臺灣高等法院民事判決 101年度保險上易字第1號上訴人即附帶被上訴人 中國人壽保險股份有限公司法定代理人 王銘陽訴訟代理人 賴盛星律師複代 理人 劉淑琴律師被上訴人即附帶上訴人 李秋緣訴訟代理人 蘇家宏律師
朱慧倫律師上列當事人間給付保險費等事件，上訴人對於中華民國100 年11月30日臺灣臺北地方法院99年度保險字第111 號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命中國人壽保險股份有限公司給付李秋緣新臺幣壹拾玖萬陸仟參佰貳拾陸元，及自民國九十九年十一月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，與該部分假執行之宣告，暨命中國人壽保險股份有限公司負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，李秋緣在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
李秋緣之附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用由李秋緣負擔。
事實及理由按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一
人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1 項之規定（最高法院41年台抗字第10號判例意旨參照）。是共同被告之一人對於第一審命其連帶給付之判決，提起上訴，而依其上訴狀記載之上訴理由，均係主張基於其個人關係之抗辯者，自無同條項之適用，使其上訴效力及於其他共同被告餘地。查上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）對於原審命其與原審共同被告趙國萍連帶給付被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）196,326 元本息部分，提起上訴，而依其於上訴狀記載之上訴理由，主張趙國萍對被上訴人之侵權行為，並非執行職務之行為，伊無庸對被上訴人負民法第188條第1項僱用人之中間責任等語，顯係主張基於上訴人個人關係之抗辯，揆之前揭說明，上訴人上訴之效力不及於趙國萍。
按附帶上訴須由被上訴人對於上訴人提起。共同訴訟人中之一
人或數人提起上訴，其效力不及於他共同訴訟人者，被上訴人對於未提起上訴之人，自不得提起附帶上訴（最高法院28年上字第2027號判例意旨參照）。查本件上訴人提起上訴之效力，既不及於趙國萍，被上訴人自不得對趙國萍附帶上訴。被上訴人於101年3月22日提出之附帶上訴狀雖記載對趙國萍附帶上訴意旨，但經本院受命法官闡明後，被上訴人於當日準備程序言詞陳明不對趙國萍附帶上訴，是此部分附帶上訴業已撤回，而非本件裁判之範圍。
被上訴人起訴主張：上訴人僱用之保險業務員趙國萍向伊招攬
保險，經伊與上訴人先後成立附表所示保險契約（以下分別按附表所示編號稱之，合稱系爭保險契約），詎趙國萍冒用伊之名義向上訴人辦理保單質押借款，經上訴人於附表所示「保單借款」欄所載日期撥付同欄所載借款共計68萬元，計至99年7月22日止衍生利息303,838元，伊因之受有983,838元損害，是趙國萍、上訴人應分別依民法第184條、第188條第1 項規定，對伊負連帶損害賠償責任；伊於附表所示「遭侵占保費」欄所載日期交付同欄所載保費予趙國萍，卻遭趙國萍侵占入己，致上訴人短付Ｂ保險契約之保險年金及紅利共計183,846 元，及短付Ｃ保險契約之保險年金及紅利共計184,524 元，爰先位依
Ｂ、Ｃ保險契約，請求上訴人給付368,370 元及其利息，備位主張趙國萍、上訴人應分別依民法第184 條第1、2項及民法第188條第1項規定，負連帶賠償責任；伊交付Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約如附表所示「遭侵占保費」欄所載日期、金額之保費予趙國萍，效力及於上訴人，則不發生自動墊繳保險費情形，爰請求確認兩造間就Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約之自動墊繳保險費關係不存在；趙國萍侵占Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約之保險費，致伊須清償自動墊繳保險費之本金及至99年7月22日止之利息共計661,275元，趙國萍、上訴人應分別依民法第184條第1、2項及民法第188條第1 項規定，負連帶賠償責任；趙國萍明知Ｂ、Ｃ保險契約於96年12月3 日期滿，竟佯稱尚未屆期，致伊陷於錯誤，於附表所示「遭騙取保費」欄所載日期交付同欄所載保費予趙國萍，是趙國萍、上訴人應分別依民法第184條第1、2項及第188條第1 項規定負連帶賠償責任等語。聲明求為：㈠確認上訴人對以被上訴人名義，就系爭保險契約，於附表所示「保單借款」欄所載日期質押如該欄所載借款之借款債權不存在。㈡⒈先位：上訴人應給付被上訴人16萬元，及自90年12月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉備位：上訴人、趙國萍應連帶給付被上訴人16萬元，及自90年12月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢⒈先位：上訴人應給付被上訴人45,422元，及自93年12月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉備位：
上訴人、趙國萍應連帶給付被上訴人45,422元，及自93年12月
3 日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈣上訴人、趙國萍應連帶給付被上訴人983,838元，及自99年7月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤確認兩造間之Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約關係存在。㈥確認兩造間就Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約之自動墊繳保險費關係不存在。㈦⒈先位：上訴人應給付被上訴人162,948 元，及自96年12月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉備位：上訴人、趙國萍應連帶給付被上訴人162,948 元，及自96年12月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈧上訴人、趙國萍應連帶給付被上訴人661,275元，及自99年7月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈨上訴人、趙國萍應連帶給付被上訴人96,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈩願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人抗辯：收取續期保險費並非趙國萍之職務上行為，故被
上訴人交付續期保險費予趙國萍，遭趙國萍侵占，對於伊不發生繳納保險費之效力，且依系爭保險契約即發生自動墊繳保費效力，伊亦無庸負僱用人之損害賠償責任；趙國萍冒用被上訴人名義申請保單借款，經伊匯借款485,285 元入被上訴人之帳戶，伊自得依不當得利法律關係請求被上訴人返還之，並以該債權與被上訴人於本件訴訟主張因冒貸所生之債權互為抵銷等語。
原審判決：㈠確認被上訴人與上訴人間就Ａ保險契約之法律關
係存在；㈡確認被上訴人與上訴人間就Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約之自動墊繳保險費關係不存在；㈢上訴人、趙國萍應連帶給付被上訴人196,326元，及上訴人自99年11月3日起、趙國萍自99年12月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，又為附條件之假執行宣告；㈣趙國萍應給付被上訴人241,976 元，及自99年12月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，又為附條件之假執行宣告；㈤趙國萍應給付被上訴人77,120元，及自99年12月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，又為附條件之假執行宣告；㈥被上訴人其餘之訴及假執行之聲請駁回。上訴人提起一部上訴，聲明求為：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人196,326元，及自99年11月3日起至清償日止按年息5%計算之利息部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為：上訴駁回。又被上訴人提起附帶上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回被上訴人下開第㈡至㈥項之訴部分廢棄；㈡上訴人應給付被上訴人16萬元（即90年12月3 日短付Ｂ、Ｃ保險契約之保險年金），及自90年12月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢上訴人應給付被上訴人45,422元（即93年12月3 日短付Ｂ、Ｃ保險契約之保險年金），及自93年12月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣上訴人應給付被上訴人162,948元（即96年12月3日短付Ｂ、Ｃ保險契約之保險年金及紅利），及自96年12月3日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈤上訴人應再給付被上訴人351,552 元（即趙國萍侵占Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約續期保險費），及自99年7 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥上訴人應再給付被上訴人96,400元（即附表所示「遭騙取保費」），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人則答辯聲明求為：附帶上訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠上訴人僱用之保險業務員趙國萍向被上訴人招攬保險，經被上
訴人與上訴人先後成立系爭五件保險契約。嗣趙國萍於95年11月24日離職。
㈡趙國萍冒用被上訴人名義向上訴人辦理保單質押借款，經上訴
人於附表所示「保單借款」欄所載日期撥付同欄所載借款入被上訴人帳戶，上訴人對於被上訴人之借款債權不存在。（原審以被上訴人無確認利益為由，駁回被上訴人請求確認該債權不存在之訴，及以被上訴人未受損害為由，駁回被上訴人請求上訴人、趙國萍賠償保單借款本息983,838 元及其利息之訴，被上訴人均未聲明不服，附此敘明）。
㈢上訴人就Ｂ、Ｃ保險契約於90年12月3日給付保險年金各8萬元
時，分別扣除保單借款本金78,678元、利息1,322 元，而短付共計16萬元，又於93年12月3 日給付保險年金各10萬元時，分別扣除保單借款本金21,322元、利息1,389元，而短付共計45,422元，被上訴人得依各該保險契約，請求上訴人給付16萬元，及自90年12月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息，又給付45,422元，及自93年12月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈣兩造間就Ｂ、Ｃ保險契約之自動墊繳保險費關係不存在，是上
訴人於96年12月3日給付Ｂ保險契約之保險年金、紅利共120,112元時，扣除墊繳本金72,000元、利息9,135元，及就Ｃ保險契約給付保險年金、紅利共計120,138 元時，扣除墊繳本金72,600元、利息9,213元，共計短付162,948元。被上訴人得依各該保險契約，請求上訴人給付162,948元，及自96年12月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈤兩造間就Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約之自動墊繳保險費關係不存在，
亦不發生契約停效情事。（原審以被上訴人無確認利益為由，駁回被上訴人請求確認兩造間之Ｄ、Ｅ保險契約關係存在之訴，被上訴人未聲明不服，附此敘明）。
㈥被上訴人於附表所示「遭侵占保費」欄所載日期交付同欄所載
Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約之續期保費共計547,878 元予趙國萍（其中在趙國萍離職前侵占之保費共計245,408 元，在趙國萍離職後侵占之保費共計302,470元），遭趙國萍侵占入己。㈦Ｂ、Ｃ保險契約於96年12月3 日期滿，趙國萍對被上訴人佯稱
尚未屆期云云，致被上訴人陷於錯誤，於附表所示「遭騙取保費」欄所載日期交付同欄所載保費共計96,400元予趙國萍。
得心證之理由：
㈠關於上訴聲明及附帶上訴聲明㈤中，趙國萍受僱於上訴人期間
侵占款項部分，被上訴人主張：趙國萍受僱於上訴人期間，有收受續期保險費之權限，是趙國萍於離職前侵占伊所交付之Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約續期保險費245,408 元，被上訴人應依民法第188條第1項前段負連帶賠償責任，且伊無與有過失情事，不應減輕上訴人之責任，故除原審命上訴人給付之196,326 元外，上訴人應再給付49,082元等語。上訴人則抗辯：趙國萍收受上開續期保險費，非執行職務之行為，伊無庸負僱用人之中間責任等語。查：
⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。
所謂因執行職務，不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關（包括利用職務上之機會、與執行職務之時間或處所有密切關係之行為等），而不法侵害他人之權利者，就令受僱人係為自己利益所為，或受僱人之行為已構成犯罪行為，均應包括在內（最高法院42年台上字第1224號判例意旨參照）。
⒉「保險業務員管理規則」第15條規定「業務員經授權從事保險
招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍內之行為..前項授權，應以書面為之，並載明於其登錄證上。第一項所稱保險招攬之行為，係指業務員從事下列之行為：解釋保險商品內容及保單條款。說明填寫要保書注意事項。轉送要保文件及保險單。其他經所屬公司授權從事保險招攬之行為。」。又上訴人陳述：趙國萍於82年3 月間向伊提出「中國人壽保險業務員登錄申請書」，記載「公司授權招攬行為之範圍」為「收取相當於第一期保險費」等語，業據上訴人提出該申請書為證（原審卷1第241頁）。是趙國萍本於保險業務員身分，其職務固不包括收取續期保險費，惟上訴人如指派或同意趙國萍向保戶收取續期保險費，應認為上訴人僱用趙國萍除擔任保險業務員外，兼擔任續期保險費之收費員，趙國萍基於後一身分向保戶收取續期保險費，當屬於其之職務自體行為，則趙國萍收取保險費後侵占入己，保戶自得依民法第188條第1項前段規定，請求上訴人負損害賠償責任。
⒊被上訴人要保系爭保險契約時，在要保書「繳費方式」欄勾選
「收費員收取」，乃兩造不爭執之事實。又上訴人如指派或同意趙國萍向保戶收取續期保險費，趙國萍即兼具收費員之身分，則趙國萍向被上訴人收取續期保險費，乃執行符合上開約定繳費方式之職務上行為，則趙國萍收取保險費後侵占入己，被上訴人應得依民法第188條第1項前段規定，請求上訴人負損害賠償責任。
⒋兩造曾向臺灣臺北地方法院檢察署控告趙國萍偽造文書等，上
訴人先後於98年10月29日、98年12月29日在該案件提出告發狀，記載「被告趙國萍於..78年2月2日至95年11月24日間，擔任中國人壽保險股份有限公司..之保險業務員，負責招攬保險業務，業務上並可向客戶收取保險費，惟竟..侵占保戶本欲透過被告轉交告發人公司之保險費..」（見95年度他字第10930 號卷第1頁、第41頁反面），並提出趙國萍於99年3月24日書立之自白書，內載「本人皆以中壽業務員的身分向李秋緣小姐服務及收取保費，在此期間所做任何事情皆代表中壽..」（見同上卷第12頁）。又上訴人之法務人員陳璟星於98年12月15日在警訊時陳述「被告趙國萍分別在93年至97年間，都以中國人壽保險業務員名義，向李秋緣收取..保費..後未繳回公司，涉嫌業務侵占」（見同上卷第24頁調查筆錄）。原法院99年度訴字第962號及本院100 年度上訴字第701號刑事判決，先後根據上述犯罪事實，認定趙國萍犯業務侵占等罪刑確定，有本院調取該案件卷宗，及被上訴人提出之刑事判決書、告發狀、調查筆錄、自白書（原審卷1第50至55、222至231、238頁）可稽。是上訴人除授權趙國萍招攬保險外，並同意趙國萍向保戶收取續期保險費後繳給上訴人，應認趙國萍兼具保險業務員及續期保險費收費員之身分。
⒌趙國萍於100年6月28日在原審陳述：「公司設有收費員制度，
若保戶選擇由收費員來收費，繳費時間到以前，收費員會先寄通知，或先與保戶聯絡，再於約定時間向保戶收取保費。但有些保戶不願意繳費給收費員，會要求保險業務員來收保費，收費員就會與業務員聯絡好，由業務員去向保戶收保費，收保費後，公司的助理會將業務員收回來的保費轉給收費員，再去入帳。至於中國人壽有無授權業務員直接向保戶收取保費，公司沒有明確規定說業務員不能收保費。（問：依據公司的內規，公司有無明確授權業務員得代表公司去向保戶收保費？）此部分的規定比較模糊一點..因為長期下來都是我去向原告收保費，所以後來收費員也知道了，會跟我確認是否今年也是由我去向原告收保費。」（原審卷1 第198、199頁）。又證人何昆霖於100年10月4日在原審證稱：「被告的服務專員有劃分服務的轄區..我是在84年6月1日到職，一直擔任服務專員至今。我進公司職稱是收費員，但約在89、90年間左右，主管認為服務專員的職稱與我的工作比較貼切，所以將職稱改為服務專員..（問：擔任服務專員為公司向保戶收取保費，具體工作流程為何？）各轄區的收費員都是在總公司或各轄區的分公司上班，公司會將投保時選擇以收費員收費方式的保戶編收費區處代號，再將特定的收費區處保戶劃分給不同的收費員去負責收費。以我的工作慣例，劃歸給我負責的保戶，我會在保戶應繳費日約兩週前，先寄發繳費通知書給保戶，通知他我要何時去收保費..另有些保戶收到繳費通知後，會表示無須我前去收費，保費會透過業務員繳進來，針對這些表示要透過業務員繳費的保戶，我會特別註記，確認他們是否有在寬限期內將保費入帳，如果沒有入帳..我會先與業務員聯絡，請業務員去向保戶催收，如果最後錢還是沒有繳進來，如果以我手上的資料可以聯絡上要保人，我原則上會再與要保人催收一次..（問：是否記得在91-93 年期間，曾經與原告聯絡時，原告有跟你表示他的保費要透過業務員來繳？）我從來沒有跟原告本人聯絡過，因為當時我收到原告的資料，上面的收費地址是南京東路三段被告趙國萍的辦公室地址，而且也寫收費洽趙經理，所以原告的保單要繳費時，我是將繳費通知寄給被告趙國萍，然後再去向趙國萍收現金或支票。（問：依被告公司內規，被告的保險業務員是否有收取保險費的權限？）我不清楚保險業務員是否有這樣的權限，就我所知，民國98年左右，金管會好像有發規定限制業務員收費。」（原審卷2 第38至40頁）。是93年至97年間，上訴人雖按轄區指派收費員收取續期保險費，但仍便宜行事，容許保險業務員向保戶收取保險費後繳回上訴人公司，在此情形下，對保戶而言，保險業務員已兼具收費員之身分，則趙國萍受僱上訴人期間，向被上訴人收取續期保險費，應係執行職務之行為。
⒍按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對
本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。查趙國萍受僱上訴人期間，向被上訴人收取續期保險費，既係執行職務之行為，則趙國萍係有權代理上訴人收受該保險費，且該收受效力及於上訴人，對於被上訴人而言，即發生依約繳納續期保險費之效果，至於趙國萍嗣後將保險費侵占入己，受損害者為上訴人，換言之，被上訴人不因趙國萍之侵占行為而受有損害，則被上訴人主張依民法第188條第1項前段，請求上訴人賠償245,408元及其利息，為無理由，不應准許。
㈡關於附帶上訴聲明㈤中，趙國萍離職後侵占款項部分，被上訴
人主張：趙國萍離職後，仍有收受續期保險費之權限，是趙國萍於離職後侵占伊所交付之Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約續期保險費302,470 元，為職務上行為，被上訴人應依民法第188條第1項前段賠償伊302,470 元及其利息等語。
上訴人則抗辯：趙國萍收受上開續期保險費，非執行職務之行為，伊無庸負僱用人之中間責任等語。查：
⒈趙國萍於95年11月24日自上訴人公司離職後，已非上訴人之受
僱人，則趙國萍嗣後為自己不法之所有，佯以保險業務員身分向被上訴人收取Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約續期保險費302,470 元，難謂係執行上訴人所委付職務之行為，亦非與執行上訴人所委付職務有關之行為，是被上訴人依民法第188條第1項前段，求為命上訴人應與趙國萍連帶賠償上開續期保險費245,408 元，及自97年7 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
⒉被上訴人主張：趙國萍離職後，上訴人負有告知伊，並改派其
他收費員向伊收取保險費之義務，上訴人未履行該義務，應承擔因此產生之不利益云云。惟查，收取保險費係上訴人之權利，並非義務，上訴人未為上述通知，難謂係不履行保險契約之義務。再查，上訴人陳述：被上訴人在要保書上記載收費地址為新北市○○區○○○路○○○ 巷○○號其友人住址，嗣其聯絡地址先後變更為臺北市○○路○段○○號7樓、南京東路三段225號5樓等趙國萍之辦公處所，再變更為臺北市○○路○段○○○巷○○○弄○號1樓趙國萍之住所等語，業據上訴人提出要保書、保單借款通知書為證（原審卷1 第135、152、169、170、174至177頁），堪予憑採。又被上訴人主張：趙國萍未經伊同意，擅自代伊變更收費地址等語，亦據被上訴人提出趙國萍於98年4月2日書立之自白書，記載「本人擅自將李秋緣收費地址更改成本人地址，本人願為此負責」為證（原審卷2 第30頁），堪予信實。從而，上訴人縱欲將趙國萍離職、改派收費員等資訊通知被上訴人，或其後指派之收費員欲催告被上訴人繳納保險費，均必須透過趙國萍，而趙國萍為掩飾及繼續實施侵占犯行，必然不會告知被上訴人，是被上訴人於趙國萍離職後繼續交付續期保險費予趙國萍，顯與上訴人是否為上述通知之間不存在因果關係，即無令上訴人承擔被上訴人之保險費遭侵占之不利益餘地。
㈢關於附帶上訴聲明㈥部分，被上訴人主張：趙國萍離職後，客
觀上仍表現為上訴人之受僱人，是趙國萍詐欺取得Ｂ、Ｃ保險契約如附表所示「遭騙取保費」欄所載保費96,400元，為職務上行為，被上訴人應依民法第188條第1項前段負連帶賠償責任；又上訴人未履行通知趙國萍離職訊息予伊之義務，致伊繼續交付保險費予趙國萍，上訴人為不完全給付，伊亦得依民法第227條、第184條規定，請求上訴人賠償該損害等語。上訴人則抗辯：趙國萍詐取上開保費，非執行職務之行為，伊無庸負僱用人之中間責任，且伊並無不完全給付情事等語。查：
⒈趙國萍於95年11月24日自上訴人公司離職後，已非上訴人之受
僱人，則趙國萍嗣後為自己不法之所有，佯稱Ｂ、Ｃ保險契約尚未屆期，致被上訴人陷於錯誤，而於附表所示「遭騙取保費」欄所載日期交付同欄所載保費予趙國萍，難謂趙國萍係執行上訴人所委付職務之行為，亦非與執行上訴人所委付職務有關之行為，是被上訴人依民法第188條第1項前段，求為命上訴人應與趙國萍連帶賠償上開保險費96,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。
⒉被上訴人主張：趙國萍於98年3 月12日協同伊至上訴人公司領
取Ｂ、Ｃ保險契約之滿期保險金時，趙國萍可自行出入上訴人公司、拿取表格書類、指導伊填寫，顯見其仍為民法第188 條所指上訴人之受僱人云云。惟查，上訴人之營業處所本係提供保戶洽辦保險相關事宜之公開場所。趙國萍離職後，陪同被上訴人至該營業處所申請滿期保險金及指導被上訴人填寫相關表格，與一般保戶洽辦保險相關事宜無異，尚難據此認為趙國萍係為上訴人服勞務，而受上訴人之指揮、監督。故被上訴人執此主張趙國萍仍為民法第188 條所示上訴人之受僱人云云，委無足取。
⒊援引前開㈡之⒉論述，上訴人不負有通知趙國萍離職訊息予被
上訴人之契約上義務。且被上訴人於趙國萍離職後繼續交付續期保險費予趙國萍，與上訴人是否為上述通知之間不存在因果關係，即無令上訴人賠償被上訴人遭詐欺所生損害餘地。是被上訴人主張依民法第227條、第184條規定，請求上訴人賠償96,400元本息，亦為無理由，應予駁回。
㈣關於附帶上訴聲明㈡至㈣部分，被上訴人主張：伊得依Ｂ、Ｃ
保險契約或民法第188條第1項規定，請求上訴人賠償Ｂ、Ｃ保險契約短付之保險年金、紅利共計368,370 元及其利息，伊雖於原審主張先位依Ｂ、Ｃ保險契約，備位依民法第188條第1項規定請求，但於第二審主張對調先備位順序，則依民法第339條規定，上訴人不得以其對伊之債權，與伊之民法第188條第1項債權互為抵銷，為此請求上訴人給付368,370 元及其利息云云。上訴人則主張：趙國萍冒用被上訴人名義向伊申請保單借款，經伊匯借款共計485,285 元入被上訴人之帳戶，伊得依不當得利法律關係，請求被上訴人返還該利益，並已與被上訴人依Ｂ、Ｃ保險契約得請求伊賠償Ｂ、Ｃ保險契約短付之保險年金、紅利共計368,370元及其利息債權互為抵銷等語。查：
⒈依前開之㈢、㈣所載兩造不爭執之事實，被上訴人得本於Ｂ
、Ｃ保險契約，請求上訴人給付短付之保險年金、紅利為⑴16萬元，及自90年12月3日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑵45,422元，及自93年12月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息；⑶162,948元，及自96年12月3日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒉按因履行契約而為給付後，但該契約係自始不成立者，給付之
法律上原因即不存在，給付受領人受此利益即為不當得利，依民法第179 條前段之規定，自應返還其利益。經查，上訴人抗辯：趙國萍冒用被上訴人名義向伊申請保單借款，該消費借貸契約不成立，但伊已本於該契約，於90年3 月20日匯借款20萬元入被上訴人之帳戶，再於90年9月28日匯借款285,285元入被上訴人之帳戶等語，為被上訴人所不爭執，堪予採信。則被上訴人受領該借款給付，欠缺法律上原因，上訴人自得依民法第179條前段、第182條第2項規定，請求被上訴人返還485,285元，及自受領日起至清償日止按年息5%計算之利息。
⒊被上訴人主張：伊受領上訴人匯到伊帳戶之借款，是趙國萍用
以清償對伊之借款債務，並非不當得利云云。惟查，上訴人係本於交付借款之意思而直接匯款至被上訴人之帳戶，並非以代償趙國萍對被上訴人之借款債務之意思而匯款，亦非先交付趙國萍，再由趙國萍以清償對被上訴人借款債務之意思，匯款予被上訴人。是就兩造間之給付關係而言，被上訴人受領該給付仍欠缺法律上之原因，無從發生以該給付清償趙國萍對被上訴人借款債務之效果，被上訴人上開主張洵非可採。
⒋按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項本文、第335條第1項，分別定有明文。查上訴人於100 年1月4日以答辯狀抗辯以其對被上訴人之上開不當得利債權，與被上訴人依Ｂ、Ｃ保險契約，得請求其給付上述短付之保險年金、紅利債權，互為抵銷（原審卷1 第64、65頁），合於上開規定，則被上訴人之債權業因抵銷而全部消滅，被上訴人再本於Ｂ、Ｃ保險契約，請求上訴人給付短付之保險年金、紅利及其利息，為無理由，應予駁回。
⒌趙國萍冒用被上訴人名義向上訴人辦理保單質押借款，此消費
借貸契約不成立。上訴人以Ｂ、Ｃ保險契約應給付之保險年金、紅利，扣抵保單借款本息及墊繳本息，均因抵銷之主動債權不存在，而不生抵銷效力，則被上訴人本於Ｂ、Ｃ保險契約對被上訴人得主張之保險年金、紅利及其利息債權均不受影響，準此，被上訴人並未因趙國萍之侵權行為而受有減損保險年金、紅利之損害，自無從依民法第188條第1項規定，請求上訴人賠償之。況查，上訴人於100 年1月4日在原審為抵銷抗辯，被上訴人之債權即因抵銷而全部消滅。被上訴人迄至第二審始主張對調先備位請求權之順序，無從使該已消滅之債權回復未抵銷前之狀態，被上訴人執此主張上訴人之抵銷不合法云云，委無足取。是被上訴人主張依民法第188條第1項規定，請求上訴人給付368,370元及其利息，亦為無理由，不應准許。綜上所述，被上訴人主張本於民法第188條第1項前段規定，請
求上訴人給付趙國萍侵占Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約續期保險費547,878 元及其利息；Ｂ、Ｃ保險契約如原判決附表所示「遭騙取保費」欄所示保費96,400元及其利息，暨本於Ｂ、Ｃ保險契約或民法第188條第1項規定，請求上訴人給付短付之保險年金、紅利共計368,370 元及其利息，均為無理由，應予駁回。
其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審命上訴人給付被上訴人196,326 元（趙國萍侵占Ａ、Ｄ、Ｅ保險契約之續期保險費），及自99年11月3 日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。又原審駁回被上訴人其餘之訴及其假執行之聲請，核無違誤，被上訴人提起附帶上訴，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 10 日
書記官 林吟玲