臺灣高等法院民事裁定 100年度非抗字第14號再 抗告人 鄭敏輝代 理 人 林 恕律師上列再抗告人因與相對人公業福德爺間拍賣抵押物事件，對於中華民國99年12月27日臺灣臺北地方法院99年度抗字第86號裁定再為抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告費用由再抗告人負擔。
理 由
一、本件再抗告人主張：相對人公業福德爺前向再抗告人借款新臺幣（下同）5,000萬元，並以其所有臺北市○○區○○段4小段190-1地號土地（下稱系爭土地），設定5,000萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保，惟清償期屆至後，並未依約清償，爰聲請拍賣抵押物，另以公業福德爺登記之管理者周永崇已於日據時代死亡，繼任管理者無從查考為由，聲請指定特別代理人等語。經原法院99年度司拍字第86號裁定以再抗告人聲請選任特別代理人部分，業經原法院99年度店聲字第2號民事裁定駁回在案，且相對人究屬祭祀公業抑或神明會，有無派下員或信徒存在等，均未據再抗告人釋明，難認相對人對系爭土地有何處分權，而駁回再抗告人之聲請。再抗告人提起抗告，原法院復以系爭抵押權依土地登記謄本、土地及建物抵押權設定契約書及他項權利證明書之記載，相對人為債務人兼設定義務人，惟依再抗告人所提出之土地借貸協議書即債權證明所載之債務人為周遠有，顯與系爭抵押權設定登記所載之抵押債務人即相對人公業福德爺並非一致，無足證明再抗告人對於相對人確有系爭抵押權所擔保之債權存在等為由，駁回再抗告人之抗告。再抗告意旨則以：原裁定就聲請選任特別代理人部分，違反民事訴訟法第
10 條第1項、第28條第1項及非訟事件法第72條專屬管轄之規定，並有違反非訟事件法第11條準用民事訴訟法52條、第51條規定之適用法規顯有錯誤；就拍賣抵押物部分，與最高法院51年度第5次民、刑庭總會決議及司法院（78）廳民一字第627號函釋例意旨有悖，亦有適用法規顯有錯誤之情形，應予廢棄等語。
二、除前二項之情形外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年度台上字第880號判例意旨參照）。再按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。
惟聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院固應為准許拍賣之裁定；至於為拍賣程序基礎之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟（最高法院49年台抗字第244號判例意旨參照）。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止要件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號裁定參照）。再按，抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院72年台上字第2432號判例參照）。準此，抵押權人於抵押權所擔保之債權己屆清償期而未受清償，自得聲請法院拍賣抵押物以資受償，惟於實行抵押權時，仍應提出足資證明其抵押權所擔保之債權確實存在之證明文件，且該證明文件所載之債務人應與抵押權設定登記所載之抵押債務人一致，始足當之。經查：
㈠再抗告人於原審法院固曾提出土地登記第二類謄本、土地及
建物押權設定契約書、他項權利證明書、土地借貸協議書等件影本為證（見原審司拍字卷第6頁、第12至14頁、第32至37頁），意欲證明其抵押權及受擔保債權確實存在。惟依抗告人前揭提出之土地登記謄本、土地及建物押權設定契約書及他項權利證明書之記載，抗告人對於相對人所有坐落臺北市○○區○○段四小段第190-1地號之系爭土地，在債權額5,000萬元之範圍內，有抵押權存在，相對人為債務人兼設定義務人，權利存續期間自92年4月17日起至97年4月16日止。然依抗告人另提出之土地借貸協議書所示，立協議書人周遠有實係以其個人名義而與抗告人簽訂土地借貸協議書，並由周遠有向抗告人借貸5,000萬元，尚非相對人與抗告人間有成立借貸關係，且周遠有亦未於該土地協議書內表明其係代理相對人之意旨，縱周遠有於土地借貸協議書內記載願將系爭土地提供向抗告人為借貸之情，然抗告人與相對人間是否有成立借貸關係，仍非無疑；又依前揭土地借貸協議書內所載，周遠有係分別於85年11月14日、85年12月10日、86年1月10日分別收取2,000萬元、1,500萬元、1,500萬元之款項，據此已難認定相對人有向抗告人借款、抑或相對人業已自再抗告人處受領借貸金額，遑論該債權更係在系爭抵押權存續期間前即已發生，抵押權設定契約書復未約明係擔保前揭債權，是依再抗告人所提前揭證據為形式上審查，尚無從以前揭土地借貸協議書遽以認定再抗告人與相對人間存在任何借貸之債權債務關係。
㈡至於再抗告人所舉之最高法院51年度第5次民、刑庭總會決
議謂：「抵押權經設定登記後，債權人因債務屆期未受清償，遂聲請裁定拍賣抵押物，惟債務人則對抵押權設定契約之成立，尚有爭執。遇此情形，聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，而對於此項法律關係有爭執之人，為求保護其權利，不妨提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由。」並非謂債權人聲請拍賣抵押物不需提出債權之證明文件供法院為形式上審查，而依再抗告人提出之土地登記第二類謄本、土地及建物抵押權設定契約書、他項權利證明書均載清償日期：「依照各個契約約定」，惟再抗告人既未能提出契約以資證明系爭抵押權所擔保之債權已屆清償期，自不能准許拍賣抵押物，故原裁定並未有違上開決議。至再抗告人所提之司法院（78）廳民一字第627號函釋例意旨雖謂：「法律問題：一般抵押權（非最高限額抵押權），抵押權人聲請裁定准予拍賣抵押物時，除提出他項權利證書，抵押權設定登記契約書以外，是否尚須提出債權證明之憑證，如抵押權人未提出或無法提出債權證明，是否應予駁回其聲請？司法院第一廳研究意見：按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院僅就形式為審查，因此，抵押權已經依法登記，並依登記之清償期業已屆滿而未受清償時，法院即應為許可拍賣之裁定。（最高法院58年臺抗字第524號判例參照）。故法院為拍賣抵押物許可之裁定時，只須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣之裁定。研討結果採否定說，核無不合。」惟再抗告人所提出之債權證明文件所示之債務人，依形式上審查既已與系爭抵押權登記之債務人不符，自已無從准許。況最高法院之決議或司法院之函釋，並非法律規定，亦非司法院現有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例，縱有違反，亦非屬適用法規顯有錯誤，故再抗告人主張原裁定有適用法規顯有錯誤云云，並不足採。
㈢又再抗告人雖以相對人之管理者為周遠有，派下員亦僅周遠
有一人，又相對人公業福德爺並無獨立之法人格，故相對人公業福德爺與周遠有實屬一體，無論土地借貸協議書約定係借款予周遠有或公業福德爺，二者實屬同一主體云云。惟查系爭土地業經臺北市松山地政事務所依臺北市政府地政處95年1月26日北市地一字第0953033100號函辦理撤銷管理者變更登記，其現所有權人為「公業福德爺」（管理者：周永崇），有臺北市松山地政事務所99年3月9日北市松地一字第09930375400號函及所附之登記案可稽（見原法院司拍字卷第38至48頁），故再抗告人所主張相對人公業福德爺與周遠有實屬一體云云，已屬無據，況再抗告人此部分顯係主張原裁定就再抗告人對系爭抵押權是否有擔保之債權存在認定有誤，乃屬認定事實問題，依上揭最高法院63年度台上字第880號判例意旨，亦非屬適用法規顯有錯誤。
㈣綜上，本件再抗告人於原審所提出之債權證明所載之債務人
為周遠有，顯與所提抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記謄本記載之債務人公業福德爺不同，不能由形式上認定再抗告人對於相對人確有系爭抵押權所擔保之債權存在，揆諸前開裁判意旨及說明，自無由准許拍賣抵押物。原裁定維持第一審法院駁回其拍賣抵押物聲請之裁定，駁回其抗告，即無不合。
三、又再抗告人陳稱相對人應為非法人團體，即得聲請為其選任特別代理人以拍賣抵押物，且與聲請拍賣抵押物事件，應屬同一事件，原法院新店簡易庭竟將再抗告人一件聲請拍賣抵押物事件，拆分為「選定特別代理人」事件及「聲請拍賣抵押物事件」，並有違專屬管轄之規定云云。惟查，原法院新店簡易庭亦屬法院之一部，選任特別代理人部分由原法院新店簡易庭辦理，僅係法院內部事務分配之問題，與管轄權之有無尚屬無涉，而此部分之聲請業經原法院新店簡易庭以99年度店聲字第2號裁定駁回，並經再抗告人於法定期間內提起抗告在案，則得否為相對人選任特別代理人即非本件所得審究範疇。又縱認再抗告人為相對人聲請選任特別代理人為有理由，然本件聲請拍賣抵押物既屬非訟事件，復就形式上審查系爭抵押權是否已依法登記，及其所擔保之債權是否已屆清償期而未受清償之情形後，認定再抗告人所提出之債權證明，並非系爭抵押權所擔保之債權，則不論得否為相對人選任特別代理人，再抗告人聲請本件拍賣抵押物事件，均與拍賣抵押物之形式要件不符，仍不應准許。故再抗告人再為抗告，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文法 官 陳麗芬正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
書記官 張永中