臺灣高等法院民事判決 101年度上國易字第15號上 訴 人 艾克斯電訊股份有限公司法定代理人 王宇睦訴訟代理人 劉立恩律師被上 訴人 內政部警政署刑事警察局法定代理人 林德華訴訟代理人 陳佳瑤律師
鄭佑祥律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101年5月25日臺灣臺北地方法院100年度國字第27號第一審判決提起上訴，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：伊經營第二類電信事業，使用數位式行動電
話節費裝置（DMT，即Digital Mobile Trunk）、東訊MT-9660大哥大轉接器及第一類電信事業業者配發之SIM卡，在第一類電信事業業者與電話使用者之間進行介接，使用者因此享受網內互聯之較低廉通話費率，伊則向發話方電話使用者收取服務費用，此經營模式並非刑事不法行為，詎第一類電信事業業者台灣大哥大股份有限公司（下稱台哥大公司）誣控伊之法定代理人王宇睦涉嫌違反電信法、詐欺，經被上訴人轄下員警先後於民國（下同）98年1月19日、98年11月25日，分別持原法院98年聲搜字第98號搜索票（下稱98年聲搜字第98號搜索票）、98年聲搜字第1578號搜索票（下稱98年聲搜字第1578號搜索票），至伊位於臺北市○○○路○段○○○號10樓營業所執行搜索時，只需列印或複製DMT內之CDR（Call Details Report，即通話明細紀錄），即可查知介接行動電話通訊內容，竟濫行依序扣押原判決附件一、二所示物品，不符合比例、最小損害原則，且98年聲搜字第1578號搜索票記載搜索期間為98年11月25日17時30分起至98年11月27日17時30分止，被上訴人轄下員警竟違法於98年11月25日10時30分至11時45分執行搜索、扣押，伊因上開不法扣押行為，無法營業，而喪失營業利益共計新臺幣（下同）11,703,600元，經依國家賠償法第2條第2項前段，以書面請求被上訴人為國家賠償遭拒，爰本於同上規定，提起本件訴訟等語。聲明求為：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人抗辯：伊於98年11月26日10時30分起至11時45分止執
行搜索、扣押，未違反98年聲搜字第1578號搜索票所定搜索期間；伊係依搜索票所載「應扣押之物」，扣押原判決附件一、二所示物品，並無裁量權限或判斷餘地，自無違法、不當可言等語。
原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴
，聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明求為：
㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
得心證之理由：
㈠上訴人主張：伊經營第二類電信事業，於臺北市○○○路○段
○○○號10樓營業所，使用DMT、東訊MT-9660大哥大轉接器及第一類電信事業業者配發之SIM卡，在第一類電信事業業者與電話使用者之間進行介接，使用者因此享受網內互聯之較低廉通話費率，伊則向發話方電話使用者收取服務費用，被上訴人轄下員警以此經營模式涉及違反電信法、詐欺等罪嫌為由，先後持98年聲搜字第98號搜索票、98年聲搜字第1578號搜索票至上址執行搜索，並依序扣押原判決附件一、二所示物品，又將伊之法定代理人王宇睦移送偵辦，嗣後臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於99年3月30日以98年度偵字第19470號、99度偵字第2363號對於王宇睦為不起訴處分，第一類電信事業業者台哥大公司聲請再議，經臺灣高等法院檢察署檢察長以99年度上聲議字第4458號命令發回續行偵查，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於99年12月15日以99年度偵續字第604號為不起訴處分，並告確定，伊本於國家賠償法第2條第2項前段，以書面請求被上訴人為國家賠償，被上訴人於100年5月26日以100年賠議字第1號拒絕賠償理由書予以拒絕等語，業據提出扣押物品收據、不起訴處分書、拒絕賠償理由書、搜索票、搜索扣押筆錄為證（原審卷第8至35、38、128至131頁），並有被上訴人提出之搜索票、扣押物品目錄表可稽（原審卷第60至63頁），復有原審調取之刑事一般卷宗及本院調取上開偵查卷宗可考，且為被上訴人所不爭執，堪予採信。
㈡上訴人主張：98年聲搜字第1578號搜索票記載「有效期間」為
98年11月25日17時30分起至98年11月27日17時30分止（見原審卷第61頁），但被上訴人轄下員警係於98年11月25日10時30分至11時45分執行搜索、扣押，此有被上訴人轄下員警在搜索扣押筆錄記載之執行時間可證，故此次搜索、扣押，違反刑事訴訟法第128條第2項第4款規定云云。被上訴人則以：伊係於98年11月26日10時30分起至11時45分止執行搜索、扣押，上開筆錄誤載為98年11月25日等語置辯。按刑事訴訟法第128條第1、
3 項規定，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名；第128條之1第2項規定，司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得報請檢察官許可後，以書面記載第128條第2項各款之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票。查原法院98年度聲搜字第1578號刑事一般卷宗所附搜索票聲請書（見原審卷第178、179頁），顯示被上訴人報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官許可，經檢察官於98年11月25日16時40分許可後，向原法院提出聲請，經原法院於98年11月25日17時20分簽發搜索票，是被上訴人不可能於當日10時30分起至11時45分止持上開搜索票執行搜索、扣押。又上訴人自承被上訴人出示上開搜索票後執行搜索、扣押，並對於上開搜索扣押筆錄上記載執行時間「10時30分起至11時45分止」未為爭執。而被上訴人提出其對於王宇睦之調查筆錄，記載詢問時間自98年11月26日14時16分起至98年11月26日15時42分止、「問：本局於本（26）日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票（98年度聲搜字第1578號）..執行搜索，你是否在場？查扣何物？答：是。
查扣節費器..等」，詢畢時並經王宇睦在筆錄末頁簽名、按捺指印（原審卷第180至184頁）。由上開公文書相互勾稽，堪認被上訴人係於98年11月26日10時30分起至11時45分止執行搜索、扣押，至於上開搜索扣押筆錄記載執行時間98年11月25日，確屬誤載。故上訴人主張被上訴人在98年聲搜字第1578號搜索票記載「有效期間」以外為搜索、扣押，違反刑事訴訟法第128條第2項第4款規定云云，委無可取。從而上訴人執此主張被上訴人轄下公務員於執行搜索、扣押職務，行使公權力時，因故意或過失不法侵害上訴人之權利，被上訴人應依國家賠償法第2條第2項前段，負損害賠償責任云云，難謂有據。
㈢上訴人主張：被上訴人扣押原判決附件一、二所示物品，不符
合比例、最小損害原則，逾越扣押所必要部分而為扣押云云。被上訴人則以：伊必須依搜索票所載「應扣押之物」執行扣押，無裁量餘地等語。查：
⒈上訴人於第二審表示不主張被上訴人扣押原判決附件一編號2
至10物品，為不法侵害行為等語（見本院卷第74頁），本院自無庸論斷。
⒉被上訴人係依刑事訴訟法第128條之1第2項規定，報請檢察官
許可，向原法院聲請核發搜索票，經原法院在98年聲搜字第98號搜索票記載「應扣押物」為「架設非法電信機房之行動電話節費器、SWITCH、VOIP GATEWAY、電腦、行動電話機具、SIM卡及相關供詐財使用之電信、電腦、電器設備、銀行帳簿、印章、相片、證件及相關物品等有關刑法詐欺、電信法之證物等相關犯罪事證」（見原審卷第60頁），及在98年聲搜字第1578號搜索票記載「應扣押物」為「電信節費器、SIM卡及其他不法物證」（見原審卷第61頁）後，持以對於上訴人實施搜索，並扣押原判決附件一編號1、11至14及附件二所示物品。按刑事訴訟法第128條之2第1項規定，搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行；第132條之1規定，司法警察官於聲請核發之搜索票執行後，應將執行結果陳報核發搜索票之法院，如未能執行者，應敘明其事由；第136條第1項規定，扣押，除由法官或檢察官親自實施外，得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行；同條第2項規定，命司法警察官或司法警察執行扣押者，應於交與之搜索票內，記載其事由。及內政部警政署發布之「警察機關執行搜索扣押應行注意要點」第11點規定，執行搜索或扣押時，應遵守搜索票上法官對執行人員所為之指示，針對案情內容之需要執行搜索，不應為漫無目標之搜索（見本院卷第91頁）。是本件搜索、扣押，係由原法院行使司法強制處分權所為強制處分命令，由被上訴人據以執行。而上訴人自承原判決附件一編號
1、11至14所示物品涵蓋在98年聲搜字第98號搜索票記載之「應扣押物」範圍以內；附件二所示物品涵蓋在98年聲搜字第1578號搜索票記載之「應扣押物」範圍以內（見本院卷第74 頁反面）。足見被上訴人係依原法院法官之命令而執行扣押，並無逾越搜索票上記載「應扣押物」之範圍而為扣押之情形，自無不法可言。
⒊上訴人主張：被上訴人只需複製DMT內之電磁紀錄，即可查知
介接行動電話通訊內容，被上訴人扣押原判決附件一編號1、11至14及附件二所示物品，無助於案情偵查，徒然導致伊無法營業，違反「警察機關執行搜索扣押應行注意要點」第3點規定警察人員執行搜索、扣押，應依比例原則、最小損害原則，擇其適當方法，審慎執行（見本院卷第86頁），及內政部警政署制定之警察偵查犯罪手冊第228點第2項規定扣押電腦應符合比例原則，尤其網路公司應注意其影響層面等語。惟查，本院業已說明本件搜索、扣押，係由原法院行使司法強制處分權所為強制處分命令，由被上訴人據以執行，並非被上訴人之行政處分或行政執行行為。原法院在98年聲搜字第98號、98年聲搜字第1578號搜索票既已明白指示「應扣押物」為上訴人經營上述介接業務所使用之DMT、SIM卡等營業設備動產，非僅限於DMT內之電磁紀錄，被上訴人自應遵守法院之指示而為扣押，並無決定以複製DMT內電磁紀錄方式代扣押上述動產之裁量空間。是上訴人此部分主張為不可採，其聲請由大鼎電腦資訊股份有限公司負責人陳樟卿證明可以列印或轉拷DMT內之通話明細紀錄存證，無需扣押DMT、SIM卡云云，無礙本院上開認定結果，爰不予調查。
⒋綜上，上訴人主張被上訴人逾越扣押所必要部分而為扣押云云
，為不可採。上訴人執此主張被上訴人轄下公務員於執行扣押職務，行使公權力時，因故意或過失不法侵害上訴人之權利，被上訴人應依國家賠償法第2條第2項前段，負損害賠償責任云云，難謂有理。
㈣上訴人在原審主張：伊之經營模式不構成刑事犯罪行為，被上
訴人並無搜索之必要，卻僅憑台哥大公司之不實指訴及主觀臆測，即聲請法院核發搜索票，應依國家賠償法第2條第2項前段，賠償伊於扣押期間所喪失之營業收益云云，並聲請調查台哥大公司之0000000000用戶於98年10月間是否在澳洲之事實為證。但上訴人嗣於第二審就被上訴人轄下員警執行職務，行使公權力，因故意或過失不法侵害上訴人之權利之原因事實，表明只主張⒈未依搜索票所載搜索期限執行搜索，⒉持搜索票執行搜索扣押職務時，逾越扣押所必要部分而為扣押，其餘不再主張（見本院卷第74頁），本院自無庸對於上開上訴人在原審所為主張，予以論斷，上開證據調查聲明亦無必要，爰不予調查。
綜上所述，上訴人主張本於國家賠償法第2條第2項前段，請求
被上訴人給付100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 李芳南法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 4 日
書記官 林吟玲