臺灣高等法院民事裁定 100年度非抗字第155號再 抗告人 陳長威代 理 人 阮祺祥律師再抗告人與相對人周筠芫間，因改定未成年人監護人事件，對於中華民國100年9月19日臺灣板橋地方法院100年度家抗字第26號所為裁定，再為抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告程序費用由再抗告人負擔。
理 由
一、按：對於抗告法院以抗告有理由而廢棄或變更原裁定之裁定，或以抗告無理由而駁回抗告之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條規定甚明；所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原法院就其取捨證據所確定之事實，適用法規顯有錯誤而言；至於就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或就抗告理由漏未斟酌，僅生認定事實錯誤、調查證據欠周或裁定不備理由之問題，與適用法規顯有錯誤之情形有間。
二、本件再抗告人對於原法院駁回再抗告人之聲請，聲明不服提起抗告，原法院合議庭略以：
按：父母或監護人對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重，或有第30條、第36條第1項各款行為，或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者，兒童及少年或其最近尊親屬、主管機關、兒童及少年福利機構或其他利害關係人，得聲請法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部，或另行選定或改定監護人。法院依前項規定選定或改定監護人時，得指定主管機關、兒童及少年福利機構之負責人或其他適當之人為兒童及少年之監護人，兒童及少年福利法第48條第1項、第2項前段分別定有明文，是請求改定監護人，必以監護人對兒童或少年疏於保護、照顧情節嚴重，或有其他法定情事，始得聲請法院改定之；且相對人對於再抗告人主張相對人有疏於保護、照顧未成年之子女陳韋潔、陳冠宇、陳冠勳情節嚴重之事實，予以否認，依調查證據而為：「㈠相對人於未成年子女之父陳建良病逝(99年3月21日)前，相對人與其夫陳建良與未成年子女三人共同生活於新北市三峽區，夫妻二人對於未成子女三人亦配合分擔照顧，相對人並未有疏於保護、照顧之情，再抗告人之主張，殊非可取。㈡相對人於未成年子女之父陳建良病逝後，並無未盡保護教養之責，而相對人於99年9月29日離開再抗告人住處，係肇因相對人之夫陳建良病逝後之繼承、子女財產管理，與再抗告人之意見分歧，致生衝突，且相對人旋於同年10月初即到學校探視未成年子女，並於10月14日到校將未成年子女陳韋潔接回同住，無對子女不聞不問之情；而再抗告人於相對人離開再抗告人住處後之第6日，旋即於99年10月5日向原法院聲請改定未成年人監護人案(參見原審監字卷第3頁)，再抗告人指摘相對人於99年9月29日後對子女未盡保護教養之責乙節，即非實在。㈢再抗告人主張相對人於99年7月16日及8月11日擅自提領未成年之子陳冠宇存摺內之存款共32萬元，且明知未成年之子陳冠宇、陳冠勳所繼承之不動產所有權狀係由再抗告人保管中，卻於99年10月14日向地政機關申請補發前開權狀，顯有處分前開不動產之意圖，而不當侵害未成年子女利益等情。惟相對人辯稱，係再抗告人不斷要求相對人將子女帳戶存摺、印章等資料交再抗告人保管，相對人才會提領兒子陳冠宇在彰化銀行帳戶之存款，以繳納三名子女安親班費用，並備日後支付子女註冊費及生活費用所需，而系爭款項現存於相對人戶頭內，迄今並未動用；至相對人向地政機關申請補發兒子陳冠宇、陳冠勳所有不動產之所有權狀，係因當時再抗告人委請代書辦理相對人及子女之繼承事宜，代書於辦畢後並未將權狀交付相對人，相對人因認遺失才申請補發，地政機關承辦人告知權狀由再抗告人持有中，相對人旋即撤回補發申請云云，有相對人提出之新北市桃子腳國民中小學註冊費繳費單、簿本費繳費單及板信商業銀行存摺明細影本在卷可證。又按未成年子女之特有財產，由父母共同管理。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。
但非為子女之利益，不得處分之，民法第1088條定有明文。
相對人為未成年子女之母，對未成年子女之特有財產，有使用收益之權；至於再抗告人主張相對人有對未成年子女不利之情事，未據提出證據以實其說，且再抗告人認相對人有處分未成年子女繼承之不動產意圖，係再抗告人主觀臆測之詞，實非可採」等之論斷，認相對人對於未成年子女陳韋潔、陳冠宇、陳冠勳，既未有疏於保護、照顧情節嚴重，或有其他不當行使、負擔權利義務之情事，自無改定監護人之必要，而駁回再抗告人之抗告。
三、再抗告意旨略以：
(一)原法院合議庭就相對人自未成年之子陳冠宇帳戶所提領之存款30萬元，消極不適用非訟事件法第32條之規定，依職權調查事實及必要證據，釐清是否為未成年之子陳冠宇之特有財產？是否為其利益？即適用民法第1088條之規定，而為有利於相對人之認定，原法院合議庭之裁定即屬適用法規顯有錯誤。
(二)相對人自未成年之子陳冠宇帳戶所提領之存款30萬元，業已由相對人用盡，且非為未成年之子陳冠宇等之利益，相對人所為之抗辯，明顯不實，原法院合議庭消極不適用非訟事件法第32條之規定，依職權調查事實及必要證據，即適用兒童及少年福利法第48條第1項，消極不適用民法第1094條之1、非訟事件法第128之規定，原法院合議庭之裁定即屬適用法規顯有錯誤。
(三)本件依新北市政府社會局委託財團法人淨化社會文教基金會訪視報告(以下稱訪視報告)記載，未成年子女陳冠宇等與相對人的生活經常挨餓且沒洗澡，佐以相對人亦自承其工作時間為上午11點至晚間8點，日後亦不可能，對未成年子女陳冠宇等適時提供適當的食物與成長發展所需之教養與照顧，顯見相對人對未成年子女陳冠宇等疏於提供適當的食物與成長發展所需之教養與照顧;未成年子女陳冠宇等又正值發育期，對其等身心均造成嚴重損害，其情節自屬嚴重；且未成年子女陳冠宇、陳冠勳均強烈表達希望能持續住在再抗告人家，無意與相對人共同生活；未成年子女陳冠宇、陳冠勳亦與再抗告人建立了穩定的情感依附關係，依民去第1094條之
1 、非訟事件法第128條規定，法院應審酌上情，原法院合議庭適用兒童及少年福利法第48條第1項，消極不適用民法第1094條之1、非訟事件法第128之規定，其裁定即屬適用法規顯有錯誤。
(四)相對人於99年9月29日離家出走，隨即於99年10月8日以遺失為由，向地政機關申請補發未成年之子陳冠宇、陳冠勳所繼承之不動產所有權狀，顯有處分前開不動產之意圖；且未成年子女陳冠宇所有座落於新北市○○區○○路○○○號房地，每月有租金1萬5,000元之收入，累積亦有數十萬元，均由相對人收取花用殆盡；未成年子女所有繼承之不動產地價稅、房屋稅均未據相對人繳納，而係由再抗告人繳納，相對人有濫用對於子女之權利，未成年子女之權利義務，由其行使、負擔，未成年子女之財產難以保全；原法院合議庭有消極不適用民法第1090條之規定、非訟事件法第32條規定之適用法規顯有錯誤之違法。。
(五)綜合上述，本件涉及之法律問題，包括疏於提供適當的食物與成長發展所需之教養與照顧，學者稱為保護的怠慢，或稱為疏忽的虐待行為；是否即應構成兒童及少年福利法第48條第1項所稱對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重?適用兒童及少年福利法第48條第1項時，是否應依民法第1094條之1、非訟事件法第128條規定，就未成年子女意願列入判斷?其間應如何適用等問題?未成年人之利益應予最大保護之原則，已成為普世價值，則就未成年子女之意願是否應予尊重?民法第1088條與民法第77條間如何適用？均有予以統一法律見解之必要，而具有原則上之重要性。
四、按：「父母或監護人對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重，或有第40條、第36條第1項各款行為，或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者，兒童及少年或其最近尊親屬、主管機關、兒童及少年福利機構或其他利害關係人，得聲請法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部，或另行選定或改定監護人。」為修正(100年11月30日修正)前之「兒童及少年福利法」第48條第1項前段所明定；經查：
(一)本件再抗告人於原法院聲請意旨略以：相對人與再抗告人長子陳建良於89年11月5日結婚，婚後育有長女陳韋潔(00年0月00日生）、長男陳冠宇(00年0月0日生)、次男陳冠勳(00年0月0日生)均未成年之子女；99年3月21日再抗告人長子陳建良因病去世，未成年子女之權利義務即由相對人任之；惟查相對人於99年7月16日及8月11日，擅自提領未成年人陳冠宇在彰化銀行三峽分行第000000000000 00號帳戶內之款項共新臺幣(以下同)32萬元，經再抗告人發覺質問，交代不出款項流向及用途；99年9月28日突然搬走其所經營凱帝髮廊全部之生財器具，9月29日離家不歸，行蹤不明，對於3名未成年子女幾乎不聞不問；又明知未成年人陳冠宇所有坐落於新北市○○區○○段尖山小段201地號土地及門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號房屋(以下稱冠宇房地)、陳冠勳所有坐落於新北市○○區○○段1小段102地號土地及門牌號碼為新北市○○區○○○街○○號6樓之5房屋(以下稱冠勳房地)之所有權狀4紙，自始至終均由再抗告人所保管，竟於99年10月8日向地政機關謊稱所有權狀遺失，申請補發，有擅自處分前開不動產之意圖，未成年子女權利義務之行使、或負擔，不宜再由相對人任之。再抗告人為未成年子女之祖父，與未成年子女同住，由再抗告人負責支付教育費用，為維護未成年子女之最佳利益，爰聲請改定未成年子女權利義務之行使或負擔，由再抗告人任之云云。
(二)原法院合議庭以再抗告人聲請意旨所主張之事實，依非訟事件法第32條之規定調查證據，本於證據取捨職權之行使，認定相對人並無再抗告人指摘有兒童及少年福利法第48條第1項所規定：「對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重，或有第30條、第36條第1項各款行為，或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品」之事實，而駁回再抗告人之抗告；經查：
1.本件再抗告人係於99年10月5日聲請、100年4月6日抗告、及100年9月30日再為抗告，均在100年11月30日公布施行「兒童及少年福利與權益保障法」之前，仍應適用「兒童及少年福利法」應先敘明。
2.再抗告意旨指摘原法院院合議庭之裁定，就陳冠宇於彰化銀行之存款，是否為其特有財產未予認定，即以再抗告人未舉證證明相對人之處分為不利於陳冠宇，即適用民法第1088條之規定，為有利於相對人之認定，其適用民法第1088條之規定，即屬適用法規顯錯誤云云；惟查原法院合議庭之裁定，認相對人依民法第1088條之規定，有使用、收益之權，即已認定陳冠宇之彰化銀行存款32萬元為其特有財產，再抗告意旨指摘原法院合議庭裁定，未就陳冠宇於彰化銀行之存款，是否為其特有財產未予認定，即適用民法第1088條之規定，即屬適用法規顯錯誤云云，顯非足取。至於民法第77條所為「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。」之規定，係指限制行為能力人所為法律行為(即為意思表示、或受意思表示)除純獲法律上利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者外，須得法定代理人之允許，核與本件相對人依民法第1088條第2項規定對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權無涉，適用並無疑義，且不涉及統一法律見解之必要性，併此敘明。
3.再抗告意旨以相對人申請補發冠宇房地及冠勳房地之所有權狀，有處分冠宇房地及冠勳房地之意圖，濫用對於未成年子女之權利，原法院合議庭應適用民法第1090條之規定，依職權停止相對人全部或一部之親權，消極不適用民法第1090條之適用法規顯有錯誤情事云云；惟查原法院合議庭裁定，已就相對人申請補發冠宇房地及冠勳房地所有權狀，經地政機關承辦人員告知權狀由再抗告人持有中，旋即撤回補發之申請，再抗告人認相對人有處分冠宇房地及冠勳房地之意圖，純係再抗告人主觀上臆測之詞(詳如原法院合議庭裁定第10頁)並非可採，再抗告意旨空言主張相對人有濫用對於未成年子女之權利，而指摘原法院院合議庭之裁定消極不適用民法第1090條之規定，自無足取。
4.再抗告意旨另以相對人對於冠宇房地及冠勳房地之房屋稅、地價稅、管理費、水電費若非再抗告人繳納，有被拍賣之危險云云；惟查再抗告人為未成年子女繳納房屋稅、地價稅、管理費、水電費，並不足以證明相對人濫用對於未成年子女之權利，持以指摘原法院合議庭裁定消極不適用民法第1090條之規定，自無足取。
5.再抗告意旨又以依訪視報告所載內容，相對人使未成年子女「挨餓」有疏於保護、照顧情節嚴重，原法院合議庭適用兒童及少年福利法第48條第1項，消極不適用民法第1094條之1、非訟事件法第128之規定，其裁定即屬適用法規顯有錯誤云云；惟查原法院就訪視報告之內容，已對於未成年子女詳為訊問(詳如原法院監字卷第198頁以下、合議庭裁定第5頁以下)，難認相對人有使未成年子女「挨餓」情事，再與證人即再抗告人之女陳美方、桃子腳國小輔導室主任黃嘉宏、相對人之母林慧珍等之證言，互核以觀，認相對人對於未成年子女並無疏於保護、照顧情節嚴重之情事，再抗告人指摘原法院未聽取未成年子女之意見，顯非事實。至於未成年之子陳冠宇、陳冠勳於訪視報告中雖曾表達有與再抗告人同住及受監護之意願；惟查未成年之子陳冠宇、陳冠勳於原法院接受訊問時，雖未表達其受監護之意願，但原法院為裁定時，互核證人所為證言，及參酌訪視報告所為之評估(綜上評估，雖兩造之條件理念相當，然相對人為生母，具有監護照顧意願，過往在照顧方面有較多參與，整體條件評估相對人並無不利監護案主之情事)，認相對人對於未成年子女並無疏於保護、照顧情節嚴重，或其他不當行使負擔權利義務之情事，即無改定監護人之必要(參見原審卷第19頁背面)，對於未成年之子陳冠宇、陳冠勳之意願，已有所斟酌；況且未成年子女之意願，並非改定監護人之唯一原因。原法院合議庭之裁定，並無適用法規顯有錯誤情事。
6.至於再抗告人於100年11月14日所提「民事補充再抗告理由狀」，指摘相對人帶領未成年之女陳韋潔進入有礙身心健康之場所，有違兒童及少年福利法第30條第13款情事云云；惟查再抗告人所指摘之上揭事實(姑且不論是否有礙身心健康之場所)，已於原法院審理期間即已存在之事實(參見再抗告人陳述係1月19日上傳之照片)，未據再抗告人提出以供事實審法院調查審認，非法律審之本院所得審究，應予敘明。
(三)綜上所述，原法院合議庭所為裁定，經核並無適用法規顯有錯誤情事；再抗告意旨所指摘者，係就原法院合議庭裁定本於證據取捨、認定事實之職權行使，所為論斷，泛言有消極不適用法規之「適用法規顯有錯誤」情事，應認再為抗告為理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再為抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 陳博享正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書記官 駱麗君