連動債（Structured Note ），是一種結合債券與衍生性金融商品之投資工具，以債券之利息或無息債券之折價，去投資連結利率、匯率、選擇權或股價指數等衍生性金融商品。是連動式債券為表彰某一種類型投資工具之類別名稱，而投資人是否決定投資某種商品，應是取決於該商品之內容、操作方式、獲利方向及風險是否符合投資人之投資屬性及要求，而非取決於商品之名稱。依大眾銀行提出之特定金錢信託投資對帳單及特定金錢信託投資國內外基金交易報告書（見原審卷㈡頁43-54 ），可知上訴人於委託購買系爭連動債前，已有多筆購買國內外基金股票及衍生性金融商品之紀錄。而證人康云曦到庭證稱：上訴人在國外，都授權她母親處理資金，上訴人母親也持有上訴人印鑑，除了系爭連動債，之前上訴人母親也代理她在銀行處理過相當多的投資，買了很多連動債及基金，投資經驗很豐富，所以伊就向她推薦系爭連動債等語在卷（見本院卷㈡頁65反面），由此堪認，上訴人之母親莊林夏蓮已有多次代理上訴人購買基金、股票及衍生性金融商品之經驗，就相關投資產品說明暨風險預告書之內容具有辨知瞭解之相當智識程度。
２、依上訴人不否認真正之產品說明暨風險預告書，除風險預告條款載明「信用風險（Credit Risk）：本債券之發行機構為雷曼兄弟財務有限公司 Lehman BrothersTreasury Co.B.V.，保證機構為雷曼兄弟控股股份有限公司Lehman Brothers Holdings Inc.，委託人須承擔本債券發行機構及保證機構之信用風險；而『信用風險』之評估，端視委託人對於債券發行機構及保證機構之信用評等價值之評估；亦即保本係由發行機構及保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證。」等文字（見原審卷㈠頁31），緊鄰「委託人親簽或留存印鑑」欄位，其上另記載：「本人已獲貴行行員云曦詳細告知並經合理期間充份閱讀本產品說明暨風險預告書及所有附件，確知本產品期限為10年，到期時由發行機構擔保信託本金100%保本，若提前贖回本產品將承擔提前贖回風險：
提前贖回時必須以贖回當時之實際成交價格為準，且委託人可能導致信託本金之損失。對所有相關交易條件及條款有充分之瞭解。」（見原審卷㈡頁32），則上訴人諉為其代理人莊林夏蓮完全不知投資標的及投資風險云云，即難以信實。上訴人雖另稱該產品說明暨風險預告書係由康云曦自行蓋章云云；然依民法第3條第2項規定，蓋章與簽名具有同等之效力，上開產品說明暨風險預告書上之之印文為真正既為其所不爭執，且證人康云曦亦證稱：當時伊有向上訴人母親仔細說明產品內容及風險，也有交付上訴人母親整份完整產品內容的副本等語在卷（見本院卷頁66），益徵上訴人主張其代理人不知情上開所載之產品內容及風險云云，為不足採。再依系爭連動債之產品說明暨風險預告書所示，國際知名信評公司穆迪（MOODY'S）、標準普爾（S&P）對於系爭連動債保證機構雷曼公司之信用評等分別為A1、A+（見原審卷㈡頁28），均在金管會上開公告之證券投資顧問事業提供推介顧問外國有價證券顧問之種類與範範圍內，已如上述。且美國具有權威之投資刊物「霸榮週刊」在97年7 月21日之報導中，仍建議投資人買進雷曼公司之證券，復有大眾銀行所提刊物節本可參（見原審卷㈡頁38-42），即難認大眾銀行之理專康云曦於97年3月間推介系爭連動債，有何積極不實說明之詐欺行為。
３、至上訴人另以大眾銀行違反保護他人之法律，未踐行揭露風險之告知義務及定期報告之義務而刻意隱瞞，以消極違反義務之手段致伊母親陷於錯誤而以伊名義申購系爭連動債云云（見原審卷㈠頁18-20、本院卷㈡頁15、43）。惟查，我國銀行均係透過辦理指定用途信託資金（特定金錢信託）投資國外有價證券業務託投資國外連動債，該項業務之主管機關於93年7月1日金管會成立後，由財政部更改為金管會。而財政部於88年8 月31日以台財融字第00000000號函所訂「銀行辦理指定用途信託資金業務應客戶要求推介外國有價證券作業要點」，於92年8 月12日再函示「信託業辦理指定用途信託資金投資國外有價證券業務」應遵守事項，惟仍無風險揭露之具體規範，至於信託報酬之揭示及對客戶風險揭露之基本內容，財政部於93年5 月11日始函請信託公會訂定自律規範，經該公會於93年12月31日發布「中華民信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務之信託報酬及風險揭露一致性規範」（下稱辦理特定金錢信託業務之風險揭露一致性規範）；嗣信託業法於97年1 月16日修正公布後，金管會始依據該法第18條之1 規定之授權於97年8月5日訂定「信託業營運範圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷訂約管理辦理」，使信託公會相關自律規範具備法令授權依據。此有上訴人所提監察院糾正案文可稽（見本院卷㈡頁26-29 ）。準此堪認，銀行辦理指定用途信託資金投資國外有價證券業務時，有關風險揭露告知義務之具體規範，應適用93年12月31日發布之「辦理特定金錢信託業務之風險揭露一致性規範」，而上訴人係於97年3月6日委託大眾銀行以美金5 萬元購買系爭連動債，已如上述，自應同此適用。則上訴人主張大眾銀行有關風險揭露之義務應依財政部於88年8 月31日訂定之「銀行辦理指定用途信託資金業務應客戶要求推介外國有價證券作業要點」云云，尚不足採。而「辦理特定金錢信託業務資訊揭露一致性規範」第12條規定「信託業辦理特定金錢信託投資連動債券或結構型商品，應於受託投資後依契約約定提供成交通知書及定期報告，並於網站揭露報價資料，提供客戶市價評估及提前解約之參考報價資訊。」，又系爭契約訂立當時之「銀行辦理財富管理業務應注意事項」第6點及第10點第8款係規定：「應建立向客戶定期及不定期報告之制度。有關報告之內容、範圍、方式及頻率，除法令另有規定外，應依照雙方約定方式為之。」，互核以觀，堪認大眾銀行就系爭連動債應提供上訴人定期及不定期報告之具體內容、範圍、方式及頻率等，應依雙方之契約而定，惟上訴人就所主張大眾銀行應提出記載投資損益之對帳單云云，並未舉證證明業經兩造有約明此項義務，已難遽認大眾銀行有何違反保護他人法律之情形。況上訴人就所主張被上訴人係刻意隱瞞系爭連動債發行機構之財務資訊乙節，亦未舉證以實其說，且其上開所指揭露風險之告知義務及定期報告之義務，核屬訂約後所應履行之義務，自無從以一方事後契約義務之有無履行據而推論他方是否自始陷於錯誤而簽約。則上訴人主張大眾銀行違反保護他人之法律，以消極違反義務之手段致伊母親陷於錯誤而以伊名義申購系爭連動債云云，並據此依民法第184條第1項後段或第2項請求大眾銀行賠償損害，亦不可取。
４、綜上，上訴人主張伊母親莊林夏蓮受理專康云曦及大眾銀行之詐欺，致陷於錯誤而代理伊簽訂系爭契約委託大眾銀行申購系爭連動債，或大眾銀行有違反保護他人法律之侵權行為，所為之舉證尚有未足，自難採信，則其請求大眾銀行應依民法第188條及第184條規定負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。又上訴人於98年9月8日寄發存證信函予大眾銀行，依民法第92條規定為撤銷購買系爭連動債之意思表示（見原審卷㈢頁144-145 ），亦不生消滅系爭契約關係之效力。從而，上訴人主張伊已撤銷被詐欺委託申購系爭連動債之意思表示，依民法第
114 條、第113條、第179條規定，請求大眾銀行返還投資款美金5萬元，亦無理由，不應准許。
(四)上訴人另以大眾銀行未盡善良管理人注意義務，為不完全之給付且無法補正，伊已據此主張解除契約，大眾銀行自應回復原狀及依信託法第23條賠償損害云云，惟查：
１、受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務。又信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。信託法第22條、信託業法第23條固有明文。惟代理上訴人訂立系爭契約之莊林夏蓮就相關投資產品說明暨風險預告書之內容具有辨知瞭解之相當智識程度，並經大眾銀行之理專康云曦於締契前充分告知投資風險及持交產品說明暨風險預告書暨附件，業如上述，已難認大眾銀行受託處理系爭連動債投資業務，有何虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。則上訴人僅以大眾銀行未於營業櫃台標示相關風險及銀行本身之注意義務為由，主張因此誤認系爭連動債為所謂保本商品致受有損害云云，即難認有相當因果關係。又95年7月6日發布施行之銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品作業準則第5條第1項第2 款規定：「銷售國內外衍生性金融商品，包括期貨、選擇權、遠期、交換契約等，除集中市場交易另有規定外，應符合銀行業辦理外匯業務管理辦法第12條及銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第15條之規定。」、同條項第4 款規定「銷售信託產品，通過信託業業務人員信託業務專業測驗並取得合格證明書。」；而銀行業辦理外匯業務管理辦法第12條則規定：「指定銀行辦理第4條第1項第7款所定衍生性外匯商品業務之經辦及相關管理人員，應具備下列資格條件之一：在國內外金融訓練機構主辦之衍生性商品及風險管理課程研習三個月以上。持有衍生性外匯商品之相關業務執照。在國內外金融機構相關衍生性外匯商品業務實習一年。曾在國內外金融機構有半年以上衍生性外匯商品業務之實際經驗。」；另現行銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項第17條（即94年11月21日修正發布前第15條）規定：「銀行辦理衍生性金融商品業務之人員應具專業能力，並應訂定專業資格條件、訓練及考評制度。」。互核以觀，堪認上開規範之立法目的，均係藉由一定形式資格之要求，確保辦理人員具備相關專業知識，以保障投資者之權益及交易安全，得據為審認連動債銷售承辦人員是否具備專業能力之參考因素，惟尚非唯一之認定標準。而大眾銀行之理專康云曦於95年、96年間參加「金融市場常識與職業道德測驗」、「投信投顧相關法規（含職業道德）測驗」、「期貨商業務員資格測驗」均經評定成績合格，有上開測驗成績合格證明書附卷可憑（見原審卷㈣27-29），且所為推介系爭連動債之過程亦如上述，難認有何未盡風險告知義務之違誤情形，則上訴人主張康云曦為不適格且不適任之理專，且因此致其申購系爭連動債受有虧損云云，亦不足採。
２、又大眾銀行例行之風險屬性評估流程，為詢問客戶後直接將詢問所得之內容輸入銀行電腦，而上訴人從92年開始就由其母親代理與大眾銀行往來，之前也投資購買很多連動債及基金，系爭連動債是在97年發行，理專康云曦於推介系爭連動債前已依上開方式，向上訴人之代理人莊林夏蓮詢問上訴人之狀況作成風險屬性評估，系爭連動債發生問題之後，上訴人或上訴人母親都沒有對康云曦為任何主張或表示沒有授權等情，業據證人康云曦到庭結證明確（見本院卷㈡頁65 反面-66），並有上訴人之大眾銀行客戶資料卡、風險屬性問卷附卷可稽（見原審卷㈡頁144-147 ），而上訴人母親莊林夏蓮就系爭連動債之交易過程以上訴人名義所為之意思表示，直接對本人即上訴人發生效力，已如上述，且上訴人亦自陳莊林夏蓮在申購系爭連動債之前代理上訴人所為之其他投資交易，均未曾表示異議（見本院卷頁92-93 ），則上訴人仍執理專未直接對其本人作風險屬性調查為由，主張大眾銀行未盡善良管理人之注意義務，即難遽採。再觀上訴人購買系爭連動債當時適用之「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」、「銀行辦理財富管理業務應注意事項」、「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」，並無銀行應於投資人每次進行衍生性商品投資時，均須重新製作投資適合度分析之規定；參以上訴人委託申購系爭連動債之特定金錢信託資金投資申購申請書，於「投資聲明」欄亦載明：「惟經本人審慎考慮，仍決定投資，並且同意自行承擔本件投資風險」等文字，其下方並有上訴人之蓋章確認（見卷㈠頁43）。是上訴人以上開風險屬性調查距其購買系爭連動債已超過1年以上，不得作為系爭連動債購買之依據云云，主張大眾銀行未盡善良管理人之注義務，亦不足採。遑論上訴人本件主張所受投資本金虧損之損害，非因購買之商品風險等級超過可承受之風險，而係雷曼公司聲請破產保護所致，則上訴人主張大眾銀行未確實調查投資屬性，為不完全給付且無法補正，據此主張解除系爭契約，並依民法第227條第1 項、第226條及信託法第23條規定請求大眾銀行賠償美金5 萬元之損害，或依民法第259條規定請求回復原狀返還投資款，均不足採。
３、上訴人另主張大眾銀行提供之對帳單無投資報酬率之記載，難認已盡定期報告之義務，又未通知上訴人提前贖回，亦有不定期報告義務之違反云云。惟查，受託人依信託法第22條、信託業法第22條、及中華民國信託業商業同業公會所訂「信託業應負之義務及相關行為規範」相關規定，應依信託本旨，以善良管理人之注意及專業謹慎之態度處理信託事務，並負有忠實義務，及應依信託契約之約定，就信託事務之處理情形定期報告委託人及為各項必要之公告與通知。又大眾銀行就系爭連動債應提供上訴人定期及不定期報告之具體內容、範圍、方式及頻率等，應依雙方之契約而定，亦如上述。而觀之上訴人與大眾銀行簽立之往來交易總約定書第拾壹章指定用途信託資金約定事項，除第14條規定大眾銀行之責任範圍：「㈠貴行依客戶之指示，遵循投資標的相關法令規定，及國際、國內之金融慣例，以善良管理人之義務義務，妥善處理本信託事務。㈡客戶不得因投資標的之發行機構、承銷機構、代理機構、投資顧問機構、簽證機構及會計法律機構等，以及與投資標的有關機構之任何作為或不作為所受損害，而對貴行主張任何權利或要求損害賠償，或要求貴行負連帶責任。」，以及第15條就帳務處理及報告約定：「㈠貴行應就本信託資金投資所得之資產分別設帳務管理。㈡貴行應就本信託資金之運用情形定期編製報表寄送客戶。㈢客戶之地址如有變更，應即以書面或其他約定方式通知貴行，如未通知，而貴行依客戶原留存之地址寄出相關文書時，視為已合法送達，客戶絕無異議。」（見原審卷㈢頁31反面），另無大眾銀行應監督及通知投資標的交易內容變動之約定，則大眾銀行按月寄送綜合月結單，應認依約已盡定期報告義務；至於通知客戶提前贖回，既未據上訴人舉證大眾銀行負有此項義務之依據，則其以此指摘大眾銀行違反不定期通知之義務云云，即難採信。況連動債之投資本質係於一定期間內長期持有以獲得配息，並非短線操作追逐市場起伏以買賣價差獲利，而影響債券風險及價值之因素眾多，如產業前景、市場資金流向、利率及匯率等不一而足，全球金融市場日有變化，於債券持有期間內，金融市場起伏波動、正負面消息交替出現亦屬常情，衡情難期受託人於各項影響債券之風險及價值之因素一有變化即須立時主動通知信託人，且雷曼公司聲請破產前約2個月之97年7月21日，美國權威投資刊物「霸榮週刊」仍於報導中建議投資人買進雷曼公司之證券，亦如上述，是大眾銀行所辯雷曼公司集團倒閉聲請破產非其當時所得預知等語，尚非無據。則上訴人以大眾銀行未通知其提前贖回為由，主張有管理不當或違反信託本旨之情事，亦無理由。又大眾銀行並非系爭連動債之發行機構或保證機構，僅就受託資金盡善良管理人之注意，不負責債券發行之本金及利息到期償付之違約風險，已於前述，則上訴人主張大眾銀行未依其保證返還伊100%或101.5%之本金而有不完全給付云云，亦屬無據。
４、綜此，上訴人所指大眾銀行虛偽誇大系爭連動債券產品特性、刻意隱瞞系爭連動債券債信不佳資訊、以保證高配息誘騙締約，未說明契約及信用風險，及未盡定期與不定期報告義務等情，難認可採，均如上述，上訴人以此主張大眾銀行未盡善良管理人之注意義務及誠實義務，違背信託法第22條及信託業法第22條第1項之規定，即失所據。又信託法第23條係規定「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。」，本件系爭連動債發生虧損並非肇因於大眾銀行管理信託財產不當或違反信託本旨處分信託財產所致，則上訴人主張大眾銀行違反信託法第22條第1 項，及信託業法第22條、第23條，應依信託法第23條、民法第227條第1項、第226條賠償負損害賠償責任，或主張依民法第256條解除系爭契約，並民法第259 條規定請求回復原狀返還投資款，均屬無據，不應准許。
(五)按信託業違反法令或信託契約，或因其他可歸責於信託業之事由，致委託人或受益人受有損害者，其應負責之董事及主管人員應與信託業連帶負損害賠償之責，固為信託業法第35條第1 項所明定。然大眾銀行處理上訴人信託之事務，並無未依信託本旨，或違反善良管理人注意義務管理不當之情事，均詳述如前，而上訴人因系爭連動債所受之損害係因雷曼公司聲請破產之投資風險所致，核與大眾銀行處理系爭連動債之信託業務並無相當因果關係，此外，上訴人復未舉證大眾銀行有何其他可歸責事由致其受有損害，則上訴人主張大眾銀行之董事長陳建平、信託部經理丁子傑，應依信託業法第35條規定，與大眾銀行負連帶損害賠償責任，亦屬無據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依民法第113 條、第114條、第184條、第227條第1項及信託業法第35條等規定，請求被上訴人應連帶給付美金5 萬元本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院二審程序主張已依民法第226條第1 項、第256條之規定解除契約，並追加依民法第179條、第188條、第226條、第259條或信託法第23條之規定而為請求擇一判命大眾銀行為上開同一給付，均無理由，其追加之訴及假執行之聲請，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 詹文馨法 官 徐福晋正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 18 日
書記官 陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。