臺灣高等法院民事判決 100年度金上字第43號上 訴 人 吳後隆訴訟代理人 王可富律師被上訴人 元大商業銀行股份有限公司法定代理人 顏慶章訴訟代理人 謝清昕律師複代理人 張義閏律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年11月9日臺灣臺北地方法院99年度訴字第4130號第一審判決提起上訴，本院於101年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國97年2月26日，經由訴外人即被上訴人營業部理財專員楊佩芬明知「21個月點碳成金美元連動債」（下稱系爭連動債）發行機構之約定不得在臺灣境內進行銷售，僅得銷售給臺灣境外的臺灣居民投資者，竟仍對居於臺灣之上訴人予以產品DM（下稱廣告）強力推銷，而與被上訴人成立信託契約（下稱系爭信託契約）以美金6萬元向被上訴人購買系爭連動債，且未交付完整之產品說明書暨風險預告書，應認兩造就系爭連動債並未合意成立信託契約。縱認兩造已合意成立系爭信託契約，被上訴人藉由楊佩芬以不實之廣告向上訴人銷售系爭連動債商品時，違反上開發行規定，且未依民法第535條、信託法第22條、信託業法第22條第1項、第23條、第31條、信託業應負之義務及相關行為規範第27條、證券投資信託及顧問法第7條、第8條、第62條、證券投資信託事業管理規則第19條、第22條之1、銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第14條至第16條、第18條之規定，向上訴人提供適當之投資服務，包括：⒈未完整逐條說明契約條款內容、⒉未提供完整之產品說明書中英文對照契約、⒊未明確告知系爭連動債之風險屬性、保本可能性及不保本之風險極限、⒋未提供與國外發行機構所簽訂之原文契約書、⒌未給予充分之審閱期間、⒍對帳單中從未告知或揭露系爭連動債有任何發生風險變動之情形、⒎從未告知有任何風險變動，亦未於上訴人簽約前後提供其與國外發行機構所簽訂之原文契約書，使上訴人始終無法獲悉被上訴人是否確有為上訴人投資購買系爭連動債，或投資之標的、內容與日期，致上訴人受有不能於系爭連動債到期時收回全部投資款項之損害云云。上訴人爰依民法第224條、第544條、第227條第1項、第184條第2項與第188條第1項之規定，請求被上訴人給付上訴人美金6萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，聲請准宣告假執行。原審駁回上訴人第一審之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應賠償上訴人美金6萬元，及自本件起訴狀繕本送達之翌日即99年9月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠系爭連動債產品廣告已載明「本產品係屬『外幣特定金錢信託資金投資國外有價證券』業務，受託銀行（即被上訴人）不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益。投資人應詳閱產品說明書暨風險預告書，自行判斷是否投資，並自行承擔投資風險」等語，系爭連動債產品說明書暨風險預告書亦載明「信用風險：本債券之發行機構為雷曼兄弟財務公司Lehman Brothers Treasury Co.B.V.（下稱雷曼財務公司），保證機構為雷曼兄弟控股公司LehmanBrothers Holdings Inc.（下稱雷曼控股公司），委託人需承擔本債券發行或保證機構之信用風險；而信用風險之評估，端視委託人對於債券發行或保證機構之信用評等價值之評估，亦即投資人所能獲得的報酬係由發行或保證機構所承諾，而非受託人之承諾或保證」等語，且前開文件每頁下緣皆註明「本產品係屬『外幣特定金錢信託資金投資國外有價證券』業務，受託銀行（即被上訴人）不保證本金無損失，亦不保證給付最低收益。投資人應詳閱本產品說明書暨風險預告書，自行判斷是否投資，並自行承擔投資風險」等語，足見被上訴人已充分揭露系爭連動債之相關投資風險，並明確告知上訴人並不保證委託人投資之本金無損失或給付委託人最低收益，上訴人既於上開文件簽名蓋章，應認被上訴人已完整逐條說明系爭連動債之契約條款內容及風險，且上訴人已確認接受系爭連動債之相關交易條件至明。㈡上訴人於97年2月26日投資時，系爭連動債之條件保證機構雷曼控股公司之信用評等為穆迪/A1，標準普爾/A+，惠譽/AA-，符合當時行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）可投資國外有價證券信用評等之規定，被上訴人僅係受託為上訴人向發行機構雷曼財務公司申購系爭連動債，兩造間為信託契約關係，被上訴人代上訴人購買系爭連動債，符合當時中央銀行外匯局所定「金融機構辦理特定金錢信託投資外國有價證券業務，受託經理信託資金投資國外有價證券之種類與範圍」之規定，且所連結對象由雷曼財務公司選擇，其並未參與系爭連動債之經營，實無從知悉雷曼財務或控股公司之投資決策或營運，是系爭連動債之表現不在受託契約擔保之範圍，而雷曼財務或控股公司嗣後聲請破產保護亦非被上訴人可得預見。又系爭連動債雖屬到期保本之金融商品，然如在期限前贖回則必須以贖回當時之實際成交價格贖回，可能導致信託本金之損失，故是否贖回仍須由上訴人自行判斷決定，被上訴人當不可能予以建議，被上訴人所應盡之善良管理人義務，僅在依系爭信託契約，為上訴人妥適處理申購或保管系爭連動債，上訴人主張被上訴人未於受託期間告知雷曼財務或控股公司產生倒閉風險等警訊，已侵害上訴人之權利，要難採取。㈢本件係因雷曼財務與控股公司於97年間分別向荷蘭法院及美國法院聲請破產程序，致上訴人於系爭連動債到期時（即98年12月10日）無法辦理贖回而受有損害，核與被上訴人之受託行為無涉，上訴人稱被上訴人之行為造成其損害，為不可採等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於97年2月26日於系爭連動債之產品說明書暨風險預
告書之「委託人（兼受益人）已接受貴行理財人員解說產品內容，亦已詳閱並收執此產品中英文產品說明書，願簽名並確認同意接受此產品相關交易條件，特此聲明。委託人（兼受益人）茲聲明本人於申購時不具美國公民身分，……」等文字下方簽名欄；及「㈤客戶年齡與金融商品年限申購聲明書：立書人吳俊隆（簽名）聲明如下：本人欲透過貴行購買金融商品二十一個月『點碳成金』美元連動債ＥmissonsAllowance linked Shark Fin Note，並完全瞭解貴行理財人員就本金融商品向本人揭露之相關風險……但因本人已充分考量自身年齡與本產品天期之關係，並經專人說明充分了解本產品相關投資風險，特別是流動性風險，即產品不具備充分之市場流通性，對提前贖回無法保證成交，且實際交易價格可能會與產品本身之單位資產價值產生顯著之價差，造成投資人於到期前贖回，會發生可能損及原始投資本金之風險，本人特此聲明確實瞭解，並同意承擔承作上開產品所生之一切風險，特請貴行予以受理承作。倘日後該產品發生任何風險或本人有任何損失，將完全由本人自行承擔，與貴行無涉，絕無異議。」等文字下方簽名欄；及「委託人（兼受益人）已接受貴行理財人員解說本產品之主要風險，亦詳閱並收執投資風險揭露說明、受託投資之相關規定及注意事項暨衍生性金融商品風險預告書及聲明書、元大商業銀行特定金錢信託申購申請書（第二聯）。本人已充分瞭解本產品可能之潛在風險，係完全依本身之獨立判斷，決定與貴行進行本產品交易，並承諾將自行負責產品交易之一切風險，特此聲明。」等文字下方簽名欄；以及「本人充分瞭解本連動債為保本商品（不含中途贖回）亦確實瞭解本連動債商品在產品說明書及風險預告書中㈡『投資風險揭露說明』所提示之各項主要風險及其它相關風險，特此聲明。」等文字下方之簽名欄等簽名為真正。上開產品說明書暨風險預告書每頁下方均以內文相同之文字記載：「本產品係屬『外幣特定金錢信託資金投資國外有價證券（下稱特定金錢信託）』業務，受託銀行（即被上訴人）不保證投資本金無損失，亦不保證給付最低投資收益。投資人應詳閱本產品說明書暨風險預告書，自行判斷是否投資，並自行承擔投資風險。本產品組成條件可能因為市場情況而變更，實際發行成立條件仍須以實際成立當日為準」，有上開產品說明書暨風險預告書在卷可稽（原審卷㈠第73至80、84頁、原審卷㈡第26頁）。
㈡嗣於97年3月10日，系爭連動債由雷曼財務公司正式發行，
保證機構為雷曼控股公司。被上訴人於發行後，以書面通知上訴人系爭連動債已於上開日期發行，並附上最終產品說明書，亦有被上訴人之通知在卷可稽（原審卷㈠第65頁）。
四、兩造爭執事項：㈠兩造是否就系爭連動債成立系爭信託契約？㈡被上訴人處理事務有無違反其善良管理人之注意義務？㈢被上訴人有無不完全給付之情事？㈣被上訴人有無詐欺上訴人，及違反保護他人之法律，致上訴
人受有損害？
五、本院得心證理由及判斷：㈠兩造是否就系爭連動債成立系爭信託契約？
上訴人主張被上訴人所提交伊之產品說明書暨風險預告書缺漏其中第9頁至第12頁，兩造就系爭連動債之系爭信託契約意思表示不一致，故系爭信託契約未成立云云。被上訴人否認上訴人之主張，並以前詞抗辯。按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，為民法第153條所明定。
又所謂連動債，為結合債券與衍生性金融商品之投資工具，一般而言，是將投資人所投資資金之一部份，用以定期存款或購買債券等具有固定收益之商品，另一部分則用以投資風險較高之衍生性金融商品，例如：期貨、選擇權、股票、指數等，因所投資之衍生性金融商品行情，會影響投資人之盈虧，故有「連動」之名。在我國銀行多係透過辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務之方式，受投資人委託投資國外連動債。即信託業（受託人）與投資人（委託人）簽訂信託契約，受託人基於信託關係，依委託人之指示，將信託資金運用於投資國外連動債。因此，投資人（即委託人）就信託財產、投資標的為具體特定之運用指示，及銀行（即受託人）願意依委託人所指示而就信託財產從事特定標的之投資，則該金錢信託契約即為成立。準此，以投資特定連動債為目的之金錢信託契約而言，對於「信託財產」、「投資特定連動債」之信託目的即為民法第153條第2項所謂契約之「必要之點」，該必要之點合致，契約即為成立。查：
⒈於97年2月26日，上訴人簽署上開產品說明書暨風險預告書
，以特定金錢信託方式，委請被上訴人向訴外人雷曼財務公司申購系爭連動債，系爭連動債並於97年3月10日正式發行等情，為兩造所不爭執，且系爭連動債產品廣告、產品說明書暨風險預告書與最終產品說明書之內容，亦均載有「本產品係屬『外幣特定金錢信託資金投資國外有價證券』業務…」等文字（原審卷㈠第43頁、第73頁至第80頁、第124頁至第125頁背面），是被上訴人抗辯兩造間就系爭連動債係成立特定金錢信託契約，堪足採信。
⒉又上開產品說明書暨風險預告書內容，關於系爭連動債之發
行機構、保證機構、信用評等、申購金額、評價日、扣款日、發行日、到期日、風險揭露等資訊，均已詳細載明，而上訴人於明瞭系爭連動債可能潛在之風險，完全依本身之獨立判斷決定與被上訴人交易，並投資美金6萬元，均經上訴人簽名確認，如上所述，可認兩造就契約重要之點之意思業已合致，足認系爭特定金錢信託契約業已成立。被上訴人於原審時所提出之上開產品說明書暨風險預告書缺少第9至12頁，而該缺少之部分係英文之商品架構說明書（CommodityStructured Solutions），其內容舉凡系爭連動債之發行機構（Issuer）、保證機構及其信用評等（Guarantor）、申購金額（Issue Price）、期初評價日（Trade Date）、發行日（Issued Date）、到期日（Maturity Date）、期末評價日（Valuation）等，均與上開產品說明書暨風險預告書內容相同，而上訴人僅簽名至上開產品說明書暨風險預告書第8頁以前，而未及於第9至12頁之英文說明書，則兩造間之系爭特定金錢信託契約關係，除系爭連動債發行條款應以上開商品說明書內容為基準外，均應以上開產品說明書暨風險預告書內容為準，況證人楊佩芬亦結證稱其有將英文版之說明書交上訴人，如上所述，系爭特定金錢信託契約之重要之點業已合致，自不因被上訴人於本件訴訟進行中所提出之上開產品說明書暨風險預告書第9至12頁之商品說明書初未提出，即謂兩造未合意成立系爭連動債之信託契約，上訴人主張顯有未當，殊難採取。
㈡被上訴人處理事務有無違反其善良管理人之注意義務？
上訴人主張被上訴人未完整逐條說明契約條款內容，提供完整之產品說明書中英文對照契約，明確告知系爭連動債之風險屬性、保本可能性及不保本之風險極限，並給予充分審閱期間，亦未提供與國外發行機構所簽訂之原文契約書，違反善良管理人之注意義務云云，亦為被上訴人否認，並抗辯兩造就系爭特定金錢信託契約之主要內容已達成合意，且其已充分告知相關投資之風險，且為上訴人所明瞭；至於與國外發行機構所簽訂之原文契約書亦非必要等語。按受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務；信託業處理信託事務，應以善良管理人之注意為之，並負忠實義務；證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依信託業法及授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務；證券投資信託事業應依證券投資及顧問法及授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，信託法第22條、信託業法第22條第1項、證券投資信託及顧問法第7條第1項、證券投資信託事業管理規則第19條第1項與民法第535條定有明文。本件被上訴人為系爭特定金錢信託契約之受託人，且受有百分之2信託手續費與每年百分之0.2管理費之報酬，為兩造所不爭執，依信託法第22條及民法第535條後段之規定，被上訴人固應以善良管理人之注意義務為上訴人處理信託委任之事務。查：
⒈上訴人主張被上訴人未盡完整逐條說明契約條款內容之注意義務部分：
本件證人即被上訴人理財專員楊佩芬因上訴人曾向被上訴人購買類似金融商品，故向上訴人介紹系爭連動債時，業依文宣與上訴人討論，上訴人同意申購系爭連動債後，證人楊佩芬即提供上開產品說明書暨風險預告書中英文版給上訴人，並依中文版內容標示重要部分，如手續費及申購日期、獲利最差及最好的狀況，並告訴上訴人系爭連動債到期一定是本金還給客戶，但如中途贖回，要看系爭連動債表現淨值狀況，不一定保本；亦與上訴人討論過如發行公司倒閉，系爭連動債會不會保本之議題，但因雷曼公司的信用評等當時還是A，及市場當時的狀況，判斷應不會發生等語，業據證人楊佩芬結證在卷（本院卷第197至198頁），核與上開產品說明書暨風險預告書中文版關於系爭連動債主要內容，及下方風險告知內容相符，且上訴人於決定委託被上訴人申購系爭連動債後，與被上訴人客服中心陳姓專員電話聯絡時，確認申購之金融商品係系爭連動債，投資期間為21個月，陳姓專員並告知系爭連動債券商品屬於市場流通性低的商品，若流動債券商品未到期就作中途解約時，會依市場淨值贖回，本金不一定保本，系爭連動債產品係屬特定金錢信託資金投資國外有價證券，所以被上訴人為受託銀行，依法律規定被上訴人不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益。所以相關商品細節、贖回條件及其他風險須知，請上訴人再詳慮一下系爭連動債產品說明書暨風險預告書，於上訴人答稱其瞭解後，陳姓專員並告知上訴人將取得上開產品說明書暨風險預告書之收執聯等語，有上訴人不爭執之上開譯文及錄音在卷可按（本院卷第244至248頁）。從而上訴人就其委任被上訴人申購系爭連動債之相關發行內容及風險等影響其權利義務之重要事項，均已明瞭。再者，上訴人就其於97年2月26日委任被上訴人申購系爭連動債時，依何相關法令規定，被上訴人負有「完整逐條說明契約條款」之義務，亦未據上訴人舉證說明，且此主張與上訴人因系爭連動債交易受有損失有何因果關係，亦未據其說明，尚難僅憑上訴人空言之主張，逕認被上訴人有完整逐條說明契約條款之義務，上訴人此部分之主張，洵屬無據。
⒉上訴人主張被上訴人未盡提供完整之產品說明書中英文對照
契約、明確告知系爭連動債之風險屬性、保本可能性及不保本之風險極限、給予充分審閱期間之注意義務部分：
⑴證人楊佩芬於原審結證稱「……我有向上訴人建議因為目前
美金定存利率偏低，我們有一檔保本的美金計價連動債，天期不超過2年，…有告知客戶如果中間不贖回，到期後最差的情況就是本金拿回來，我有把產品說明書及風險預告書給上訴人現場看及討論，上訴人購買之後都還是有在關心標的的投資狀況，我都有主動告知，上訴人購買系爭連動債時，我有提供產品廣告、風險預告書，且有用螢光筆標明重點，銷售時也有給上訴人看中英文契約，也有向上訴人解釋其中重要的部分，上訴人中間如果有問題的話會提問，上訴人當時對於雷曼的情況有提出詢問，我有向上訴人解釋看法，客戶在買這檔之前，就有向之前的理專簽署風險評估，上訴人在購買系爭連動債之前就有跟我做聯繫，購買當天我們也討論快2個小時…」、「（提示原證一，是否為剛剛所述的產品廣告？）是的」、「產品廣告為銷售用，是風險預告書的濃縮版，詳細資料在風險預告書，條件都是相同」、「…保本的意思就是說扣除信託管理費千分之2之後，可以拿回的金額」、「…如果保管機構有出狀況的話，就會影響到產品的保本機制，所有的金融機構都會以國際認證過公司所做的信用評等為主來判斷雷曼兄弟的狀況，印象中雷曼兄弟在倒閉時，信用評等仍在一定的水準」、「（保本是要看保管銀行，有無向上訴人告知保管銀行是雷曼兄弟？）有」等語（原審卷㈠第111頁至第112頁），併參證人楊佩芬於本院結證內容及被上訴人100年1月11日元銀字第0000000000號函所示「本行於銷售系爭連動債時，即交付客戶中文『產品說明書暨風險預告書』，其內容後附由發行機構提供之『Indica-tive Terms and Conditions』，並於系爭連動債實際發行後寄發中文『最終產品說明書』，其內容後附由發行機構提供之『Final Terms and Conditions』，俾客戶瞭解並確認系爭連動債之相關產品條件」等內容（原審卷㈠第117頁），得知被上訴人於銷售系爭連動債前後，已提供系爭連動債之產品廣告、中英文產品說明書暨風險預告書與最終產品說明書予上訴人審閱，亦已告知上訴人關於系爭連動債之相關風險，且為上訴人所瞭解。
⑵又系爭連動債之產品廣告固於「到期贖回金額」欄記載「…
但下跌時，100％保本」等文字（原審卷㈠第43頁）；惟楊佩芬業於銷售系爭連動債時告知上訴人是否保本需視保管機構即雷曼財務或控股公司之情況而定，及上訴人亦已就雷曼公司萬一倒閉之情形與證人楊佩芬討論，均如前述，該產品廣告在「其他產品條件」欄亦明確記載系爭連動債之發行機構為雷曼財務公司，保證機構為雷曼控股公司（穆迪/A1，標準普爾/A＋，惠譽/AA－），且以粗黑體標示風險告知及注意事項之標題，其下並記載「本產品係屬『外幣特定金錢信託資金投資國外有價證券』業務，元大銀行（受託銀行）不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益」、「投資人應詳閱產品說明書暨風險預告書，自行判斷是否投資，並自行承擔投資風險」等文字，足認被上訴人已在系爭連動債之產品銷售廣告上揭露系爭連動債之發行條件，包含發行機構與保證機構等資訊，並已告知上訴人不保證投資本金無損，要求上訴人自行判斷是否投資與承擔投資風險之情，被上訴人顯已盡其預告風險之注意義務，是被上訴人抗辯，堪足採信。
⑶另參諸系爭連動債之上開產品說明書暨風險預告書，其中文
內容之每頁末端均有上開風險預告，如上所述，而在「㈠債券發行條款」部分，除重申前開產品廣告所示之發行條件外，在「商品營業日」、「規範文件」、「發行機構無法履行清償責任時之處理方式」等欄位亦載有「如欲進一步了解內容說明書（英文版），可向元大銀行索取」或「如欲進一步了解最終條款（英文版），可於產品發行日7至10營業日後向元大銀行索取」等文字，而證人楊佩芬於上訴人委託申購時，亦將上開產品說明書暨風險預告書之中英文版交付上訴人，且為上訴人所瞭解內容；並經上訴人在「委託人（兼受益人）已接受貴行理財人員解說產品內容，亦已詳閱並收執此產品中英文產品說明書，願簽名並確認同意接受此產品相關交易條件，特此聲明」；上訴人同在「㈡投資風險揭露說明」部分，「⒈最低收益風險：若於投資期間內，連結標的表現不佳，則委託人於到期贖回時將僅獲得由發行/保證機構之100%本金（美元）保障」、「⒉委託人兼受益人提前贖回的風險：如提前贖回時必須以當時之實際成交價格贖回，則可能會導致信託本金之損失，因此，當市場價格下跌，而委託人又選擇提前贖回時，委託人會產生損失，提前贖回之報價以報價時點之市場情況為報價基準，無法保證實際贖回交易時之價格」、「⒋流動性風險：……但若發生市場流動性缺乏或交易量不足之情況，有可能提高中途贖回之門檻金額或投資人必須持有本債券至期滿」；「㈤客戶年齡與金融商品年限申購聲明書」內「其完全了解貴行理財人員就本金融商品向本人揭露之相關風險……因本人已充分考量自身年齡與本產品天期之關係，並經專人說明充分了解本產品相關投資風險，特別是流動性風險，即產品不具備充分之市場流通性，對提前贖回指示單無法保證成交，且實際交易價格可能會與產品本身之單位資產價值產生顯著之價差，造成投資人於到期前贖回，會發生可能損及原始投資本金之風險，本人特此聲明確實了解，並同意承擔承作上開產品所生之一切風險，特請貴行予以受理承作，倘日後該產品發生任何風險或本人有任何損失，將完全由本人自行承擔，與貴行無涉，絕無異議」、「本人已充分了解本產品可能之潛在風險，係完全依本身之獨立判斷，決定與貴行進行本產品交易，並承諾將自行負責產品交易之一切風險，特此聲明」、「委託人（兼受益人）已接受貴行理財人員解說本產品之主要風險，亦詳閱並收執投資風險揭露說明、受託投資之相關規定及注意事項暨衍生性金融商品風險預告書及聲明書、元大商業銀行特定金錢信託申購申請書（第二聯）」、「本人……亦確實瞭解本連動債商品在產品說明書及風險預告書中㈡『投資風險揭露說明』所提示之各項重要風險及其他相關風險，特此聲明」等處下方簽認，如上所述，益見被上訴人於上訴人簽訂系爭特定金錢信託契約時，已盡風險告知系爭連動債之商品重要內容及相關風險之善良管理人注意義務之情事，被上訴人抗辯，為可採信。
⒊上訴人主張被上訴人未盡提供與國外發行機構所簽訂之原文契約書之注意義務部分：
本件上訴人委託被上訴人申購系爭連動債之時間係在97年2月26日，而金管會係於98年7月23日始以金管法字第00000000000號令訂定「境外結構型商品管理規則」第16條規定境外結構型商品發行機構、總代理人及受託或銷售機構間應共同簽定書面契約，使三者間之權利義務關係臻於明確，以加強對投資人之保護，有金管會100年4月29日銀局（控）字第00000000000號函覆原審可按（原審卷㈠第164頁至第165頁）；就98年7月23日以前，受託銀行與連動債商品之國外發行機構間之約定究以何方式為之，法令則無特別規定。被上訴人受任申購系爭連動債符合98年6月17日前中央銀行外匯局所定「金融機構辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務，受託經理信託資金投資國外有價證券之種類與範圍」之規定，是被上訴人於上訴人在97年2月26日購買系爭連動債時，未提供其與國外發行機構所簽訂之原文契約書，自無違反法規情事，且本件上訴人之損失係因發行之雷曼公司破產所致，上訴人復未能舉證說明被上訴人有無提供其與國外發行機構所簽訂之原文契約書，與其所受之損失有何因果關係，自難認上訴人主張為有據。
⒋上訴人主張被上訴人未盡其於對帳單中告知或揭露系爭連動
債有任何發生風險變動、或告知有任何風險變動之注意義務部分：
上訴人主張被上訴人於投資期間，負有隨時注意系爭連動債風險變化情況，且須於對帳單中告知之注意義務云云，惟上訴人自承被上訴人每月寄發之對帳單已記載投資標的、保本不保本、投資報酬率之漲跌百分比等資訊（原審卷㈡第38頁背面至第39頁），則被上訴人對於系爭連動債之相關投資及獲利事項已為通知，而本件訴訟係因雷曼公司破產致上訴人之投資受損，在上訴人投資時，系爭連動債之保證機構雷曼控股公司之信用評等為穆迪/A1，標準普爾/A+，惠譽/AA-，符合當時金管會可投資國外有價證券信用評等之規定，雷曼公司受破產宣告當時，其信用評等仍為A，均為上訴人所不爭執，則雷曼公司受破產宣告時，被上訴人有何未盡風險變動告知義務情事，且雷曼公司一旦被宣告破產，則停止支付，是上訴人所受損失，與被上訴人有無盡告知風險變動義務，有何因果關係等情，均未舉證證明，則上訴人主張，亦屬無據。
⒌由上，上訴人主張被上訴人違反信託法第22條、信託業法第
22條第1項、證券投資信託及顧問法第7條、證券投資信託事業管理規則第19條及民法第535條之善良管理人注意義務，而應依民法第544條之規定負賠償責任，非有依據，且未舉證證明與其所受之投資損失有何因果關係，委無可取。
㈢被上訴人有無不完全給付之情事？
按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付不合債之本旨而言，亦即債務人負有依債務本旨為給付之義務，如違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，是債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，當應由債權人就給付不完全之點負舉證責任。本件上訴人主張楊佩芬於銷售系爭連動債之前後，未盡其完整逐條說明契約條款內容、提供完整之產品說明書中英文對照契約、明確告知系爭連動債之風險屬性、保本可能性及不保本之風險極限、提供與國外發行機構所簽訂之原文契約書、給予充分之審閱期間、以對帳單告知或揭露系爭連動債有任何發生風險變動之情形、告知有任何風險變動等注意義務乙節，尚乏依據而不足取，已如前述，上訴人就被上訴人有何給付不能之不完全給付情事復未盡舉證之責，自不得依民法第224條、第227條之規定，請求被上訴人負損害賠償責任。
㈣被上訴人有無詐欺上訴人，及違反保護他人之法律，致上訴
人受有損害？⒈上訴人主張被上訴人受上訴人委任代為購買系爭連動債時，
違反「銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範」第14條至第16條、第18條規定部分：
⑴按「銀行辦理財富管理及銷售金融商品業務，應依下列原則
製作廣告文宣資料：一、必須本最大誠信及充分揭露原則辦理。二、揭露之資訊必須為最新且正確資料，不得有引人錯誤、隱瞞之情事。三、應以中文表達，並力求淺顯易懂，必要時得附註英文。四、不得藉主管機關對金融商品之核准、核備或備查，而使消費者認為政府已對該金融商品提供保證。五、除依法得逕行辦理之金融商品外，不得對未經主管機關核准、核備或備查之金融商品，預為宣傳廣告或促銷。六、不得對於過去之業績作誇大不實之宣傳，或對同業為攻訐之廣告。七、不得有虛偽、欺罔、或其他不實之情事。八、不得有違反法規或各公會所訂之自律規範及其他經主管機關禁止之行為。」上開第14條固有規定，該規定係規範銀行製作金融商品廣告文宣資料，觀諸該規定至明。本件被上訴人所提供之系爭連動債產品廣告（原審卷㈠第43頁），其上清楚揭露系爭連動債到期贖回金額、產品條件與風險告知暨注意事項等基本資訊，而該廣告雖在到期贖回金額欄部分載有「到期贖回金額……但下跌時，100%保本」等文字，核與雷曼公司之英文說明書（Commodity Structured Solutions）標題下方之「Principal Protected at Maturity（到期保本）」相符，且另於粗黑體標示之風險告知暨注意事項部分，明確淺顯地表示被上訴人「不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益」、「投資人應詳閱產品說明書暨風險預告書，自行判斷是否投資，並自行承擔投資風險」等文字，上訴人既自承在購買系爭連動債前，已有購買基金、連動債等金融商品之經驗（原審卷㈡第38頁背面），並在購買系爭連動債前與銷售人員楊佩芬有所討論，討論內容亦有及於雷曼公司倒閉等情形，且與被上訴人客服中心陳姓專員確認其瞭解相關風險，如上所述，足見上訴人對於機構風險即發行公司倒閉所致之投資損失之可能亦已慮及，即無僅因前揭產品廣告列有「到期贖回金額……但下跌時，100%保本」等文字而有陷於錯誤之可能，則上訴人主張被上訴人違反銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第14條之規定，為不足採。
⑵按「銀行製作之金融商品廣告文宣應揭露下列事項，供客戶
作為購買或投資金融商品之決策參考：一、金融商品發行機構及銷售機構之說明。二、金融商品名稱及主要投資標的內容。三、投資損益之計算方式及限制條件之說明。四、客戶須支付之各項費用說明。五、可能承受之風險說明。」銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第15條固有明文，惟該規定乃規範銀行製作金融商品廣告文宣應揭露之內容，依上訴人所提被上訴人於當時所提供之系爭連動債產品文宣內容（原審卷㈠第43頁），業已揭露系爭連動債之發行機構為雷曼財務公司，保證機構為雷曼控股公司，系爭連動債之商品名稱及主要投資標的內容即二氧化碳之排放額，投資損益之計算方式即到期贖回金額之計算，限制條件即最低申購金額、中途贖回之條件、客戶須支付之各項費用（即信託手續費、管理費）與可能承受之風險即風險告知暨注意事項等，核與上開第15條規定相符，尚難認有違反該規定之情事。
⑶按「銀行製作之廣告文宣，有關金融商品之可能報酬與風險
之揭露，應以衡平且顯著方式表達，於書面文件應以相同大小之字體及顏色為之。」銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第16條亦有規定。其係規範銀行製作廣告文宣時，揭露金融商品可能之報酬與風險之方式，本件被上訴人提供予上訴人之系爭連動債產品上開廣告，主要發行內容分別為「到期贖回金額」、「其他產品條件」兩大欄位，並在風險告知暨注意事項標題以粗黑字體表現，其內文與「其他產品條件」字體相同、大小相仿，堪認衡平且顯著，自難認被上訴人有違反銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第16條規定之情事。
⑷銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第18條係規
範銀行銷售結構型商品之①商品上架前之合理性評估；②客戶適格性之審查；③行銷過程控制；④對於機構投資人或客戶往來總資產（Asset Under Management）達新台幣3千萬元以上，建議其對投資資產予以適度分散者，得免依本條第二款客戶適格性之審查及第三款行銷過程控制規定辦理。⑤人員資格與訓練方式。被上訴人受任為上訴人申購系爭連動債時既無違反相關法令之限制，亦已於上開產品廣告、產品說明書暨風險預告書中明白表彰購買系爭連動債之條件、獲利與風險，而為具有購買相關金融商品經驗之上訴人所知悉並親自簽名表示確認購買，且每月寄發載有投資標的、保本不保本、投資報酬率漲跌百分比等內容之對帳單予上訴人，均如上述，應認被上訴人業於系爭連動債上架前為合理之評估，且已審查客戶之適格性與控制其行銷過程，上訴人就被上訴人有何未符上揭規定之情事，或銷售人員楊佩芬之資格與被上訴人之訓練方式有何違反該條規定之處，又未加以指明與舉證，尚難認被上訴人有違反銀行辦理財富管理及金融商品銷售業務自律規範第18條規定之情形。
⒉上訴人主張被上訴人違反信託業法第23條、第31條規定部分：
⑴按信託業經營信託業務，不得對委託人或受益人有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，信託業法第23條明文規定。
本件被上訴人於受任代上訴人申購系爭連動債予上訴人時，清楚於產品廣告、上開產品說明書暨風險預告書中表明上訴人所購買之系爭連動債條件、獲利與風險，且上訴人對於上開資料內容真實亦不爭執。再者，被上訴人受任代上訴人申購系爭連動債，並無違反當時之法令乙節，亦據金管會以100年4月29日銀局（控）字第00000000000號函覆原審（原審卷㈠第164頁至第165頁）。上訴人另主張依雷曼兄弟財務公司之系爭連動債（Linked Notes）之100億美元歐洲中期債券計劃書（the U.S.100,000,000 Euro Medium-TermNote Program）第34條第i項附加銷售限制⑵第二段內容：
「The Notes may not be sold or offered in theRepublic of China ("R.O.C."）and may only be offered
and sold to R.O.C. resident investors from outsideTaiwan in such manner as complies with Taiwansecurities laws and regulations applicable to suchcross border activities.〔譯文：本連動債不得在中華民國境內銷售（be sold）或募集（be offered）而僅得依適用於跨國交易之臺灣證券法令規定，在臺灣地區以外向在中華民國居住之投資人銷售及募集。〕」，不得在臺灣銷售或發售，被上訴人違反該計劃書之內容，被上訴人形同為雷曼公司在我國境內公開發行銷售系爭連動債云云。惟上開計劃書內容僅在說明限制在中華民國境內直接對一般投資人銷售系爭連動債，並未限制一般投資人依特定金錢信託投資國外有價證券之信託關係，將信託財產移轉於受託銀行，由受託銀行依委託人之指示，以銀行之名義投資於系爭連動債，此觀諸上開內容即明，且金管會上開函釋亦表示「元大商業銀行業依規定向本會申請辦理兼營信託業務及財富管理業務，而該行受託投資之信託商品（即系爭連動債），因符合中央銀行外匯局所定『金融機構辦理特定金錢信託投資外國有價證券業務，受託經理信託資金投資國外有價證券之種類與範圍』之規定，尚無須金管會核准」等語（原審卷㈠第164頁），是被上訴人辦理系爭連動債之特定金錢信託投資符合當時之金融法規，並無與上開計劃書內容違反之情事。上訴人雖主張上開內容中譯文應為：「票據（宜譯為「債券」）不得在中華民國銷售或發售（宜譯為「募集」，下同），只能按照適用於跨國活動的臺灣證券法規規定的發售或銷售給臺灣境外的中華民國居民投資者。」，惟該譯文與上訴人訴訟代理人王可富律師所著「連動債的陷阱」乙書第28頁之譯文：「為符合中華民國證券法規對此等跨國活動之要求，本連動債不得於中華民國（R.O.C.）進行供應（宜譯為「募集」，下同）銷售，得自臺灣以外地區對於居住於中華民國（R.
O.C.）之投資人供應銷售。」（證物外放）之文意迥異，且上開書本所載之譯文之文意僅係禁止於臺灣直接銷售系爭連動債，亦非如上訴人所主張，是上訴人於本件所為譯文於英文之文意與上開金管會之函釋不符，尚無足採信。是被上訴人辦理系爭連動債之特定金錢信託投資乙事，並無虛偽、詐欺或其他足致上訴人誤信之行為，上訴人主張被上訴人違反信託業法第23條之規定，尚有誤會。
⑵次按信託業不得承諾擔保本金或最低收益率，信託業法第31
條亦有明文。被上訴人雖於系爭連動債產品廣告中載有「但下跌時，100%保本」之文字，然被上訴人在同份文件中亦已載明發行機構為雷曼財務公司，保證機構為雷曼控股公司，並以粗黑體文字標示系爭連動債之風險，且明白註明「不保證投資本金無損，亦不保證最低投資收益」（原審卷㈠第43頁），復經楊佩芬結證其曾告知上訴人是否保本須視保管銀行即雷曼財務或控股公司之狀況而定（原審卷㈠第112頁），及上訴人曾與其討論發行之雷曼公司倒閉之可能，但因雷曼公司當時之評等還是A等語（本院卷第198頁），堪認被上訴人尚無承諾擔保本金或最低收益率之情，曾有投資相關金融商品經驗之上訴人亦無誤認之可能，難認被上訴人有違前揭規定而擔保之情事，自無違反信託業法第31條之規定。⒊上訴人主張被上訴人違反信託業應負之義務及相關行為規範第27條規定部分：
按信託業受託之業務如涉及有價證券或其他產品之投資或衍生性金融商品之訂約或運用，信託業應依其不同類型之業務，於其交付客戶之公開說明書或其他投資或運用說明文件中，揭露各該類型之業務所涉及之各類風險（例如利率風險、交易市場流動性不足之風險、匯率風險、從事期貨及衍生性金融商品之風險或其他類型之風險）；信託業辦理信託業務，應向委託人充分揭露並明確告知可能涉及之風險，其中投資風險應包含最大可能損失；信託業辦理信託業務時，應向委託人提供有關信託業之資料，包括信託業及其相關分支機構或代理機構之營業地址、聯絡電話，以及代表公司執行業務並可能與委託人聯繫的人員之姓名或職稱，但該等資料已於該委託人前次委託時提供且內容尚未變動者，不在此限，信託業應負之義務及相關行為規範第27條亦有明文。被上訴人於銷售系爭連動債時，因已交付上訴人產品廣告、上開產品說明書暨風險預告書，並在其中充分揭露並明確告知上訴人關於購買系爭連動債可能涉及之風險，如上所述，自難認被上訴人有違反前揭規範之情事，上訴人主張，委無足取。⒋上訴人主張被上訴人違反證券投資信託及顧問法第8條、第62條規定部分：
⑴按「經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託
投資業務、基金保管業務、全權委託保管業務或其他本法所定業務者，不得有下列情事：虛偽行為。詐欺行為。其他足致他人誤信之行為；證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構及全權委託保管機構申報或公告之財務報告及其他相關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事；違反前2項規定者，就證券投資信託基金受益人或契約之相對人因而所受之損害，應負賠償之責。」，證券投資信託及顧問法第8條定有明文。被上訴人於辦理上訴人委託之特定金錢信託投資系爭連動債之前後，難認有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，業如上述，上訴人就被上訴人申報或公告之財報及其他相關業務文件有何虛偽或隱匿情事，復未舉證以佐其說，上訴人主張被上訴人違反證券投資信託及顧問法第8條之規定，委不足採。
⑵次按「經營全權委託投資業務，應按客戶別設帳，按日登載
客戶資產交易情形、委託投資資產庫存數量及金額；客戶得要求查詢前項資料，受委託之證券投資信託事業或證券投資顧問事業不得拒絕；運用全權委託投資資金買賣有價證券所收取證券商之手續費折讓，應作為客戶買賣成本之減少；經營全權委託投資業務，應每月定期編製客戶資產交易紀錄及現況報告書送達客戶；客戶委託投資資產之淨資產價值減損達原委託投資資產一定比率時，證券投資信託事業或證券投資顧問事業應自事實發生之日起2個營業日內，編製前項書件送達客戶，日後每達較前次報告淨資產價值減損達一定比率時，亦同；前項一定比率，由主管機關定之。」，證券投資信託及顧問法第62條亦有明文。被上訴人於受上訴人委託，代為投資系爭連動債後，每月均寄發對帳單予上訴人，並載明投資標的、保本不保本、投資報酬率漲跌百分比等資訊，於雷曼財務或控股公司破產後亦然，為上訴人所不爭執，此外，上訴人就被上訴人違反證券投資信託及顧問法第62條之規定，復未能具體舉證，其主張尚難採信。
⒌上訴人主張被上訴人違反證券投資信託事業管理規則第22條之1規定部分：
按「證券投資信託事業應充分知悉並評估客戶之投資知識、投資經驗、財務狀況及其承受投資風險程度；證券投資信託事業及其基金銷售機構，對於首次申購之客戶，應要求其提出身分證明文件或法人登記證明文件，並填具基本資料；證券投資信託事業及其基金銷售機構受理基金申購、買回事宜，應依證券投資信託契約、公開說明書及同業公會證券投資信託基金募集發行銷售及其申購或買回作業程序辦理。對於一定金額以上或疑似洗錢之基金交易，其申購、買回或轉換應留存完整正確之交易紀錄及憑證，並應依洗錢防制法規定辦理；證券投資信託事業給付受益人買回價金時，應依公開說明書規定，對交易行為符合該基金短線交易認定標準之受益人，扣除基金短線交易之買回費用，該買回費用應歸入基金資產；證券投資信託事業之內部控制制度應包括充分瞭解客戶、銷售行為、短線交易防制、洗錢防制及法令所訂應遵循之作業原則。」，證券投資信託事業管理規則第22條之1定有明文。惟上訴人就被上訴人於受上訴人委託，代為投資系爭連動債後有何違反該規則之情事，未具體指明，被上訴人於上訴人委託其申購系爭連動債時又已明確告知上訴人相關條件與風險，且為上訴人所瞭解，均如上所述，是上訴人主張被上訴人違反證券投資信託事業管理規則第22條之1之規定，洵難採取。
⒍上訴人主張被上訴人不法以自有資金先行買入系爭連動債，再以特定金錢信託方式賣予上訴人部分：
上訴人主張其於97年2月26日給付被上訴人6萬美元，惟被上訴人於97年2月27日向雷曼公司購買34萬美元之系爭連動債，而雷曼公司之回覆資料僅有被上訴人之公司名稱及國際證券辨識號，未敘及34萬美元中含有上訴人之投資款，足證被上訴人係先以自有資金，買入系爭連動債，再分裝賣予上訴人云云。亦為被上訴人所否認。查，上訴人97年2月26日給付被上訴人6萬美元，被上訴人於同年月27日向雷曼公司申購系爭連動債34萬元，均為兩造所不爭執，則就上訴人言，被上訴人於上訴人委託後，始依系爭特定金錢信託契約，向雷曼公司申購，尚難認有何不法。況依上訴人不爭執之被上訴人之系爭連動債之「債券成交分配明細表」，記載系爭連動債16筆，金額共34萬美元，申購日期為2008/2/19至2008/2/27（原審卷㈠第103頁），又依英文版之上開產品說明書（Commodity Structured Solutions）第9頁內容記載，系爭連動債之交易日（Trade Date）為2008年2月27日（27February 2008），亦有該說明書在卷可稽（原審卷㈠第96頁），則被上訴人係於2008年2月19日至同年月27日受上訴人等16人之特定金錢信託契約之委託，並於交易日即97年2月27日彙集信託款項，向雷曼公司申購並匯款，堪可認定。
此外上訴人復未能舉證證明其主張，徒以被上訴人於交易日所匯之款項係34萬美元，遽予臆測被上訴人不法以自有資金先行買入系爭連動債，再以特定金錢信託方式賣予上訴人，要無可採。
⒎綜上，被上訴人接受上訴人之特定金錢信託，而代向雷曼公
司申購系爭連動債，及其後之處理事務之行為，難認有上訴人所主張之上開違反法規之情事，上訴人依民法第184條第2項、第188條規定請求被上訴人負賠償責任，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張兩造間系爭連動債系爭信託契約未成立，且被上訴人處理事務違反其善良管理人之注意義務，並有不完全給付之情事，且違反相關金融法規，對上訴人施予詐欺，致上訴人受有損害等情，均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應返還上開6萬美元云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第224條、第544條、第227條第1項、第184條第2項及第188條第1項規定，請求被上訴人給付6萬美元為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，均於本判決結果不生影響，爰不另一一論斷。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 黃嘉烈法 官 吳光釗正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。