臺灣高等法院民事判決 101年度保險上字第28號上 訴 人 吳克城訴訟代理人 黃暖琇律師複代理人 翁志明律師被上訴人 國際紐約人壽保險股份有限公司法定代理人 彭勵志訴訟代理人 黃秀禎律師複代理人 林慈政律師上列當事人間請求返還保險費事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺灣臺北地方法院101年保險字第46號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年1月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查上訴人於原審原僅本於民法第179條規定，請求被上訴人返還新臺幣（下同）320萬元本息，嗣於本院具狀追加民法第188條第1項為請求權基礎（見本院卷第27頁）；繼又於101年10月4日具狀追加民法第259條為請求權基礎（見本院卷第40頁反面、41頁），然又於101年1月24日本院行言詞辯論時，當庭撤回民法第259條之請求權基礎（見本院卷第241頁背面）。核其追加民法第188條第1項為請求權基礎，仍係就同一基礎事實為請求，訴訟證據及資料具有同一性，可於本院審理程序中加以利用，故其所為追加合法。又上訴人原請求之遲延利息係自「起訴狀繕本送達之翌日」起算，嗣於本院復將遲延利息之起算日變更為自「97年3月14日」起算，經核其此部分聲明變更僅單純擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，亦應允許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人320萬元，及自97年3月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准為假執行之宣告。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人主張：訴外人郭春圍為被上訴人公司之經理，伊於96年7月27日匯款250萬元至郭春圍帳戶，但郭春圍僅將其中100萬元為伊向被上訴人購買投資型保單，其餘150萬元暫由郭春圍保管（嗣後伊復指示郭春圍將其中30萬元轉帳予訴外人許建輝，故郭春圍為其保管之金額為120萬元）。嗣於97 年3月間，郭春圍建議伊購買「嘉年華變額遞延年金保險」（下稱嘉年華保險），伊乃於97年3月14日匯款200萬元至郭春圍帳戶內，連同前述伊寄放於郭春圍之120萬元，伊係以320萬元投資嘉年華保險。嗣伊因遲未收到被上訴人寄發之保單，遂於97年6月24日寄發中壢建國路郵局01069號存證信函（下稱系爭存證信函），為解除保險契約請求返還保險費之意思表示。郭春圍為被上訴人之業務經理，有權為被上訴人收受保險費，可視為被上訴人之代理人或使用人，郭春圍為被上訴人收受保險費，上開320萬元之權利義務，即歸於被上訴人本人，縱認系爭保險契約尚未成立生效，被上訴人亦應依不當得利之規定返還上開金額。又上開320萬元為郭春圍所侵占，上訴人就郭春圍執行職務之行為，未盡選任、監督之責，自應負損害賠償責任。爰依民法第179條及第188 條第1項之規定提起本件訴訟，請求被上訴人返還320萬元及利息。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）
三、被上訴人則以：上訴人與郭春圍係基於不法犯意共謀詐欺伊，由郭春圍簽發不實之送金單交上訴人行使，上訴人並無投保真意，亦未曾將金錢交付伊，伊並未受有任何利益。另上訴人與郭春圍2人係詐欺之共犯，郭春圍對於上訴人，並不負有任何侵權行為損害賠償義務。且伊公司對業務員之選任監督，已盡相當注意，伊無庸負連帶侵權責任。又上訴人之侵權行為損害賠償請求權，已罹於消滅時效，爰為時效抗辯等語置辯。
四、兩造不爭執之事實：（見101年11月21日筆錄，本院卷第120-122頁）
(一)訴外人郭春圍於94年7月1日至97年4月23日期間於被上訴人公司擔任業務經理。
(二)上訴人曾於被上訴人公司投保投資型保單，而於97年3月3日贖回金額為224萬2682元。
(三)上訴人於97年3月14日匯款200萬元至郭春圍帳戶。
(四)上訴人於97年5月23日持送金單（內載「實繳保險費金額總計450萬元」、「繳費日期97年4月10日下午4時」）送到被上訴人處行使，復於97年6月間再依郭春圍指示書寫內容「吳克城已交付保費450萬元予郭春圍...特函通知貴公司，於函到5日內退還該保險費450萬元...」之存證信函，寄發至金管會保險局、財團法人保險事業發展中心及被上訴人公司，欲藉此詐領上開保險金，惟為被上訴人公司發現不實將案件送司法單位調查而未得逞。上開事實，業經臺灣桃園地方法院100年度簡字第45號、99年度易字第644號、本院100年度上易字第 2039 號刑事判決（下簡稱「刑案」）認定上訴人與郭春圍共同犯詐欺取財未遂罪確定。
五、上訴人主張伊委由被上訴人之業務經理郭春圍投保「嘉年華保險」，並已交付320萬元保險費予郭春圍，因郭春圍乃有權為被上訴人收受保險費，故被上訴人應依不當得利之規定返還上開金額；又伊所交付之該款為郭春圍侵占，被上訴人依民法第188條第1項之規定，應負侵權行為之損害賠償責任。被上訴人則否認上情，並以前詞置辯，茲析述如下：
(一)被上訴人並未受有利益，上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人給付320萬元乃無理由
1.上訴人雖主張：伊以96年7月間匯予郭春圍之250萬元中暫存放於郭春圍處之120萬元、及其於97年3月匯予郭春圍之200萬元（合計320萬元），向被上訴人購買「嘉年華保險」320萬元云云。查：
⑴上訴人固主張：伊於97年間係欲購買嘉年華保險「320
萬元」，惟證人郭春圍證稱：97年當時上訴人剛贖回
224 萬多元，伊告訴上訴人投資「變額年金」保險較為穩定，所以上訴人就將贖回的其中「200萬元」匯予伊，由伊幫忙規劃投保，上訴人要投資的錢只有「200萬元」，後來伊挪用該200萬元，沒有辦法還上訴人，伊告訴上訴人可以用送金單向被上訴人公司要錢時才變成在送金單上記載「450萬元」，「從來沒有」上訴人所稱之要購買保險「320萬元」的金額等語（見本院卷第187頁背面、第189頁至189頁背面）。足見斯時郭春圍與上訴人約定欲投保保險之金額為200萬元，並非320萬元。
⑵關於上訴人於96年7月間匯予郭春圍之250萬元，證人郭
春圍證稱：上訴人於96年7月27日匯予伊之250萬，僅就其中100萬元投資基金，另外150萬元原先是放在伊帳戶代管，後來伊開始支付上訴人利息，從伊開始支付上訴人利息之後，伊與上訴人就該150萬元就變成「借貸關係」，伊每月給付上訴人3千元到5千元不等之利息，已給付多少利息伊沒有登記，但於100年以後，利息有些是以匯款方式有些是以現金方式給付，上訴人並未與伊約定清償日期，只說若上訴人要用錢時隨時要還，伊曾陸續還款30萬元及20萬元予上訴人（合計已還款50萬元），原來150萬元借款，剩下100萬元本金尚未清償等語（見本院卷第188頁背面至189頁、第187頁）；徵諸上訴人亦不爭執伊有向郭春圍收取利息之事實（見本院卷第230頁背面），且郭春圍於100年後以匯款方式給付利息予上訴人之事實，亦據郭春圍提出存摺交易明細影本為證（見本院卷第222-226頁），足見郭春圍上開所述屬實。上訴人雖主張：伊與郭春圍私交不深，未與郭春圍成立借貸關係，伊係將150萬元暫放於郭春圍處，與郭春圍間就150萬元係成立消費寄託關係，至郭春圍給付伊利息，乃伊與郭春圍就消費寄託之金錢另行約定報酬（利息）云云。惟上訴人既與郭春圍私交不深，其「長期」將鉅款150萬元「寄存」於郭春圍處，更違常情。
又依民法第602條第1項之規定，消費寄託係準用消費借貸之規定，則不論郭春圍與上訴人就上開150萬元係成立郭春圍所稱之消費借貸關係或上訴人所稱之消費寄託關係，其間法律效果差異不大。
⑶又依民法第478條之規定，未定返還期限者，貸與人須
定一個月以上之相當期限，催告借用人返還借用之金錢（依民法第第602條第1項之規定，消費寄託亦準用此規定）。本件上訴人並未舉證證明其何時催告郭春圍終止上開消費借貸或消費寄託關係而要求郭春圍立即返還120萬元俾其投保嘉年華保險；且120萬元並非少數金額，以郭春圍當時之資力狀況，如上訴人未依民法第478條之規定定「一個月以上之相當期限」催告郭春圍返還，亦不合理；況且依上訴人所述，其於97年11月間尚收取郭春圍返還之10萬元支票2紙兌現入帳（見本院卷第
244 頁、246頁），益證於97年3、4月間時，上開消費借貸或消費寄託關係尚未終止，上訴人主張其係欲投資嘉年華保險「320萬元」云云，自無可採。上訴人於97年間欲投資嘉年華保險之金額僅200萬元，堪以認定。
⑷上訴人雖以證人許建輝之證詞，欲證明上訴人係投資嘉
年華保險320萬元云云。惟查，證人許建輝證稱：此情其係聽聞上訴人所述，自屬傳聞，無從證明上訴人前述主張。又證人許建輝雖尚證稱：伊問郭春圍，上訴人只投資320萬元，為何送金單開450萬元？郭春圍說因為剩下的錢是郭春圍的，為方便操作，所以開在同一張送金單云云（見本院卷第192頁）。惟本院再詢問證人許建輝：你有無先問上訴人何以送金單是開450萬元？證人許建輝先稱：「我沒有問這個問題。我是直接與上訴人去郭春圍那裡問」；待本院質問何以沒有先問上訴人送金單為何開450萬元，就直接去找郭春圍興師問罪？證人許建輝則改稱：「我問上訴人何以如此開立，他說他也不知道，我們才會去找證人郭春圍詢問」、「伊或上訴人問郭春圍320萬元有無進保險公司，郭春圍說『有』」云云（見本院卷第192頁背面）。然查，上訴人已於刑案自承與郭春圍共同基於詐欺之犯意而由郭春圍製作虛偽不實之450萬元送金單由伊持向被上訴人行使（見本院卷第114頁桃院刑事簡易判決）；且郭春圍亦證稱：伊將200萬元挪為他用後，有告訴上訴人伊沒有投保而挪用200萬元之事，並告知上訴人可以用開立送金單的方式向被上訴人要錢等語（見本院卷第187頁背面），則衡情，上訴人焉會不知郭春圍何以開立「450 萬元」送金單之原因，證人許建輝先稱伊沒有先問上訴人送金單為何開450萬元就與上訴人一起去詢問郭春圍，後改稱：因上訴人說不知郭春圍何以開立450萬元送金單，故伊與上訴人前去詢問郭春圍云云，均屬無稽，其上開證詞核係迴護上訴人之詞，要無足採。
⑸上訴人復主張刑案判決僅就超過320萬元之部分，認定
為上訴人詐欺取財未遂之犯罪事實云云。惟按刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力（最高法院43年台上字第95號判例參照），經調閱上開刑案卷宗，既主要係依上訴人之自白而為認定其犯罪事實，對於本院並無拘束力，本院自得依調查證據之結果，獨立認定事實，附此敘明。
2.按民法第179條前段固規定：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。惟不當得利，須以一方受有利益始能成立，倘一方未受利益，縱他方受有損害，仍不能成立不當得利（最高法院100年度台上字第2204 號、89年度台上字第1879號判決意旨參照）。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害（最高法院97年度台上字第332號判決亦著有明文）。
⑴查本件上訴人雖於97年3月14日匯款200萬元予郭春圍，
惟郭春圍因被被上訴人停權，故未將該200萬元向被上訴人購買嘉年華保險，郭春圍係自行挪用該200萬元之事實，為郭春圍證述綦詳（見本院卷第187頁背面），且此情亦為上訴人所知悉（上訴人已於起訴狀第3頁倒數第5行自認該情，見原審卷第4頁）。準此可知，被上訴人未曾收受該200萬元，自難認被上訴人受有何利益。
⑵上訴人固主張：伊匯款200萬元予郭春圍時，是出於購
買嘉年華保險之意，郭春圍為被上訴人之業務經理，乃有權為被上訴人收受保險費，可視為被上訴人之代理人或使用人，郭春圍為被上訴人收受保險費，上開320 萬元之權利義務，即歸於被上訴人本人，其後郭春圍未將代收之款項交付被上訴人，乃屬郭春圍與被上訴人內部之間債務不履行之問題，對上訴人而言仍已發生清償保險費之效力，故被上訴人應依不當得利之規定返還上開金額云云。查郭春圍雖原為被上訴人之業務經理，然依前述，上訴人與郭春圍間私下有金錢往來關係（消費借貸或消費寄託關係），斟諸郭春圍於96年7月間時亦為被上訴人之業務經理，且斯時郭春圍尚未被停權，上訴人既自承其於96年7月間匯款250萬元予郭春圍，其中有一部分金額由伊與郭春圍成立消費寄託關係，上訴人顯亦認為斯時其匯款250萬元予郭春圍，並非視同被上訴人收受該250萬元。又查上訴人於97年3月14日私下匯款200萬元予郭春圍（此節被上訴人並不知情），與上訴人於96年間匯款250萬元予郭春圍之情節，核無不同；徵諸郭春圍證稱：伊並未向上訴人招攬嘉年華保險，只是告訴上訴人該時間點投資年金風險較低，如果上訴人匯款給伊，伊可幫上訴人規劃等語（見本院卷第189 頁），足見依當時上訴人與郭春圍之真意，上訴人於97年3月僅係先匯款予郭春圍，再由郭春圍為上訴人規劃，亦即斯時僅止於郭春圍為上訴人規劃階段（上訴人亦自認其匯款200萬元予郭春圍，係讓郭春圍代其選擇適合的保單，見本院卷第232頁背面），故上訴人匯款斯時欲如何購買保險既尚待規劃而未確定，此核與上訴人先向被上訴人之保險業務員為要約購買特定保險，再給付保險費予保險業務員之情形，迥然不同，故自難遽認郭春圍係基於被上訴人之代理人或使用人之地位而收受上訴人「購買嘉年華保險之200萬元」，上訴人前開主張尚無足採。又依前述，上開200萬元既係由郭春圍所侵占，上訴人顯未舉證證明被上訴人「實際上」受有何利益。
⑶上訴人雖復主張郭春圍曾出具450萬元之送金單予伊，
且郭春圍曾證稱「保險應該早就生效」，足認伊投保之金額為320萬元，且被上訴人確獲有利益云云。惟按保險契約由保險人於同意要保人聲請後簽訂，保險契約應以保險單或暫保單為之，保險法第44條第1項、第43條分別定有明文。準此，保險契約應由保險人同意要保人聲請並簽訂保險單或暫保單之書面契約，始有效成立（最高法院97年度台上字第1886號判決意旨參照）。查本件郭春圍雖出具450萬元之送金單予上訴人，惟該送金單實係郭春圍與上訴人共謀，基於詐欺之目的而製作，上訴人明知郭春圍並未將200萬元交給被上訴人，與郭春圍一同討論決定於送金單上記載金額為450萬元，由郭春圍填寫不實送金單交予上訴人行使，再由上訴人寄發其與郭春圍討論妥內容之存證信函予被上訴人索取450萬元之情，此為郭春圍證述綦詳（見本院卷第189頁背面至第190頁），上訴人及郭春圍亦因此被判詐欺取財未遂罪確定，準此，上開450萬元送金單之製作，自不足以認定兩造間已成立嘉年華保險契約、或被上訴人受有利益。
3.綜上，上訴人並未舉證證明被上訴人受有何利益，本件顯與民法第179條之要件不符，上訴人依民法第179條請求被上訴人給付320萬元及其利息，自屬無理由。
(二)上訴人主張民法第188條第1項之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效
1.按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。又消滅時效，自請求權可行使時起算，同法第198條前段亦規定甚明。查︰本件依上訴人主張之侵權行為事實為：郭春圍利用其擔任被上訴人業務經理之職務，以招攬保險為名向伊施用詐術騙取保費，實際上卻加以侵占，郭春圍顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，而被上訴人對於郭春圍之選任監督疏未盡注意義務，應負連帶侵權責任（見本院卷第178頁、第179頁背面）。準此，依上訴人主張之侵權行為事實，於上訴人知悉郭春圍未將其匯款之200萬元交付被上訴人購買嘉年華保險而挪作他用侵占入己時，上訴人應即已知悉侵權行為人及該侵權行為事實，而開始起算時效。
2.查證人郭春圍證稱：伊於200萬元挪為他用後，有告訴上訴人伊沒有投保而挪用200萬元之事，並告知上訴人可以用開立送金單的方式向被上訴人公司要錢（見本院卷第187頁背面）、伊與上訴人有討論送金單金額應該開多少，後來決定是450 萬元（見本院卷第189頁背面）、上訴人發給保險公司的存證信函內容，是伊與上訴人一起討論存證信函內容如何寫（見本院卷第190頁）等語。徵之上訴人於本件起訴狀亦記載：「...但於97年4月份時發現，但因經過一段時間尚未看到保單，所以問業務員郭春圍，才知道郭春圍並未向紐約人壽購買保單」等語（見桃院101年度保險字第1號卷第4頁）；另上訴人於法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調處）製作筆錄時亦陳稱：
97 年5月初伊又打電話詢問紐約人壽080免付費電話，發現郭春圍未將320萬元保費上繳紐約人壽，伊即找郭春圍，郭春圍表示要伊拿450萬元送金單逕向紐約人壽索取450萬元等語（見本院卷第132頁），是依上情參互以觀，足見上訴人於持郭春圍所製作之不實450萬元送金單向被上訴人行使前，即已知悉其匯款200萬元已遭侵占之事。又查，上訴人係於97年5月23日持上開送金單至被上訴人行使之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第121頁背面至第122頁）。準此，堪認上訴人於97年5月23日前即已知悉200萬元已遭郭春圍侵占之情，斯時上訴人已處於可得行使侵權行為請求權之狀態，惟上訴人遲至101年9月12日始具狀追加侵權行為損害賠償請求權，顯已罹於民法第197條第1項前段規定之2年消滅時效。
3.上訴人固主張：應以郭春圍於原審101年6月5日審理時，當庭自承其未將款項交付被上訴人之時，作為伊知悉款項被郭春圍侵占之時點云云（見本院卷第242頁背面、第179頁背面）。惟查，依前述，上訴人於臺北市調處製作筆錄時已自陳97年5月初即發現郭春圍未將320萬元保費上繳被上訴人，且被上訴人97年6月27日寄給上訴人之函文說明欄第一點亦明載:「...本公司業已於民國97年6月16日，以紐服務處字第0000000號函覆知台端，本公司並未自郭春圍處收到台端所稱該送金單上所載保險費，亦未有該送金單有關之新契約受理紀錄」等語（見本院卷第71頁），上訴人亦不爭執曾收受該函（見本院卷第242頁背面），況郭春圍前述已證稱：伊係先告知上訴人已將200萬元挪為他用後，才與上訴人討論送金單上金額應記載為450 萬元，再由上訴人持該虛偽不實之送金單向被上訴人行使，則上訴人主張應以「郭春圍於原審101年6月5日當庭自承其未將款項交付被上訴人之時」，作為伊知悉款項被郭春圍侵占之時點，顯無足採。
4.復按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。本件上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權既已罹於時效，則被上訴人為時效抗辯，拒絕給付，自屬有據。
5.上訴人固又主張倘若認其侵權行為請求權已罹於時效，依民法第197條第2項之規定，損害賠償義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人云云。
惟依前述，上訴人並未舉證證明被上訴人受有何利益，準此，上訴人依民法第197條第2項之規定請求被上訴人返還所受之不當得利，亦屬無理由，附此敘明。
六、從而，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付320萬元及自97年3月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上訴人追加之訴依侵權行為法則而為之請求，亦屬無據，其假執行之聲請應併予駁回，
七、至兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 陳麗玲法 官 林曉芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 22 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。