臺灣高等法院民事判決 101年度保險上字第37號上 訴 人 新北市立鶯歌陶瓷博物館法定代理人 陳春蘭訴訟代理人 李書孝律師
彭建寧律師被上訴人 新光產物保險股份有限公司法定代理人 吳昕紘訴訟代理人 陳柏廷律師複代理人 李欣倫律師上列當事人間請求給付履約保證金等事件，上訴人對於中華民國101年8月15日臺灣新北地方法院99年度保險字第31號第一審判決提起上訴，本院於民國104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰伍拾萬元，及自民國九十八年十二月二十一日起至清償日止，按年利百分之十計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣捌拾參萬肆仟元或等額之銀行可轉讓定存單供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人之法定代理人原為游冉琪，嗣變更為陳春蘭，有新北市政府民國 102年7月1日令為憑（本院卷第159頁)，其聲明承受訴訟（本院卷第158頁)，核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。經查，上訴人上訴人聲明，有關利息部分原請求自98年11月29日起至清償日，按年利百分之十計算之利息(本院卷第32頁)，嗣則減縮請自98年12月21日起至清償日，按年利百分之十計算之利息(本院卷第284、317頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：訴外人永慶營造股份有限公司(下稱永慶公司)於94年8月4日與伊就「陶藝之森森─陶瓷公園土建及硬體景觀工程」(下稱系爭工程)簽訂契約書(下稱系爭契約或原契約)，以總價新臺幣(下同)1億5,950萬元承攬系爭工程，並依系爭契約第14條第1項約定，提出與被上訴人簽訂保險金額為1,000萬元之履約保證金保證保險保險單(保單編號130094EFP000008號，下稱系爭保單）當為履約保證金之替代。另於94年12月23日、96年11月14日與伊合意辦理第1、2次變更設計，追加與系爭工程有關之工程，已於96年12月20日申報全部工程竣工。經伊初驗複驗合格後，於97年4月17日、4月25日、5月29日、9月22日及11月10日辦理5次分區驗收，因有諸多瑕疵未改善而未通過驗收，而於97年11月19日、98年1月21日函請永慶公司依約改善缺失，惟其已於97年10月30日申請停業，無法繼續履約，乃依系爭契約第20條約定於98年7月30日通知永慶公司終止系爭契約，並委請維昌營造有限公司(下稱維昌公司)辦理改善工程。為使系爭工程早日結案，伊委託臺灣省建築師公會桃園辦事處(下稱桃園建築師公會)辦理結算鑑定，鑑定結果，永慶公司尚應賠償伊重新採購所生費用及遲延履約違約金等合計6,419萬3,291元，迄未給付，應由被上訴人在保證責任餘額25%即250萬元範圍內，應負賠償責任，經伊於98年11月12日向被上訴人請求賠償，未蒙置理，爰依系爭保單第2條第1項、第7條第2項及系爭契約第14條第3項第4款第4目約定，聲明請求：被上訴人應給付伊250萬元及自98年11月29日起至清償日止按年利10%計算之利息，並願供擔保請准予宣告假執行（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院減縮請求利息自98年12月21日起算)。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付上訴人250萬元及自98年12月21日起至清償日止按年利10%計算之利息。
(三)願以現金或等額銀行可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭保單承保範圍僅限於原契約之工程項目，不及第1、2次變更追加部分；5次之驗收紀錄已記載系爭工程並未逾期，而各次之「驗收經過」乃上訴人完成初驗後事後所製作，無形式及實質證明力，難證永慶公司之施作有瑕疵構成違約情事；本院101年度建上字第97號判決（下稱本院97號判決）認系爭工程尚未完工之比例僅0.05 %，金額為7萬9,750元（原契約價金15,900,000×0.05 %)，或認永慶公司有違約應科處違約金之情，惟上訴人並未於知悉違約情事後15日內通知伊，致伊喪失依系爭保單第7條第1項約定，選擇另行僱工處理或補以價差之機會，使損害繼續發生，上訴人與有過失甚明；且上訴人已依上開97號判決聲請法院執行永慶公司之財產，其再為本案請求，有雙重賠付之不當得利等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)永慶公司於94年8月4日與上訴人簽立系爭契約，並於94年8月14日以自己為要保人、上訴人為被保險人，與被上訴人簽訂保險金額為1,000萬元之系爭保單，當為履約保證金之替代，有系爭契約及系爭保單可參（原審卷一第7-21頁)。
(二)上訴人與永慶公司於 94年12月23日合意辦理第1次變更設計，追加預算金額722萬9,086元，工程預算金額總計為1億6,672萬9,086元。另於96年11月14日合意辦理第2次變更設計，追加預算金額4,056萬4,362元，工程預算金額總計為2億729萬3,448元(原審卷一第103頁反面、118頁反面)。
(三)永慶公司於96年12月20日申報系爭工程全部竣工，上訴人於97年1月18日辦理初驗，97年3月11日初驗複驗通過。另依系爭契約第15條第5項第2款之約定，分別於97年4月17日、97年4月25日、97年5月29日、97年9月22日及97年11月10日進行5次分區驗收，有驗收紀錄存憑(原審卷一第146、148、15
1、155、159頁)。
(四)臺北縣政府工務局於97年1月25日核發系爭工程之使用執照，有臺北縣政府97鶯使字第93號使用執照可證（原審卷一第201頁)。
(五)永慶公司於97年10月30日停業，有經濟部商業司公司基本資料結果為憑（原審卷一第21頁)。
(六)上訴人以驗收未通過為由，分別於97年11月19日、98年1月21日以北陶文行字第0000000000號、第0000000000號函通知永慶公司儘速依約改善缺失。嗣於98年7月30日依系爭契約第20條約定，終止系爭契約(原審卷一第144、145、22頁)。
(七)上訴人於98年11月12日向被上訴人請求賠償，被上訴人於翌日(13日)收受，有賠償請求書在卷可憑(原審卷一第37頁)。
(八)兩造同意本件請求之依據為原契約之工程項目，不包括第1、2次變更設計工程項目。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，依本院97號判決計算永慶公司應給付之違約金為1,301萬7,475元，扣除伊應給付永慶公司之工程餘款806萬9,533元，及以原契約金額佔結算總金額之比例77.9%計，永慶公司尚須給付伊違約金379萬3,587元，已超過履約保證金餘額250萬元，得依系爭保險單第2條第1項、第7第2項約定，向被上訴人請求給付履約保證金250萬元本息等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠永慶公司於系爭保單承保範圍及期限內，有無發生上訴人不發還履約保證金之事由？㈡上訴人依系爭保單第2條第1項、第7條第2項約定請求被上訴人給付250萬元本息，有無理由？以下分述之：
(一)永慶公司於系爭保單承保範圍及期限內，有無發生上訴人不發還履約保證金之事由？
１、上訴人主張，永慶公司於保險期限內所施作原契約之工程項目，經分區驗收不合格，卻不依通知改正，並自行停業，無法繼續履約，伊已依約終止系爭契約，及不發還履約保證金等語，被上訴人則以，系爭工程業經初驗複驗合格，依系爭契約第15條第6項第2款約定，不得增列新缺失，嗣後不得再進行分區驗收；且上訴人提出之5次分區「驗收經過」係上訴人事後單方所製作，無形式及實質之證據力，無法證明永慶公司之施作有瑕疵云云。
２、按永慶公司同意繳納履約保證金1,000萬元整，作履行本契約之保證，惟永慶公司爰依本契約投標須知規定將履約保證金以履約保證金保證保險保險單替代。因可歸責於永慶公司之事由，致終止或解除契約者，永慶公司所繳納之履約保證金得部分或全部不發還。永慶公司履約有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者，上訴人得不經催告程序逕以書面通知永慶公司終止或解除契約，系爭契約第14條第3項第4款第4目、第20條第1項第10款有明文約定(原審卷一第14頁、17頁反面)。又本保險契約之承保期間為自永慶公司與上訴人簽訂採購契約之時起至完成履約且驗收合格，符合發還履約保證金條件或經上訴人書面通知載明終止保證責任之時止，系爭保單第4條亦有約定。準此以解，永慶公司得以保險單為履約保證金之替代，惟自系爭契約簽立起至驗收合格止，若發生可歸責於其事由致終止系爭契約者，上訴人得不發還其繳納之保證金。
３、經查，永慶公司於94年8月4日與上訴人簽訂系爭契約，94年8月16日與被上訴人簽立系爭保單，以為履約保證金之替代，已於96年12月申報系爭工程竣工，由上訴人於97年1月18日辦理初驗，97年3月11日初驗複驗通過，並於97年4月17日、97年4月25日、97年5月29日、97年9月22日及97年11月10日進行分區驗收等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠㈢)，並有系爭契約、系爭保單、5次驗收紀錄在卷可稽存憑(原審卷一第7-20、146、148、151、155、159頁)。依該5次驗收紀錄及所附之「驗收經過」所載，永慶公司施作項目有76項與圖示不一致、或工程瑕疵尚待改善之處，經上訴人分別於97年11月19日、98年1月21日以北陶文行字第0000000000號、第0000000000號函通知永慶公司儘速依約改善缺失，惟未改善，嗣知悉永慶公司已於97年10月30日停業，無法繼續履約，而於98年7月30日以北陶文行字第00000000000號函依系爭契約第20條終止系爭契約等情，有驗收紀錄所附之驗收經過、上訴人上開函文、經濟部商業司公司基本資料在卷足憑（原審卷一第21-22、144-161頁)。
４、被上訴人雖辯稱，系爭工程業經初驗複驗合格，上訴人依系爭契約第15條第6項第2款約定同意不增列新缺失，不得再辦理分區驗收云云。惟系爭工程係就初驗所抽驗工項為機械管理室、戶外廁所格樑、八卦窯之清水混凝土工作、A區遊客服務中心CW1矽利康工項為複驗，驗收結果雖准初驗通過，但其餘隱蔽及未抽驗部分，仍應由永慶公司負契約責任一事，有永慶公司確認之初驗複驗驗收紀錄附於臺灣新北地方法院(下稱新北地院)100年建字第34號卷一第82頁(見本院97號判決書第6頁，本院卷第297頁反面)，可見上開初驗僅就部分項目為抽驗，永慶公司亦同意就未抽驗或隱藏部分負契約責任，則上訴人依系爭契約第15條第5項第2款辦理分區驗收以明契約責任，難謂違反契約，被上訴人前揭所辯不足採信。被上訴人又辯稱，5次之驗收經過是上訴人事後單方製作，無證據力云云，惟永慶公司已於97年4月17日、4月25日、5月29日派專任工程人員到場參與分區驗收，並於驗收紀錄簽名確認，有該日經廠商簽名之驗收紀錄可證(原審卷一第
146、148、151頁)；嗣雖未參與97年9月22日及97年11月10日之分區驗收，惟上訴人已於97年11月19日以北陶文行字第0000000000號函送5次之驗收記錄催告永慶公司改正，永慶公司於同日收受等情，為永慶公司所不爭執(見本院97號判決書第9頁，本院卷第297頁反面)，永慶公司於收受5次驗收紀錄及附件之驗收經過後，未曾向上訴人表示異議，足見認同驗收經過所載之內容；再參以證人張秉鈞即本件之監造人於本院97號案件審理中證稱：伊每次都有去分區驗收，第4次漏簽名。永慶公司在第1次至第3次之分區驗收有派人到場，有與上訴人確認沒有爭執，驗收紀錄後附各次驗收經過，是上訴人之記錄人員在驗收當場紀錄等語(本院卷第139-140頁)，另於本院證述：伊有參加5次之驗收，第4次忘了簽名，驗收當日結束後，伊留在工地現場，上訴人之承辦人員將手寫的驗收經過打字後，交伊手寫稿及打字稿供伊核對，伊核對二份文件無誤後才於驗收紀錄欄協驗人員處簽名等語(本院卷第154-155頁)。及辦理本件結算鑑定之建築師林志瑞於原審證稱，伊為鑑定報告時，與張秉鈞到現場會勘、丈量尺寸，是依工程範圍之項目比對查核，鑑定出系爭工程終止時之缺失改善工程是7,378,028元等語(原審卷二第11頁反面)，可見分區驗收附件之「驗收經過」所載之瑕疵，前3次業經永慶公司確認無誤，後2次經永慶公司收受送達後，亦無異議，並經監造人張秉鈞核對5次手稿及打字稿無訛，於契約終止辦理結案時，亦經鑑定人林志瑞到現場會勘、丈量，鑑定永慶公司施作工程有缺失及應改善工程之金額等，則該5次驗收經過所載之瑕疵應屬正確無疑，被上訴人空言質疑其證據力，尚無可採。被上訴人另辯稱，縱5次之驗收經過為真正，然保險之範圍僅限於原契約工程項目，不及第1、2次變更設計工程，該5次驗收經過未能區分是否屬保險範圍云云。經查，上開5次驗收經過所載之缺失合計76項，經兩造同意送台北市建築師公會鑑定結果，有59項屬於原契約工程範圍，其中有47項業經上訴人委託維昌公司改善，亦有該公會之鑑定報告可查(見外放鑑定報告第41-56頁)，鑑定報告既已區分永慶公司就原契約應改善之工項，被上訴人上開所辯即無可採。
５、據上所述，系爭工程經5次分區驗收結果，有59項屬於原契約工程應改善之瑕疵，經上訴人通知永慶公司改正，因永慶公司停業而無法履約，已如前述，永慶公司有違約之事實堪以認定，則上訴人以永慶公司有重大情事，致無法繼續履約為由，依系爭契約第20條第1項第10款終止契約，洵屬有據，而此終止契約之事由係可歸責於永慶公司違約情事，上訴人依系爭契約第14條第3項第4款第4目不發還其繳納之履約保證金，亦屬有理，而系爭工程之保險期間至完成履約且驗收合格為止，為系爭保單第4條所明定，則上訴人主張永慶公司於驗收合格前之保險期間內，發生不得發還履約保證金之事由，應可採信。
(二)上訴人依系爭保單第2條第1項、第7條第2項約定請求被上訴人給付250萬元，有無理由？
１、上訴人主張，依本院97號判決，不計算重新採購所生之費用，已認定永慶公司應給付伊違約金1,301萬元，扣除永慶公司得領取之工程尾款806萬9,533元，再按原契約金額占結算金額之比例計算，永慶公司於原契約範圍內尚應給付伊違約金379萬3,587元，伊得依約請求被上訴人給付履約保證金250萬元等語；被上訴人則以，上訴人於97年4月或11月間即知悉永慶公司有違約情事，卻於98年11月12日始正式提出賠償請求書，已逾系爭保單第6條第1項於知悉15日內通知之約定，致伊無法依系爭保單第7條第1項另找廠商代工或給付差額方式迅速處理，上訴人怠於通知顯與有過失，應自行負責，且上訴人已依本院第97號判決向法院聲請強制執行，其為本件請求有雙重賠付之不當得利等語置辯云云。
２、按永慶公司於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致上訴人受有損害時，被上訴人依本保險契約之約定對上訴人負賠償之責；上訴人因永慶公司不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、「違約金」、稅損、訴訟費及因重新採購所發金之費用等，被上訴人亦負賠償責任，系爭保單第2條第1項、第7條第2項已有約定。經查，永慶公司於保險期間確有不履行原契約，致生不得發還履約保證金之事由，已如前述。次查，上訴人因永慶公司有驗收缺失未改善違約情事，訴請永慶公司返還溢領價金及給付各項違約金，業經本院97號判決永慶公司應給付上訴人：①委請其他廠商完成缺失改善工程費用428萬3,361元、②驗收未到場之違約金6萬元、③減價收受懲罰性違約金108萬3,609元、④逾期未改善缺失之懲罰性違約金565萬5,063元、⑤停業無法繼續履約之懲罰性違約金621萬8,803元等，扣除工程餘款806萬9,533元後，為1,133萬0,352元等情，有本院97號判決書及本院核發之確定證明書可據(本院卷第308、315頁)，永慶公司對上開請求事項及給付金額既未上訴而確定，表示對該判決結果無異議，本院自得援引。而上訴人於本院向被上訴人請求賠償之金額僅限於永慶公司應給付之「違約金」，不主張委請其他廠商完成缺失改善工程費用428萬3,361元部分，則合計前揭②至⑤項之懲罰性違約金，再扣除工程餘款806萬9,533元，永慶公司應給付上訴人之懲罰性違約金為494萬7,942元(6萬元+108萬3,609元+565萬5,063元+21萬8,803元-806萬9,533元)。又系爭工程原以1億5950萬元發包，94年12月23日辦理第1次變更設計，追加預算金額722萬9,086元，預算金額總計為1億6,672萬9,086元，96年11月14日辦理第2次變更設計，追加預算金額4,056萬4,362元，預估承攬金額為2億729萬3,448元，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈡)。嗣經上訴人委請桃園建築師公會為結算鑑定，結算金額為2億489萬6,085元，有鑑定結論在卷可查(原審卷一第204頁反面)，若第1次、第2次變更設計之預算金額不變，合計為4,779萬3448元，原契約之工程金額亦有1億5,710萬2637元(2億489萬6,085元-4,779萬3448元)，占系爭工程結算總金額之比例為76.67%( 1億5,710萬2,637元/2億489萬6,085元)，而永慶公司未改善之76項目中，屬於原契約者有59項，已如前述，則上訴人請求永慶公司給付原契約之懲罰性違約金為379萬3,587元(494萬7,942元×76.67%)，即有理由。而永慶公司已完成系爭工程75%以上，上訴人已自承依系爭契約第14條第3項解除其75%之履約保證責任，從而上訴人依系爭保險單第2條第1項、第7第2項約定，向被上訴人請求給付履約保證金250萬元(1,000萬元×25%)，顯屬有據。又系爭保單第6條第2項、第3項約定，被上訴人申請理賠時應檢具賠償請求書，載明依採購契約規定不發還履約保證金之情形，向被上訴人請求賠償；被上訴人應於上訴人交齊證明文件後15日內賠償之，被上訴人因可歸責於自己事由致未在前述期限內為賠償者，應給付遲延利息年利1分等語(原審卷一第20頁)。查，上訴人於98年11月12日向被上訴人提出正式賠償請求書(原審卷一第37頁)，被上訴人亦不爭執於98年11月13日收受，卻未於收受賠償請求書15日內賠償，反空言辯稱永慶公司並無違約情事，自有歸責事由，上訴人依約原得請求被上訴人給付自98年11月29日(11月14日+15日)起至清償日止按年利10%計算之遲延利息，其減縮請求自98年12月21日起算年利10%之利息，應有理由。
３、被上訴人雖辯稱，上訴人於97年4月或同年11月間即知悉永慶公司有違約情事，卻於98年11月12日始正式提出賠償請求書，已逾系爭保單第6條第1項於知悉15日內通知之約定，致伊無法依系爭保單第7條第1項另找廠商代工或給付差額方式迅速處理，上訴人怠於通知顯與有過失，應自行負責云云。惟查，系爭保單第6條第1項、第4項、第7條第1項固約定，於保險期間內，上訴人依採購契約規定，有不發還永慶公司履約保證金之情形時，上訴人應於知悉後15日內通知被上訴人；上訴人不於第1項所約定之期限內為通知者，對被上訴人因此所受之損失，應負賠償責任；被上訴人於接獲前條賠償請求時，得選擇下列任一方式，對上訴人負賠償之責：一、由被上訴人代洽經上訴人審核符合原招標文件所訂資格條件之其他廠商，就未完成部分完成履約。二、以上訴人依照原採購契約發包方式及採購契約條件而就未完成部分重新採購之總金額超過原採購契約總金額扣除損失發生時實際已付永慶公司採購金額之差額，對上訴人負賠償之責等語(原審卷一第20頁)。係約定被上訴人得洽其他廠商代永慶公司完成履約或賠償上訴人未完成部分重新採購之價差。惟上訴人請求被上訴人賠償之範圍，僅永慶公司遭處罰之「違約金」，未請求委請其他廠商完成缺失改善工程費用428萬3,361元部分，已如前述，其在本院97號判決中係依系爭契約第4條第3項請求減價收受懲罰性違約金、第15條第9項驗收未到場之懲罰性違約金、第17條第1項逾期未改正之懲罰性違約金、第20條第1項第10款停業無法繼續履約之懲罰性違約金，均為永慶公司一有違約事實，即受懲罰之約定，無替代性，無從由被上訴人洽其他廠商到場驗收或代為受罰，自無上揭保單第7條第1項之適用。而違約金之處罰既無替代性，縱上訴人未於知悉15日內通知被上訴人，惟被上訴人並未舉證其因上訴人遲延通知受有損失之情形，所辯損害擴大，上訴人與有過失云云，尚非可採。被上訴人復辯稱，上訴人已依本院97號判決向法院聲請強制執行永慶公司之財產，本件請求有重複獲利云云。經查，上訴人雖曾持本院97號確定判決向新北地院聲請強制執行永慶公司之財產，惟執行無結果，業經該法院核發債權憑證結案，有該法院之債權憑證附卷可據(本院卷第233頁)，上訴人自無重複獲利之情，被上訴人所辯仍無可信。
４、基上，永慶公司應給付上訴人原契約之違約金為379萬3,587元，已逾履約保證金250萬元，則上訴人依系爭保單第2條第1項、第7條第2項請求被上訴人賠償違約金250萬元及自98年12月21日起至清償日止按年利10%計算之遲延利息，為有理由，應准許之。
五、綜上所述，上訴人依系爭保單第2條第1項、第7條第2項之約定，請求被上訴人給付250萬元，及自98年12月21日起至清償日止按年利10%計算之遲延利息，自屬正當，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人陳明願供擔保宣告准免假執行，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 黃嘉烈法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 22 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。