臺灣高等法院民事裁定 100年度非抗字第87號再 抗告人 趙丕立代 理 人 王志哲律師上列再抗告人因與相對人張于利等19人間聲請拍賣抵押物事件，對於中華民國100年4月13日臺灣板橋地方法院100年度抗字第39號所為裁定提起再抗告，本院裁定如下：
主 文再抗告駁回。
再抗告費用由再抗告人負擔。
理 由
一、本件再抗告人前以坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭627號土地）原為許塗【於民國（下同）94年9月4日死亡，許毓容、許玉雲、許美雲、許䕒芸、許詠如、許詠淳為其繼承人】、許萬元、徐興長、徐郁芳、許清泉、許達雄（於98年3月1日死亡，陳善、許松彬、許錦龍、許淑貞為其繼承人）、徐達吉、徐經權、許月嬌所有，而由許塗等9人為義務人兼連帶債務人於85年5月1日簽訂土地抵押權設定契約書之其他約定事項載明：「本抵押權係義務人兼連帶債務人與權利人於85年2月16日所訂協議書所載任何違約事項而須償還之代償本金、利息及違約金之擔保，而違約金則以本金每日每萬元新臺幣（下同）貳拾元計算。本抵押權標的若遭假扣押、假處分或其他強制執行事項即屬違約。義務人兼連帶債務人違約時則權利人得檢附代償金額之憑證及計算表逕行行使抵押權拍賣抵押物求償。」，並於86年1月29日將系爭627地號土地設定登記最高限額2,800萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予再抗告人之前手裕龍建設股份有限公司（下稱裕龍公司），嗣前開於85年2月16日所訂協議書之合建土地即坐落新北市○○區○○段361、364地號土地（下稱合建土地）於86年4月21日遭台新銀行查封，且其受查封係可歸責於許塗等人，裕龍公司自得依上開土地抵押權設定契約書之約定，就其違約金、訴訟費用、代墊遺產稅、代墊撤銷假扣押提存金、代墊台新銀行利息等共計3,284萬3,817元及其利息，行使抵押權以拍賣系爭627地號土地為求償，又系爭627地號土地所有權雖於99年5月27日移轉登記予相對人張于利、林麗雲，其應有部分各1/2，然系爭最高限額抵押權依民法第867條規定並不受影響，另裕龍公司已將系爭最高限額抵押權擔保之上開債權悉數轉讓予再抗告人，並於99年9月13日辦畢抵押權讓與登記，爰聲請准予拍賣系爭627地號土地等語，經原法院簡易庭於100年2月9日以99年度司拍字第965號裁定（下稱原法院前裁定）准予拍賣。相對人不服，提起抗告，由抗告法院以相對人既否認裕龍公司對許萬元等人有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，而再抗告人提出之文件經形式審查，並無法證明其抵押債權確實存在為由，爰於100年4月13日以100年度抗字第39號裁定（下稱原裁定），將原法院前裁定廢棄，並駁回再抗告人拍賣系爭627地號土地之聲請。茲再抗告人以原裁定於審查系爭最高限額抵押權所擔保之債權存否乙情，違反證據及論理法則，並誤引無實體既判力之最高法院86年度台抗字第629號關於非訟事件之裁定為據，且就已經確定判決論斷之重要爭點法律關係為相反之判斷，於法規之適用顯有錯誤云云，提起本件再抗告。
二、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文，此於民法物權編修正前設定之最高限額抵押權亦準用之，為民法物權編施行法第17條、民法第881條之17所明定。又抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（見最高法院72年台上字第2432號判例、同院85年度台上字第3105號裁判意旨）。另如法院就形式上審查，抵押權已依法登記，其登記之清償期並已屆至而未受清償，固應為許可拍賣抵押物之裁定；惟最高限額抵押權，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院82年度台抗字第160號裁定參照）。次按非訟事件，應依非訟事件程序處理，法院僅須形式上審查是否符合非訟事件程序上之要件，無需為實體上之審查（最高法院90年度台抗字第649號裁判意旨參照）。又對於抗告法院所為抗告有無理由之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，此觀諸非訟事件法第45條第3項之規定自明。所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤以及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判之情形，不包括漏未斟酌證據、調查證據欠周及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880號、80年台上字第1326號判例、司法院大法官會議釋字第177號解釋意旨參照）。
三、查原裁定就再抗告人主張系爭最高限額抵押權所擔保之違約金、訴訟費用、代墊遺產稅、代墊撤銷假扣押提存金、代墊台新銀行利息等債權，而對抗告人提出之債權轉讓協議書、原法院87年度重訴字第112號、本院88年度上字第1606號、92年度上更㈠字第179號、93年度上更㈡字第180號民事判決、最高法院92年度台上字第1660號、94年度台上字第2193號民事裁定（此為再抗告人前手裕龍公司對前地主即相對人張于利、林麗雲以外之其他相對人就因合建土地遭銀行查封違約及代墊遺產稅、代墊撤銷假扣押提存金所提起之給付訴訟，下稱系爭確定判決）、原法院民事判決確定證明書、臺灣省臺北縣土地登記簿、新北市汐止地政事務所土地異動索引、土地登記謄本、協議書、原法院95年度聲字第422號民事裁定暨確定證明書、本院95年度抗字第690號民事裁定、遺產稅繳款書、原法院85年度存字第1668號提存書、台新銀行放款利息收據、華僑銀行匯款委託書、他項權利證明書、抵押權設定契約書及其他特約事項書等證明文件為形式審查，認系爭最高限額抵押權擔保之上開債權尚未能明瞭是否存在乙節，核屬事實認定之範疇，原裁定進而就其取捨證據所確定之事實認再抗告人之本件聲請為不合法，爰將原法院前裁定廢棄，並駁回再抗告人拍賣系爭627地號土地之聲請，並無適用法規顯有錯誤之情。至系爭確定判決駁回裕龍公司請求相對人許萬元等地主返還遺產稅、撤銷假扣押提存金等代墊款確定（見原審司拍字卷第49頁），再抗告人自無從持該確定判決證明再抗告人有此部分得行使系爭627地號土地抵押權之擔保債權存在，縱該確定判決於判決理由中認定遺產稅、撤銷假扣押提存金代墊款為系爭627地號土地抵押權所擔保之債權，然此仍未能證明裕龍公司得據以請求上訴人給付之，亦即未能證明該擔保債權之清償期限業已屆至，尚不得據為再抗告人證明抵押債權清償期屆至得行使抵押權之依據，自無再抗告人所稱就系爭確定判決論斷之重要爭點法律關係為相反之判斷；又原裁定業已就再抗告人所提出之證物為形式上審查認未證明裕龍公司有抵押債權存在，復以最高法院86年度台抗字第629號確定裁定佐證其認定之結果，並非受該確定裁定之拘束；再抗告人援此主張原裁定有違反證據及論理法則，並誤引無實體既判力之最高法院86年度台抗字第629號確定裁判之適用法規顯有錯誤云云，自屬無據。
再抗告意旨執以前詞指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 黃明發法 官 李媛媛正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 100 年 7 月 1 日
書記官 李華安