臺灣高等法院民事判決 100年度金上字第42號上 訴 人 財團法人證券投資人及期貨交易人保謢中心法定代理人 邱欽庭訴訟代理人 王尊民律師被 上訴人 昱晶能源科技股份有限公司法定代理人 潘文炎訴訟代理人 王儷倩律師
洪珮琪律師上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年9月30日臺灣士林地方法院99年度金字第3號第一審判決提起上訴，本院於101年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按保護機構為維護公益，於本法及其捐助章程所定目的範圍內，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因所引起之證券、期貨事件，得由20人以上證券投資人或期貨交易人授與仲裁或訴訟實施權後，以自己之名義，提付仲裁或起訴，證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投資人保護法）第28條第1項定有明文。本件上訴人係依投資人保護法設立之證券投資人、期貨交易人保護機構，經附表編號1至398所示因認購被上訴人發行之股票致受有損害之投資人（下稱授權人）授與訴訟實施權，以自己之名義提起本件訴訟，核與前開投資人保護法第28條之規定相符，應予准許，合先陳明。
二、另按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但不變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第463條準用第256條定有明文。又當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，同法第447條第1項第2款亦有明定。本件上訴人於原審起訴主張其授權人既均於催繳期間內完成繳款，已合法行使原股東之新股認購權，而得請求被上訴人交付新股。縱認授權人未遵期行使其新股認購權，亦因授權人繳納股款且被上訴人加以收受之事實，而已成立認股契約，被上訴人自有給付系爭新股義務。另縱認被上訴人就新股之給付已屬不能，亦屬被上訴人之行為所導致，屬可歸責於被上訴人，其授權人得依民法第226條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任等語。嗣於本院主張：原股東之新股認購權為形成權，被上訴人所訂股款繳納期間未滿1個月，違反經濟部100年7月8日經商字第00000000000號函釋，原股東新股認購權利不會因系爭股款繳納期間屆滿而喪失。被上訴人主觀上亦認原股東之新股認購權利並未喪失，除自行於民國（下同）98年11月4日再公告催繳股款外，針對原股東在催繳期間內補繳股款之行為，從未曾表示任何反對之意思。又本件授權人係經過被上訴人股務代理人第一金證券股份有限公司（下稱第一金證券）之告知而於催繳期間內繳納股款，第一金證券甚至表示，凡是在催繳期間內繳納股款，均會交付股票，第一金證券所為上開意思表示及法律行為之效果，依代理之本旨，自應及於被上訴人。縱認授權人之新股認購權利已因期限經過而喪失，但授權人仍於催繳期間內繳納股款並經被上訴人收受完畢，因當事人之合意而成立新股認購契約。縱令被上訴人主張意思表示錯誤而與授權人成立新股認購契約，亦係可歸責於被上訴人，不得依民法第88條規定撤銷。被上訴人雖稱其已在98年11月4日完成98現金增資募集程序並收足股款，惟被上訴人在98年11月6日至同年12 月7日間收受授權人所繳納之股款，再與授權人成立新股認購契約，將新股一物二賣成立雙重買賣，自應負擔債務不履行之損害賠償責任等語。核上訴人上揭主張均僅或係法律上見解之說明，依法官知法原則法院本不受拘束，或係補充其於原審所為兩造已經成立新股認購契約之事實上之陳述，再提出補強之攻防方法，並非新攻擊或防禦方法，且其不涉起訴時訴訟標的之變更，非屬訴之變更，揆諸上開說明，並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊係依投資人保護法設立之證券投資人、期貨交易人保護機構，經其授權人授與訴訟實施權，以自己之名義提起本件訴訟。被上訴人董事會於98年 6月22日決議辦理現金增資發行新股（下稱系爭現金增資案），並於同年9月25日公告相關事宜，其中註明原股東每仟股得認購205.4252股，股款繳納期間為98年10月23日至同年月30日（ 下稱系爭股款繳納期間）。被上訴人嗣後於同年10月22日以限時專送方式寄發認股繳款書予原股東，同年11月 4日發佈股款催繳公告，催繳期間為98年11月6日起至同年12月7日止（下稱系爭催繳期間）。本件授權人均屬於系爭催繳期間內繳納股款之被上訴人原股東，本應得獲配系爭現金增資案之新股（下稱系爭新股），詎被上訴人於系爭催繳期間屆滿後，遲不對其授權人履行其給付系爭新股之義務，更於99年1月4日片面通知授權人將退回所繳納之股款，並於99年1月6日逕行退款。本件授權人既均於系爭催繳期間內完成繳款，自屬已合法行使原股東之新股認購權，而得請求被上訴人交付系爭新股。縱認授權人未遵期行使其新股認購權，授權人與被上訴人間，亦因授權人繳納股款且被上訴人加以收受而得成立認股契約，被上訴人自有給付系爭新股之義務。又授權人於98年12月7日前繳納股款完畢後，被上訴人本應於3個營業日內即98年12月10日給付系爭新股，且縱不以98年12月10日為給付系爭新股期限，第一金證券亦曾表示原股東於催繳期間內繳款，被上訴人將於98年12月中下旬發放新股等語，足認被上訴人給付系爭新股期間亦為98年12月中下旬。授權人因被上訴人未依限給付系爭新股，致無法享有完成認股當時新股認購價格與市價差額之利益，各受有如附表Ｃ欄所示金額之損害，依民法第229條第1項、第231條第1項、第184條第1項前段規定，被上訴人對授權人應負損害賠償責任等情，爰先位依新股認購契約及上開規定，求為命被上訴人應給付授權人各如附表Ａ欄所示數量之被上訴人普通股，及給付授權人各如附表Ｃ欄所示金額暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。另縱認被上訴人就系爭新股之給付已屬不能，此亦屬被上訴人之行為所致，屬可歸責於被上訴人，其授權人得依民法第226條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任；且被上訴人就系爭新股之給付陷於不能，已屬妨礙授權人之新股認購權，依民法第184條第1項前段規定，被上訴人應對授權人之損害負賠償責任，爰備位依民法第184條第1項前段、226條第1項規定，求為命被上訴人給付其授權人各如附表 E欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：授權人未於系爭股款繳納期間內繳納股款或表示認股意願，自喪失其新股認購權利，縱其等事後於系爭催繳期間內繳交股款，亦不生認購之效力，無由與伊間成立新股認購契約。伊於98年11月4日依公司法第266條第3項準用同法第142條催繳公告對象為認股人，並非全體股東。授權人繳納之金額，伊於99年1月6日前已全數加計利息予以退還。縱認授權人與伊間有認股契約，伊於授權人為對待給付前並無給付股票之義務。又給付股票之期限並非98年12月10日，而係99年1月27日，上訴人未提出任何證據方法證明各授權人究係依何「已定之計劃、設備或其他特別情事，客觀上確實可獲得相當於其主張之所失利益」，遽而推論本件所有授權人均當然於98年12月11日將出售股票以求獲利了結，更未說明該股票之價差與給付遲延間之有何因果關係，即主張以當時伊股票市價與新股認購價之價差、伊公司98年12月11日之股票成交量等情事，授權人可於隔日出售股票獲利云云，顯未善盡舉證之責，是上訴人主張伊應負遲延給付股份所生損害為股價價差損害云云，顯無理由。又伊為法人，無適用民法第184條第1項侵權行為規定之餘地，上訴人依上開規定訴請伊負侵權行為損害賠償責任，於法不合。況授權人新股認購權業已喪失，實無新股認購權受侵害之情事。伊既無給付股票之義務，自無負股票給付不能時之損害賠償責任。伊為股票上市公司，財務狀況良好，公司營運正常，實無所謂「非迅速執行，待判決確定將無力以為抵償之情形」，上訴人聲請假執行於法不合等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，於本院補陳：被上訴人所訂系爭股款繳納期間，未滿 1個月，嚴重侵害原股東 1個月股款繳納準備之期間利益，並違反經濟部100年7月8日經商字第00000000000號函釋，自不生合法定期催告之效力，原股東新股認購權利，並不會因為系爭股款繳納期間之屆滿而喪失。被上訴人主觀上亦認為原股東之新股認購權利並未喪失，除自行於98年11月 4日再公告向原股東催繳股款外，被上訴人亦明知繳款期間過短、公告記載缺失等瑕疵，故依行政程序法第98條、第99條教示救濟瑕疵規定立法意旨，被上訴人針對原股東在催繳期間內補繳股款之行為，從未曾表示任何反對之意思，足認被上訴人在公告催繳當時亦認為原股東之新股認購權利，尚未因繳款期限之經過而喪失。又本件授權人係經過被上訴人股務代理人第一金證券之告知而於催繳期間內繳納股款，第一金證券甚至表示，不論原股東有無表達認股之意願，依一般市場慣例，凡是在催繳期間內繳納股款之原股東，被上訴人均有交付股票之義務等語，足認第一金證券認為本件授權人之新股認購權利，並不因第一次繳款期間屆滿而當然喪失，仍得於催繳期間內進行繳款來完成認股，第一金證券所為上開意思表示及法律行為之效果，依代理之本旨，自應及於被上訴人。縱認授權人之新股認購權利已因期限經過而喪失，但授權人仍於系爭催繳期間內繳納股款完畢，基於私法自治、契約自由原則，授權人與被上訴人間因當事人之合意而成立新股認購契約。縱令被上訴人主張其無意與「未表達認股意願原股東」成立契約等語，被上訴人因意思表示錯誤而與授權人成立新股認購契約，係可歸責於被上訴人之事由，自不得依民法第88條規定以錯誤為由加以撤銷。被上訴人既稱其在98年11月 4日完成98年現金增資募集程序並收足股款完畢，惟被上訴人在
98 年11月6日至同年12月 7日間收受授權人所繳納之股款，將已完成募集之新股，再與授權人成立新股認購契約，明顯將本件現金增資新股，一物二賣予特定及原股東，成立雙重買賣，被上訴人自應負擔債務不履行之損害賠償責任等語，㈠先位上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付授權人各如附表Ａ欄所示數量之被上訴人普通股。⒊被上訴人應給付授權人各如附表Ｃ欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，由上訴人受領之。⒋請准依投資人保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行；如不能依該條規定免供擔保宣告假執行，願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付授權人各如附表Ｅ欄所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，由上訴人受領之。⒊請准依投資人保護法第36條規定，免供擔保宣告假執行；如不能依該條規定免供擔保宣告假執行，願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人於本院補陳：伊雖於98年10月22日寄發原股東股認繳款書，然辦理現金資增發行新股之訊息，伊早於98年6月2
2 日董事會決議辦理現金增資發行普通股之日即公告，並於同年9月25日公告現金增資股東認購比率為每仟股認購205.4252股、發行價格為每股新臺幣（下同 ）42.5元、現金增資基準日為98年10月22日、股款繳納日期至98年10月30日等事宜，則授權人早於98年 6月22日即已知伊將辦理現金增資，且於98年 9月25日更已具體得知新股認購價格、認股率等資訊，而得自行推算渠等如欲認購新股所需資金為若干事先加以籌措。為此，授權人籌措股款之期間利益業已獲得保障，授權人之原股東新股認購權業已因股款繳納期限的經過而當然喪失。依據伊與第一金證券間之股務代理契約代理權範圍僅限於股票規格與製發、股東名簿及股東開戶、股票過戶、異動登記、召開股東會等一般性股務事項，認股程序並應遵循金管會所頒佈之「公開發行公司股務處理準則」之規定。基此，股務代理機構並非認股契約之當事人，且其代理權限並不包括就認股行為代為或代受意思表示，伊無授與股務代理機構與授權人間成立認股契約。縱認第一金證券曾告知上訴人之其中二位授權人得於催繳期間繳納股款，上訴人授權人等之新股認購權仍已確定喪失而無從回復。本件現金增資洽特定人認購繳款之期間為98年11月2日至同年月4日，因本件授權人均非於此一期間認購之特定人，且渠等之新股認購權均已因屆期而當然喪失，故渠等欲認購新股僅餘認購公開發行之股份一途。惟認購公開發行之股票者，應向本件證券承銷商為意思表示，本件授權人既均未曾向證券承銷商認購公開發行之股份，則授權人與被上訴人間並未成立新股認購契約。至於上訴人陳稱縱授權人新股認購權已喪失，授權人與伊間亦因當事人合意而成立新股認購契約云云。惟查伊於催繳期間內未關閉現金增資銀行繳款帳戶，係因踐行法定程序，使已經認股之人於催繳期間內繳款，本件授權人自行繳款至現金增資銀行帳戶，伊並未為任何意思表示可認定有承諾之意，何況伊於催繳期間屆滿後，即一一清查是否曾於繳款期間內行使新股認購權，並於99年1月4日將款項匯還給授權人，益徵伊未曾為任何意思表示，遑論因「意思表表示錯誤」而與授權人成立新股認購契約，甚或「一物二賣」之情事。授權人因逾期未行使新設認購權，而無從與伊間成立認股契約，伊既無交付新股之義務，遑論負給付遲延之損害賠償責任。再上訴人既主張依據認股契約為請求權基礎，則本件僅係契約履行義務存否及給付遲延損害賠償責任有無之問題，與侵權行為無涉，上訴人之主張顯然混淆契約責任與侵權行為責任，且伊客觀上並無不法侵權行為，主觀上亦無故意或過失，上訴人依民法第184條第1項前段主張伊應負侵權行為損害賠償責任云云，顯無理由等語，答辯聲明：㈠上訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人董事會於98年 6月22日經董事會決議通過辦理現金
增資發行普通股6500萬股，並於同日於公開資訊觀測站公告。
㈡被上訴人另於98年9月25日公告現金增資股東認購比率、發
行價格等事宜，發行價格為每股42.5元、原股東認購比率為每仟股認購205.4252股，現金增資認股基準日為98年10月22日。其中股款繳納期限為98年10月23日至同年10月30日止，認股繳款書注意事項第6點記載「逾期未於股款繳納期限內繳納股款或表示認股意願者，喪失其新股認購權利」。
㈢附表所示之授權人於認股基準日前均為被上訴人公司股東，
有權認購現金增資發行之普通股，認購股數如附表個別請求股數即A欄「請求交付股數」。
㈣被上訴人98年10月20日公告98年現金增資發行普通股延長法
定募集期間，原公告繳款時程不變。被上訴人又於98年10月22日以限時專送方式將現金增資案之股東認股繳款書寄出。
㈤附表所示之授權人均未於98年10月23日至同年10月30日止向
被上訴人為認股之意思表示，亦未持認股繳款書至指定金融機構繳納股款。
㈥被上訴人於98年11月4日公告，該公司現金增資發行新股已
募集完竣，報請主管機關備查，並於同日公告98年11月6日至98年12月7日為股款催繳期間。
㈦附表所示之授權人均於98年11月6日至同年12月7日期間內繳納股款。
㈧被上訴人於99年1月4日，以附表所示之授權人認股逾越股款
繳納期限已喪失新股認購權利為由，於99年1月6日加計繳款日起所生利息連同繳納股款一併退還。
五、新股認購權之法律性質：㈠按「公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知
原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」公司法第267條第3項定有明文。是公司發行新股時，原有股東固有優先於他人認購新股之權利，原股東之優先認股權，不得以章程或股東會決議加以限制或剝奪。公司法第267條第3項所定「原股東新股認購權」，係賦予原股東於公司發行新股時有優先認購之機會，是原股東若依公司所定配股比例、股價及認購期限表示認股者，公司即不得拒絕原股東之認股，應接受其認股。
㈡公司法第267條第3項為使公司早日獲知股東是否行使股東新
股認購權，特別規定公司發行新股時，除保留員工承購部分外，應公告及通知原有股東，按照原股份比例僅先認購，但同時規定公司公告及通知原有股東時，須聲明逾期不認購者喪失其權利，此乃附失權預告之新股認購催告，屆期股東未行使其具體的新股認購權，即當然喪失此一權利，其未認購之新股即得由公司公開發行或洽特定人認購。故股東是否行使有自由抉擇之權，公司不得強制股東認購，否則即違反股東有限責任原則。故原股東新股認購權僅係賦予原股東優先認股之機會，而原股東就公司增資發行新股行使新股認購權時，同時亦係對公司之增資為「認股行為」。就「認股行為」之法律性質，乃認股人與發行公司間之以加入公司為目的的一種契約。換言之，公司對外所為公告招募之行為即屬要約，而認股人於原定期間填寫認股書或繳納認股款即為承諾，認股契約因而成立。可知，原股東新股認購權僅因公司不得拒絕原股東之認股，乃被認為性質上與形成權相似，惟斷不得以此特性否認公司對外之公告招募非為要約，原股東之認股非為承諾。
㈢又上訴人另主張認定認股行為為契約乙節，係以募集設立而
言，原股東之新股認購權不得援引適用云云。然查，無論係就公司設立時發行之新股，或就設立後增資發行之新股為認購，性質上均屬認股行為；公司法就有關認股行為僅於第五章第一節有相關規定，故就公司設立後增資發行新股所為認股自得加以準用，此參公司法第266條第3項準用同法第141條、第142條之規定即明。再公司法第267條第3項對原股東所為之通知縱採發信主義，亦僅係考量公司籌資程序得以儘速完成，俾利公司全體股東及證券市場健全發展，乃認應類推公司法第172條股東會之通知採發信主義之法理，實與原股東新股認購權之性質無涉。
㈣另上訴人主張公司發行新股時，一旦拒不對原股東提出認股
要約，則原股東將無任何表達承諾之餘地，若原股東提出新股認購要約公司又拒絕同意，無異剝奪原股東權利云云。惟查，依公司法第267條第3項規定，除保留由員工認購之部分外，公司應公告及通知原有股東，而此公告及通知即屬公司應為事項，公司欲發行新股時如不為公告或通知，原股東根本無從知悉公司欲發行新股，遑論行使新股認購權，若有違反自應負損害賠償責任，若公司為公告或通知後，原股東已經提出承諾，公司自無權不予同意，此與原股東行使新股認購權係對公司提出之認股要約為承諾，與公司間成立認股契約，屬請求權之性質，並不衝突。是公司所為辦理現金增資發行新股之公告為新股買賣契約之要約，應經原股東於承諾期限內為認股之承諾，方得成立新股認購契約。
六、附表所示訴訟實施權授與人業已喪失新股認股權，無從與被上訴人成立新股認購契約：
㈠公司法未規定認股期間：按公司法第266條、第267條規定，
股份有限公司經董事會以董事3分之2以上出席，及出席董事過半數同意之決議後得發行新股，發行新股應公告及通知股東，並聲明逾期不認購者喪失其權利。上開期間由公司自行決定，公司法或證券交易法未規定期間必須多久，乃由公司董事會依本身資金需求、財務、資金迫切性等各方面問題自行決定。公司法之所以允許公司自定期限之原因在於，新股認購權既係權利，則原有股東是否行使自有抉擇之權利，公司不得強制股東認購，否則即違反股東有限原則；惟公司法為使公司早日獲知原股東是否行使此新股認購權，特別規定公司應公告並對原股東為限期認購之通知，並聲明原股東逾期不認購者，即喪失其權利。查本件被上訴人公司已於98年
6 月22日公告董事會決議辦理增資發行普通股（見原審卷三第200頁），於98年9月25日公告現金增資股東認購比率、發行價格、股款繳納日期等事宜，發行價格為每股42.5元、原股東認購比率為每仟股認購205.4252股，現金增資認股基準日為98年10月22日、股款繳納期間等（見原審卷三第201 頁）。復寄發原股東認股繳款書，於注意事項明確記載「股款繳款期限：自98年10月23日起至98年10月30日止」「逾期未於股款繳納期限內繳納股款或表示認股意願者，喪失其新股認股權利」等文字（見原審卷三第168頁 ）。原股東透過前開公告可知依原有股份得認購股數、繳納金額、繳款期限等，已有相當時間決定是否認購新股，又認股繳款書注意事項明確記載「股款繳納期間，逾期未於股款繳納期間繳納股款或表示認股意願者，喪失其新股認購權」，是原有股東於股款繳納期間內無法以現金繳納股款，得向被上訴人公司表示認股意願，即成為認股人，如積欠股款時，被上訴人公司需另定期催繳，即為公司法第266條準用第142條之催繳股款之對象，其新股認購權即未喪失，僅餘催繳股款問題。是上訴人以繳款期間過短架空原股東之新股認購權，尚非可採。
㈡附表所示訴訟實施權授與人業已喪失新股認購權：查被上訴
人公司既已於98年6月22日公告決議現金增資，98年9月25日公告現金增資股東認購比率及繳款日期等，被上訴人所為上開公告、通知，性質上為被上訴人對原股東所為附失權預告之新股買賣要約，98年10月30日則為該要約所附之承諾期限，是原股東若未於被上訴人所定承諾期限為認股之承諾，依民法第158 條規定要約失其拘束力，則原有股東按照原有股份比例儘先分認之權利，亦因未於期限內聲明認購而喪失。附表所示授權人均未於繳納股款期間內繳款，亦未在該段期間內向被上訴人為認股之意思表示，為上訴人所不爭，因已逾被上訴人要約所定承諾期限，要約已失其拘束力，授權人優先承購權已因屆期喪失而無從回復，自無從因意思表示合致而成立新股買賣契約。是被上訴人踐行上開程序後，授權人既逾期未為認購之表示，縱優先認股權為股東固有權，仍依法發生權利喪失之效果。
七、公司法規定催繳股款對象為已經認股之認股人，不包括未認股之原有股東：
㈠按公司法第266條第3項規定，公司發行新股時，準用同法第
141條「 第一次發行股份總數募足時，發起人應即向各認股人催繳股款，以超過票面金額發行股票時，其溢額應與股款同時繳納。」；第 142條規定「認股人延欠前條應繳之股款時，發起人應定 1個月以上之期限催告該認股人照繳，並聲明逾期不繳失其權利。發起人已為前項之催告，認股人不照繳者，即失其權利，所認股份另行募集。前項情形，如有損害，仍得向認股人請求賠償。」是依據上開規定，公司發行新股，認股人如遲延繳納股款時，公司應定期催繳，聲明逾期即喪失權利，如有損害時，公司得請求損害賠償。倘若上訴人主張上開催繳期間催告對象包括所有尚未繳款之原股東，未認股之原股東均成為催告對象且負有繳款義務，顯然有違上揭法律規範之意旨。
㈡又按公開發行公司主管機關行政院金融監督管理委員會證券
期貨局（以下簡稱：證期局）就此一股款繳納期間疑義函覆稱：「如有已認股之原股東或員工尚未繳納，仍應準用公司法第 142條規定，對已認股而未繳納之原股東或員工進行催繳，逾期未繳納，始喪失其權利」等語，有證期局96年 7月25日證期一字第0960034606號復函在卷可參（見原審卷三第169頁）；另經濟部函亦認為：「公司法第267條第 3項規定：公司發行新股時，除依前二項保留外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先認購，並聲明逾期不認購者，喪失其權利。所謂逾期，係指逾越上開條文公告及通知所定期限，至於期限之訂定，由公司自行決定，惟公開發行公司，如證券管理機關另有規定者，從其規定。按公司法第 266條第3項準用同法第142條規定者，係指公司發行新股，如有認股人延欠股款時，應如何催告該認股人照繳之情形。倘繳款期限屆滿無認股人延欠股款時，似無適用公司法第 266條第3項準用同法第142條規定催繳股款之餘地。」，亦有經濟部96年7月10日經商字第09602083410號函在卷可參（見原審卷三第147頁 ）。是證期局、經濟部之見解，係認為公司法第266條第 3項準用同法第142條規定時，催繳之對象應為「已認股而未繳納股款之原股東」，並不包括未於公司法第267條第3項催繳時逾期未認購之股東，則催繳期間催繳對象自為未繳納股款之認股人。惟基於私法自治原則，如發行公司於催繳期間仍願與原有股東成立認股契約，固無不可，但未遵期行使新股認購權之原有股東，若未與發行公司成立認股契約，於催繳股款期間自行繳納股款不會使其依法已經喪失之優先認購權解重新恢復，更不得將原股東依法已喪失之優先認購權解為並未喪失。上訴人辯稱催繳期間內繳款亦屬認股行為，上開見解不但與法律規定未合，亦與主管機關意見不符，不足採信。
㈢上訴人雖陳稱，經濟部96年7月10日經商字第09602083410號
函及金管會證期局96年7月5日證期一字第0960034606號函二則行政函釋，適用之前提為有發生延欠股款之事實，本件既無延欠股款情形存在，自無適用上開二則行政函釋之餘地云云。惟參看上開函釋之內文可知，該二函釋分別係針對公司法第267條第3項所定公司得聲明原股東逾期不認購者喪失其權利所稱「逾期」，係指逾越公司得自行訂定之期限；及發行新股時如有已認股之原股東或員工尚未繳納股款者，公司仍應準用公司法第 142條規定，對該等原股東或員工進行催繳為函釋，即分別係針對公司法第267條及公司法第266條第3項準用同法第142條等規定之適用為解釋，故上開二函釋自得於本件援用。
㈣再公司法第267條所定之原有股東優先認購權，乃權利行使
之規定，原有股東究否行使自有抉擇之自由，如原有股東未於公司聲明期限內行使新股認購權者，屆期其權利即告喪失，不衍生其他責任問題；相反的，公司法第266條準用同法第142條第1項所為之催告，係為規範認股行為後所生之權利義務，且規範之催告對象係認股人。該認股人經催告後，如逾期仍不繳款致公司有損害者，公司得依公司法第142條第3項規定，對認股人請求損害賠償。易言之，第142條第1項及第3項乃一課予認股人賠償責任之規定，與公司法第267條之規定顯然有別。若如上訴人所陳，原有股東不在公告及通知期限內為認股意思表示而未喪失新股認股權，在催繳期間內自行繳納股款仍得另成立認股契約，即造成射倖性，原有股東將視認股期間至催繳期間內股價漲跌情形，再行決定是否於催繳期間繳款，使原有股東絕對獲利，顯然背於誠信，違反新股認股權係為使原股東就公司損益同立場之本意。
㈤上訴人另指陳：被上訴人公司於98年11月 4日先行公告本件
現金增資全部股款已於該日收足完竣，既無延欠股款情形，為何又再於同日公告股款催繳期間為98年11月 6日至同年12月 7日，足見其催繳對象為原股東云云。然查，如前所述，本件被上訴人公司原有股東，若未於98年10月23日至10月30日之期限內行使新股認購權，其新股認購權即當然喪失；而被上訴人98年11月4日發布股款催繳之公告(見原審卷三第204頁)，既已載明係依公司法第266條準用同法第142條規定辦理，其催繳之對象當然係指認股人，而非原有股東。至被上訴人於98年11月4日先予公告募集完成（見原審卷三第203頁）之原因，據被上訴人陳稱：曾於股款繳納期間（即98年10月23日至10月30日）內，接獲部分股東通知表達認股意願，或表示其未收到認股繳款通知書且欲行使新股認股權，然為求籌資之迅速，被上訴人乃於上開股款繳納期間屆滿後，即洽由特定人認股，並經特定人於98年11月2日至98年11月4日繳款完成。而另一方面，為顧及前述業已表達認股意願原股東權益，被上訴人乃於洽特定人認購時，業已先行協調特定人須同意轉撥所認股份予同意認股且於催繳期間內繳款之股東，並提出被上訴人公司99年1月22日99昱總字第01024號函、同意將認購股份轉讓之同意書為證（見原審卷三第89頁背面、90頁），堪信為真實。換言之，此等於增資募集完成後，始由發行公司協調特定人，透過集保公司以股票撥轉方式予於催繳期間內繳款之認股人，實係彼等相互間本於私法自治與契約自由原則所為之協議安排，公司法與證券交易法等相關法令對此均無明文，故非屬法定增資認股程序之一。基此，被上訴人於98年11月 4日公告股款募集完成，並於同日發布股款催繳公告，二者間並無矛盾。
㈥上訴人再指陳：被上訴人公司催繳股款對象不以表達認股意
願者為限，其既為原股東自為當然認股人云云。惟誠如前述，上訴人之授權人均未於股款繳納期間內行使認購權，渠等之新股認購權業因屆期而喪失且無從回復，自無由與被上訴人間成立新股認購契約。再被上訴人就98年11月 4日催繳公告業已載明係依公司法第266條準用同法第142條所為，其催繳之對象當然係指已表明認股意願之認股人，而被上訴人於繳款期間內，確有接獲部分股東表示其未收到認股繳款通知書且欲行使新股認股權等情，因渠等已表達認股意願，始為催告繳款，因此等股東為認股人始為催繳股款之對象，授權人既從未表達認股意願，非催繳股款對象自明。至於股務代理機構第一金證券曾誤將股款繳款書補發予非認股人之原有股東，被上訴人已於99年1月21日以（99）昱總字第01022號函（見原審卷三第42頁）就此提出說明及處置方案，並予敘明。
㈦上訴人併主張：被上訴人公司寄發予原股東認股繳款書所載
可認股數、應繳股款金額多由股務代理機構事先印妥，原股東無須簽名或蓋章，故認股繳款書性質上係繳款單，原股東均屬當然之認股人云云。惟查，系爭認股繳款書（見原審卷三第225頁）上之記載項目及格式，均屬公司法第273條第1項所定認股書之必要記載事項，雖股務代理機構已先印妥各認股人可認股數之上限，惟繳款書上已經記載實認股數與可認股數不符者，各認股人得於「實認股數」「實繳股款」欄位自行填寫，即「實認股數」得自行填寫，已於「認股繳款書」上詳加記載。再認股繳款書上雖無設計簽名欄位，但未以繳款書記明實認股數及實繳股款，並繳回認股繳款書，自可認為無認股意願，與「有無簽名之必要」係屬二事，不得遽為推論全體原股東不問有無意願均屬當然之認股人。
八、本件不違反經濟部函釋規定：上訴人援引經濟部100年 7月8日經商字00000000000號函，主張被上訴人公司所定股款繳納期限未滿1個月，嚴重侵害原股東1個月股款繳納準備之期間利益，不生合法定期催告效力云云。
㈠按證交法第33條第3項規定「 已依本法發行有價證券之公司
發行新股時，如依公司法第273條公告之股款繳納期限在1個月以上者，認股人逾期不繳納股款，即喪失其權利，不適用公司法第266條第3項準用同法第 142條之規定。」，公司法第266條第3項及同法第 142條規定「第141條、第142條之規定，於發行新股準用之。」「認股人延欠前條應繳之股款時，發起人應定一個月以上之期限催告該認股人照繳，並聲明逾期不繳失其權利。」可知，上開規定均係就發行新股公司對認股人是否應為催告程序所為規定，與原股東新股認購權無涉。亦即，公開發行公司發行新股時，如其所定之認股繳納期間未在 1個月以上者，依公司法第266條第3項準用同法第 142條規定，即應對已於股款繳納期間認股之認股人，另定1個月以上之期限催告其繳款。
㈡經查，經濟部100年7月8日經商字00000000000號函釋係記載
：「一、…公司發行新股時，應先由原股東認購，倘原股東逾期不認購者，喪失其權利；倘原股東認購者，則應於股款繳納期限內繳款，未繳款者，則公司應訂 1個月以上期限催繳股款。」「二、…針對上揭將『認股期限』及『股款繳納期限』併同辦理之情形，考量原股東如有認股之意思表示，其依公司法第 142條催告期間規定，本有較充裕之股款繳納準備期間，此一期間利益，不宜因公司將認股書及繳款通知書併同辦理而受影響」等文字（見本院卷第 156頁），係認為應保障股款繳納準備期間利益者，以「倘原股東認購」「有認股之意思表示」者為限。查經濟部前開函釋認為，已於股款繳納期間為認股意思表示之原股東，其股款準備之 1個月期間利益應予保障，本件上訴人之授權人均未於98年10月23日至同年10月30日止向被上訴人公司為認股之意思表示，自無適用前開函釋之餘地，合先敘明。
㈢上訴人雖主張公開發行公司發行新股時，原股東及員工新股
認購權之規範，亦應回歸公司法第 267條規定，上開經濟部函釋意旨，係為保障原股東準備股款之 1個月期間利益，法院於解釋適用公司法第267條第3項規定時，應以法理加以適用云云。惟查，系爭經濟部上揭函釋並未說明是否考量公開發行公司之現金增資程序，尚須符合「發行人募集與發行有價證券處理準則」第11條第1項第1款所訂「發行人募集與發行有價證券，經發現有下列情形之一，本會（指行政院金融監督管理委員會）得撤銷或廢止其申報生效或核准：一、自申報生效通知到達之日起，逾 3個月尚未募足並收足現金款項者… 」規定（見本院卷第178頁）募集程序迅速之需求。
因公開發行公司於資訊揭露之要求，原股東早於收受認股繳款通知書之前，即得於公開資訊觀測站中得知公司將進行增資發行新股之訊息，原股東籌措股款之期間利益已獲得相當保障，是上開函釋是否得逕予適用於公開發行之公司亦有可疑。
㈣查本件被上訴人公司系爭現金增資雖係於98年10月22日始全
數寄發原股東認股繳款書，然辦理系爭現金資增發行新股之訊息，被上訴人公司早於98年 6月22日，董事會決議辦理現金增資發行普通股之日即為公告(見原審卷三第 200頁)；更於98年 9月25日即公告現金增資股東認購比率為每仟股認購
205.4252股、發行價格為每股42.5元、現金增資基準日為98年10月22日、股款繳納日期等事宜(見原審卷三第 201頁)。
顯見授權人於98年 6月22日即可得知被上訴人公司將辦理現金增資，且於98年 9月25日更已具體得知新股認購價格、認股率等資訊，而得自行推算渠等如欲認購新股所需資金為若干，進而加以籌措。是上訴人陳稱被上訴人所定股款繳納期限嚴重侵害原股東股款繳納準備之期間利益，不生合法定期催告之效力云云，尚非可採。
九、訴訟實施授與權人於催繳期間內繳款未能認成立新股認購契約：
㈠上訴人主張於催繳期間，曾有授權人向股務代理機構及被上
訴人公司詢問是否可以繳款，未為反對之意思表示，股務代理機構更積極表示可為繳款，代理行為效力及於本人，因而可認與被上訴人成立新股認購契約云云。惟查：
⒈查上訴人雖提錄音檔等，僅得證明授權人中之2人曾自行或
委託證券營業員代為詢問得否繳款，無從據以推論其餘396位授權人均曾致電詢問。況依據被上訴人與第一金證券間之股務代理契約（見本院卷第68頁），第一金證券之代理權範圍僅限於股票規格與製發、股東名簿及股東開戶、股票過戶、異動登記、召開股東會等一般性股務事項，並應遵循金管會所頒佈之「公開發行公司股務處理準則」之規定。基此，股務代理機構並非認股契約之當事人，且其代理權限並不包括就認股行為代為或代受意思表示，是授與權人無從因股務代理機構之行為，而與被上訴人成立新股認購契約。因上訴人授權人之新股認購權，均已因未遵期行使而確定喪失並無從回復，即便有2人曾致電股務代理機構，或上訴人之授權人等於催繳期間繳納股款，亦已無從與被上訴人成立新股認購契約。
⒉又被上訴人公司對於催繳期間對於股東來電，無法確認係已
認股者或者是未認股者，因此未為反對之意思，不能據此認定有為承諾之意思表示。再被上訴人發行新股均經主管機關核備，股務代理公司並無權限擅自延長變更繳款期限。因依公司法第267條第3項規定，原股東未於認股期間為認股或繳款行為，即當然喪失優先認購權利，其未認購新股由發行公司洽由特定人認購或將股份公開發行，被上訴人或股務代理機構自不得另行承諾回復授權人之優先認購權利，則公開發行之新股僅能以公開承銷方式為之，依證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法，係由證券承銷商辦理，非向股務代理公司為之。依證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法第5條第1項規定：「證券承銷商… 辦理有價證券之承銷，其配售以下列方式為之：一、競價拍賣。二、詢價圈購。三、公開申購配售。四、洽商銷售。」所定四種方式之一為之。本件如欲採此方式認購新股者，授權人應向證券承銷商為意思表示，方得成立新股認購契約，惟因授權人係向被上訴人公司之股務代理機構，而非證券承銷為之，故亦無從成立新股認購契約。
⒊末查因附表所示訴訟實施權授與人已喪失新股認購權，且特
定人洽購已於11月4日完成，訴訟實施權授與人於98年11月6日至12月 7日繳款，顯不可能認係洽購股份，則訴訟實施權授與人於催繳期間自行繳納股款行為，被上訴人無從為承諾之意思表示，無法認為成立新股認購契約。
㈡上訴人復主張訴訟實施權授與人於催繳期間內繳納股款行為
為遲到之承諾，依民法第160條第1項規定視為新要約，被上訴人公司收受股款行為乃係對新要約承諾云云。惟查，附表所示訴訟實施權授與人未於被上訴人公司催繳期間內表示認股亦未繳納股款，業已喪失新股認購權，不會因於催繳期間內繳款而使該權利恢復，業如前述。而被上訴人公司於催繳期間內未關閉現金增資銀行繳款帳戶，係因踐行法定程序，使已經認股之認股人於催繳期間內繳款，附表所示訴訟實施權授與人既未認股，其自行繳款至現金增資銀行帳戶，被上訴人並未為任何意思表示可認有承諾之意。況被上訴人於催繳期間屆滿後，即一一清查是否曾於繳款期間內行使新股認購權，且於99年1月4日即將款項匯還給授權人，是業已喪失新股認購權之股東將股款匯入上開帳戶內經股務代理機構收款，被上訴人並非為承諾之意思表示。
十、附表所示訴訟實施權授與人之新股認購權因逾期不認購而喪失，與被上訴人間並未成立新股認股契約；又渠等於催繳期間繳款行為亦無從認已與被上訴人公司間成立新認股契約，業如前述，被上訴人既無給付普通股股票之義務，更無給付遲延之問題，是上訴人請求被上訴人給付股票及給付遲延債務不履行損害賠償即屬無據。
十一、按民法第184條第1項前段所定侵權行為類型，僅適用於行為人為自然人之情，法人並無該條規定適用之餘地，最高法院80年度台上字第344號判決、95年度台上字第338號判決同此見解，合先敘明。次查附表所示授與訴訟實施權人係因自己未於被上訴人公司所定股東新股認股期間認股而喪失新股認股權，詳如前述，本件授權人等客觀上並無新股認購權受侵害之情事，被上訴人主觀上更無故意、過失之不法行為，是上訴人請求侵權行為損害賠償仍屬無據。
十二、附表所示訴訟實施權授與人與被上訴人間並無認股契約存在，被上訴人無給付股票之義務，自無給付不能之損害賠償責任。又上訴人未證明被上訴人有侵權行為損害賠償行為，業如前述，其備位聲明之請求，亦無理由。
十三、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人先位之訴依認股契約請求給付普通股、債務不履行給付遲延、侵權行為請求損害賠償，備位聲明請求因債務不履行給付不能、侵權行為損害賠償，均為無理由，應予駁回。上訴人假執行之聲請因訴經駁回而失所附麗，應一併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 吳光釗法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 22 日
書記官 王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。