臺灣高等法院民事判決 101年度上國易字第11號上 訴 人 劉士豪被上訴人 銓敍部法定代理人 張哲琛訴訟代理人 鄭淑芬
王永偉上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國101年3月15日臺灣臺北地方法院100年度國字第47號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人於原審依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求：㈠被上訴人應給付其舊制一次退休金新臺幣（下同）529,815元，並准予辦理優惠存款，其中529,800元自民國89年1月16日起至100年11月15日止，按年利率18%計算之利息；㈡被上訴人應給付其新制一次退休金644,482元，及自89年1月16日起至100年11月15日止，按年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應給付其公務人員退休金其他現金給與補償金77,938元，及自89年1月16日起至100年11月15日止，按年利率5%計算之利息。經原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人提起上訴，就上開利息之起迄期間，增加為自89年1月16日起至清償日止，其餘不變更，僅屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸首開說明，無庸得被上訴人之同意，即得為之。另上訴人就前揭聲明㈠所請求之利息係按年利率18%計算，即已按優惠存款之利率計算，爰不再重複主張「准予辦理優惠存款」（見本院卷第97頁正面），核屬聲明之減縮，亦應准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊原為教師，於退休後再任公職，於89年1月16日屆齡退休前，依公務人員退休法（下稱退休法）第13條規定向被上訴人請求增給退休金，竟遭被上訴人依該法施行細則第13條第2項規定，先後以88年12月13日88台特二字第1824929號審定函（下稱原審定）、89年3月17日89退二字第1860223號書函（下稱原處分）所否准，惟退休法施行細則第13條第2項規定有牴觸其母法即退休法第13條規定，並欠缺具體明確授權，且違反憲法第23條法律保留原則，業經司法院釋字第658號解釋在案，並責令被上訴人自該解釋公布日2年內修正退休法施行細則第13條第2項規定。是被上訴人之原審定、原處分既依據退休法施行細則第13條第2項規定而不增給退休金，屬於適用法規有錯誤，為保障伊依憲法第18條衍生享有退休金之請求權，被上訴人應依退休法第13條規定增給伊再任公務人員11年1個月之一次退休金、公務人員退休金、其他現金與補償金，並賠償其所衍生之利息。又伊前為同一退休事件，曾向司法院聲請大法官解釋，經司法院以100年4月22日第1372次會議議決不受理，伊於100年4月25日收受該會議議事錄節本，始知釋字第658號解釋可證明被上訴人所為原審定、原處分、復審決定等行政處分均不法侵害伊依退休法第13條規定請領退休金之權利，則伊請求國家賠償，尚未逾國家賠償法第8條第1項前段所定之2年時效期間。況伊為同一退休事件亦提起行政訴訟，依民法第129條第1項第3款規定，伊請求權時效因而中斷，嗣最高行政法院以96年度判字第471號判決駁回伊之訴，並於96年3月23日確定，依民法第137條第2項規定，伊請求權時效始重行起算，距伊請求國家賠償，亦未逾國家賠償法第8條第1項後段所定之5年期間。嗣伊於100年6月7日向被上訴人提出國家賠償，然遭被上訴人以100年賠議字第1號拒絕賠償，爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，並擴張聲明，求為判命：被上訴人應給付伊1,252,235元，及自89年1月16日起至清償日止，其中529,800元按年利率18%計算之利息，722,240元按年利率5%計算之利息等語。
三、被上訴人則以：上訴人前因不服伊於88年12月13日所為原審定、89年3月17日所為原處分，已於89年10月17日循序提起復審、行政訴訟（含上訴及再審），均遭駁回確定。縱令上訴人受有損害，惟自伊作原處分時起已逾5 年，且上訴人提出行政救濟時，亦知有損害，計至其提起本件國家賠償訴訟時，其損害賠償請求權已罹於時效而消滅，業經伊拒絕賠償，上訴人之請求，於法未合。至釋字第658 號解釋僅係針對退休法施行細則第13條第2 項有關已領退（職、伍）給與或資遣給與者再任公務人員之規定，責令伊應自該解釋公布日起2 年內修正，於期限屆滿前未修法即失其效力。是以上開規定於該解釋公布日起2 年內，仍屬有效法令，則伊作出原審定、原處分時，既係依據當時有效之上開規定而為，原審定及原處分並無不合。況伊已在98年4 月10日該解釋公布日起2 年內，於100 年1 月1 日將上開規定提升到退休法第17條，上開規定仍非無效。上訴人援引前開解釋，主張退休法施行細則第13條第2 項規定欠缺法律具體明確授權，伊據以在原審定、原處分作出不再增給退休金之處分不當，請求國家賠償云云，為無理由等語為辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，經追加利息後（擴張應受判決事項之聲明亦屬追加之訴）之聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,252,235元，及自89年1月16日起
至清償日止，其中529,800元按年利率18%計算之利息，722,240元按年利率5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、查本件上訴人原任臺北市立桃源國民中學（下稱桃源國中）教師兼總務主任，於76年8月1日退休時，經臺北市政府教育局76年6月17日北市教人字第027951號函，採計其35年之教職人員年資，依舊制學校教職員退休條例之規定，核給71個基數之一次退休金在案。嗣上訴人於78年1月31日再任國立自然科學博物館（下稱科博館）簡任秘書，並於81年9月21日調任國立台灣科學教育館（下稱科教館），擔任組主任、秘書等職務。上訴人於89年1月16日屆齡退休前，向被上訴人請求增給退休金，經被上訴人以88年12月13日88台特二字第1824929號審定函復否准（即原審定），上訴人對之異議，並申請重行審定，被上訴人即以89年3月17日89退二字第1860223號書函駁回其申請（即原處分）；上訴人又不服，由原服務機關層轉其提起「再復審」，經被上訴人以89年9月19日89退三字第1922972號書函駁回「再復審案」。上訴人則於89年11月18日改依公務人員保障法之規定提起復審，經被上訴人以90年4月6日90復決字第325號復審決定書駁回其復審（下稱復審決定）；上訴人不服，乃向公務人員保障暨培訓委員會提起再復審，嗣經該委員會以90年11月13日90公審決字第148號再復審決定書駁回其再復審（下稱再復審決定）；上訴人仍有不服，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以93年度訴更一字第228號判決駁回上訴人之訴，並為最高行政法院96年度判字第471號判決所維持而告確定，雖經上訴人提起再審之訴，亦遭最高行政法院以98年度判字第212號判決駁回其再審之訴，上訴人又提起再審之訴，仍為最高行政法院以99年度裁字第604號裁定駁回其再審之訴等情，有兩造所不爭執之原審定、原處分、復審決定、再復審決定、臺北高等行政法院判決、最高行政法院判決及裁定等件可稽（見原審卷第28至37、51至62、81至106頁），應堪信實。
六、上訴人主張其原為教師，於退休後再任公職，於89年1月16日屆齡退休前，依退休法第13條規定向被上訴人請求增給退休金，竟遭被上訴人依該法施行細則第13條第2項規定，以88年12月13日之原審定、89年3月17日之原處分所否准，因該法施行細則第13條第2項規定經司法院釋字第658號解釋自公布日2年內修正，是原審定、原處分適用法規有錯誤等語，為被上訴人所否認。經查：
㈠依84年7月1日修正施行之退休法（下稱舊退休法，新法則
於100年1月1日施行）第6條第1項規定：「退休金之給與如左：任職五年以上未滿十五年者，給與一次退休金。任職十五年以上者，由退休人員就左列退休給與，擇一支領之：㈠一次退休金。㈡月退休金……。」，第2項規定：「一次退休金，……每任職一年給與一個半基數，最高三十五年給與五十三個基數……。月退休金，……每任職一年，照基數百分之二給與，最高三十五年，給與百分之七十為限……。」，同法第16條之1第1項規定：「公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，應前後合併計算。但本法修正施行前之任職年資，仍依原法最高採計三十年。本法修正施行後之任職年資，可連同累計，最高採計三十五年。有關前後年資之取捨，應採較有利於當事人之方式行之。」，另同法施行細則第13條規定：「已領退休（職、伍）給與或資遣給與者再任或轉任公務人員，其重行退休之年資，應自再任或轉任之月起，另行計算。前項人員重行退休時，其退休金基數或百分比連同以前退休（職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併計算，以不超過本法第六條及第十六條之一第一項所定最高標準為限，其以前退休（職、伍）或資遣已達最高限額者，不再增給，未達最高限額者，補足其差額。」，可知公務人員退休年資之採計，依上開舊退休法規定，無論係連續擔任公職直至退休或已領退休（職、伍）金或資遣給與後再任嗣又再退休者，其新制施行前之任職年資最高皆僅得採計30年，新制施行後之任職年資可連同累計，最高採計35年，且退休給與須受最高標準之限制，亦即退休（職、伍）或資遣再任前後年資給與，應受退休法第6條及第16條之1第1項最高標準之限制。
㈡上訴人於76年8月1日第一次自桃源國中退休時，因符合舊
制學校教職員退休條例第6條之規定，經台北市政府教育局採計其35年之退休年資，並核給較同條例第5條所訂「最高採計至61個基數」為高之71個基數之一次退休金，雖未達原學校教職員退休條例第6條所定最高總數81個基數之上限，且不論新、舊制之基數是否相當，上訴人退休既經採計「最高可採計年資」35年在案，並依退休當時換算基數，依當時退休相關規定，已無「補足未達最高限額之差額」問題。嗣上訴人再任公職，於89年1月16日以科教館組主任職務，再度辦理屆齡退休，適用當時之上開舊退休法令規定，因舊制任職年資已達採計上限，致其新制任職年資不得再行採計，自無將原核給之舊制基數換算新制基數，再據以換算折抵舊制年資之理。是被上訴人以上訴人已非屬教職身分，應無再行要求適用學校教職員退休條例核定其退休案之餘地，依上開舊退休法令之規定，未再核給上訴人退休金，尚無不合。而上訴人就被上訴人所為否准再增給退休金之行政處分，另案提起行政訴訟，請求撤銷再復審決定、復審決定、原處分（含原審定），並先位請求被上訴人應作成給付其舊制一次退休金529,815元，准予辦理優惠存款，其中529,800元自89年1月16日起算按年利率18%計算利息之行政處分，及應給付其新制一次退休金644,482元與自89年1月16日起算法定利息之行政處分；備位請求被上訴人應作成再給付其294,381元及自89年1月16日起算法定利息之行政處分，業經最高行政法院於96年3月23日以96年度判字第471號判決駁回上訴人之訴確定（下稱最高行政法院原確定判決），其理由亦同於本院前揭判斷，認定被上訴人依當時之上開退休法令規定，不增給退休金予上訴人，並無不合。
㈢至司法院於98年4月10日作成之釋字第658號解釋文，固揭
示：「公務人員退休法施行細則第十三條第二項有關已領退休（職、伍）給與或資遣給與者再任公務人員，其退休金基數或百分比連同以前退休（職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併計算，以不超過公務人員退休法第六條及第十六條之一第一項所定最高標準為限之規定，欠缺法律具體明確授權；且其規定內容，並非僅係執行公務人員退休法之細節性、技術性事項，而係就再任公務人員退休年資採計及其採計上限等屬法律保留之事項為規定，進而對再任公務人員之退休金請求權增加法律所無之限制，與憲法第二十三條法律保留原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿二年時失其效力。」，其理由書亦說明：「……查公務人員退休法施行細則係依據公務人員退休法第十七條概括授權所訂定，其第十三條第一項規定：『已領退休（職、伍）給與或資遣給與者再任或轉任公務人員，其重行退休之年資，應自再任或轉任之月起，另行計算。』第二項規定：『前項人員重行退休時，其退休金基數或百分比連同以前退休（職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併計算，以不超過本法第六條及第十六條之一第一項所定最高標準為限，其以前退休（職、伍）或資遣已達最高限額者，不再增給，未達最高限額者，補足其差額。』上開第二項規定，係將退休（職、伍）或資遣前之任職年資與再任年資合併計算，並使合併計算之年資受最高退休年資三十年或三十五年之限制，其意旨固在維持年資採計之公平，惟公務人員退休法第十三條僅係規定退休前之任職年資與再任年資應分別計算，且公務人員退休法第六條第二項前段、第三項前段及第十六條之一第一項均不能作為施行細則第十三條第二項之法律依據。是上開施行細則第二項規定欠缺法律具體明確授權；且其規定內容，並非僅係執行公務人員退休法之細節性及技術性事項，而係就再任公務人員退休年資採計及其採計上限等屬法律保留之事項為規定，進而對再任公務人員之退休金請求權增加法律所無之限制，自與憲法第二十三條法律保留原則有違。為實踐照顧退休公務人員之目的，平衡現職公務人員與退休公務人員間之合理待遇，有關退休後再任公務人員之重行退休制度，其建構所須考量之因素甚多，諸如任職年資採計項目與範圍、再任公務人員前之任職年資是否合併或分段採計、如何避免造成相同年資等條件之再任公務人員與非再任公務人員之退休給與有失衡之情形、是否基於整體公務人員退休權益之公平與國家財政等因素之考量而有限制最高退休年資之必要等，均須相當期間妥為規畫，並以法律或法律具體明確授權之法規命令詳為規定。相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨，檢討修正公務人員退休法及相關法規，訂定適當之規範。屆期未完成修法者，上開施行細則第十三條第二項失其效力。」，惟該號解釋係在被上訴人之原審定、原處分等行政處分及最高行政法院原確定判決作成以後，且明定退休法施行細則第13條第2項規定自98年4月10日該號解釋公布之日起至遲於屆滿2年時失其效力，可見上開規定於期限屆滿前仍屬有效，則被上訴人依當時有效之上開規定所作成之原審定、原處分、復審決定、再復審決定等行政處分自無違法可言，亦為最高行政法院99年度裁字第604號裁定所同認（見原審卷第108頁）。更何況被上訴人已因應該號解釋，於99年8月4日修正退休法及於99年11月10日修正退休法施行細則時，將原列舊退休法施行細則第13條第2項之規定，提升法律位階至退休法第17條規定，均於100年1月1日施行新法，可見被上訴人前開行政處分始終無不當或違法之情形，此由前開行政處分迄未被撤銷足證。
㈣按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵
害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，固為國家賠償法第2條第2項前段所明定；惟人民依此規定請求國家賠償，仍以受有不法之侵害為要件，亦即應以國家機關所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件。是國家機關所屬公務員依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，人民訴請賠償，自屬無據（最高法院81年度台上字第274號、95年度台上字第1864號裁判要旨參照）。承上所述，被上訴人依當時合法有效之舊退休法施行細則第13條第2項規定，作成否准增給退休金予上訴人之原審定、原處分、復審決定、再復審決定等行政處分，並無不法，自無侵害上訴人所謂舊制一次退休金529,815元、新制一次退休金644,482元、公務人員退休金其他現金給與補償金77,938元等權利之可言，依上說明，上訴人以被上訴人前開否准增給退休金之行政處分違法侵害其所謂之退休金及補償金，應依國家賠償法第2條第2項前段規定賠償云云，洵乏所據。
七、末按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5年者亦同。所稱知有損害者，須知有損害之事實及國家賠償責任之原因事實。國家賠償法第8條第1項、同法施行細則第3條之1分別定有明文。所謂知有國家賠償責任之原因事實，指知悉所受損害，係由於公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法行為所致。於人民因違法之行政處而受損害之情形，賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及其損害係由於違法之行政處分所致時起算，非以知悉該行政處分經依行政爭訟程序確定其為違法時為準（最高法院94年度台上字第1350號裁判要旨參照）。查本件上訴人並未取得國家賠償法第2條第2項前段之賠償請求權，自無起算消滅時效期間之可言。
退萬步言之，縱令上訴人所言屬實，惟上訴人前因不服被上訴人88年12月13日之原審定、89年3月17日之原處分、90年4月6日復審決定、90年11月13日再復審決定，認被上訴人所為上開行政處分違法侵害其權利而提起行政訴訟，求予撤銷上開行政處分，並作成准許增給退休金本息之行政處分等情，業如前述，應認上訴人至遲於89年12月中旬即知被上訴人不再增給退休金，其受有所謂退休金損害之事實，並知悉所謂之侵權行為人為被上訴人，揆諸上開說明，其賠償請求權之時效即得進行，並應依同法第8條第1項規定，自其知有損害時即89年12月中旬起算，計至91年12月中旬屆滿2年，其賠償請求權之消滅時效已屆滿，是上訴人遲至100年6月7日始向被上訴人提出國家賠償（見原審卷第20至25頁），顯已逾前揭規定之2年或5年之時效期間，而被上訴人既於上訴人之國家賠償請求權時效完成後，提出時效抗辯，依民法第144條第1項規定，被上訴人拒絕給付，洵屬有據。至上訴人所稱其於100年4月25日始收受司法院第1372次會議議決不受理之議事錄節本，始知釋字第658號解釋可證明被上訴人所為前開行政處分均不法侵害其請領退休金之權利，其國家賠償請求權時效始起算云云，顯與前揭說明不合，要無可採。
另上訴人又稱其就同一退休事件，亦提起行政訴訟，其請求權時效即中斷，應至96年3月23日最高行政法院原判決確定時始重行起算，本件並未逾國家賠償法第8條第1項之時效期間云云，非但為被上訴人所否認，且查我國之國家賠償訴訟與行政爭訟採取雙軌制，分別由普通法院、行政法院受理，人民對於公務員為（或不為）行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制（最高法院92年度台抗字第439號、96年度台上字第1595號裁判要旨參照），是提起國家賠償訴訟不以行政爭訟程序確定為先決要件，仍應依國家賠償法第8條第1項規定，據以判斷損害賠償請求權，是否已罹於時效而消滅（同院83年度台上字第1723號裁判要旨參照）。準此，上訴人就同一退休事件提起行政訴訟，並無中斷其國家賠償請求權之時效進行，更不得以另案最高行政法院判決確定作為其提起本件國家賠償訴訟之先決要件，是其國家賠償請求權時效自非從96年3月23日起算，其上開主張，亦無足取。
八、綜上所述，上訴人對被上訴人並無國家賠償法第2條第2項前段之賠償請求權，縱令有之，該賠償請求權亦已罹於時效而消滅，被上訴人既為時效抗辯，自得拒絕給付。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人給付其1,252,235元，及自89年1月16日起至100年11月15日止，其中529,800元按年利率18%計算之利息，722,240元按年利率5%計算之利息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院就上開利息部分，追加計算至清償日止，亦無理由，應併予駁回。又兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 楊絮雲法 官 張競文正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 13 日
書記官 柳秋月